吴泽勇**

一、选择该案的理由

在德国法上，最常用也最具代表性的群体性救济方式是团体诉讼。但是长期以来，团体之诉在请求类型上被严格限定于“不作为之诉”，由此决定了它在制度功能上的明显缺陷。一方面，这种救济方式是消极的。在最好的情况下，它也只能让不法厂商停止其违反竞争法的行为，而不能就其违法活动造成的损害请求损害赔偿。另一方面，这种救济是严格“针对未来”的。也就是说，即使起诉团体成功获得了针对不法厂商的不作为判决，该判决对后者的影响也仅仅是它不能再继续其违反竞争法的行为。从这个角度来看，不作为之诉所能提供的群体性救济，只是一种着眼于整个市场秩序的、最低限度的法律保护。

从理论上看，德国法上之所以长期拒绝更加积极的群体性救济方式，与德国《民事诉讼法》的自由主义风格密切相关。作为一部颁行于19世纪70年代的法典，德国《民事诉讼法》被深深打上了个人自由、个人自治的印记。当时的立法者认为，将每个人的事务交给其本人处理，是最妥当也最有效的权利保护模式。这种逻辑并没有因为工业时代的到来而改变。在工商企业成为市场活动主要参与者的年代，这些市场主体仍像旧时代的自然人一样，需要依靠自己的行动，“为权利而斗争”。与过去一样，当争执发生时，国家要做的只是为个人的争执提供一种充分展示和平等对抗的程序。

显然，在团体诉讼的制度背景下，这种理论假定已经不再坚实。国家将对特定违法行为的追诉权赋予团体，就表明国家相信传统民事诉讼法上的个人诉讼已不足以纠正这些违法行为。面对形形色色的“现代型纠纷”，人们需要在传统的“主观权利”保护之外，更多关注“客观权利”的维护。[1]在这一理论变迁当中，人们最终承认了这样的现实：首先，并非每一种权利都有明确的归属人；其次，并非每一种（传统上被划归）私法上的违法行为都必定有人会去追诉。比如，在竞争法和消费者保护法领域，大量存在所谓的“小额多数侵害”。这类侵害，尽管侵害事实显著而且不法厂商从中获益巨大，却几乎不会有哪个消费者会为此提起诉讼——因为请求数额与诉讼成本、诉讼风险严重不成比例。尽管如此，在德国，基于对个人宪法权利的高度尊重，基于对团体滥用诉权的担心，甚至还基于对美国集团诉讼由来已久的排斥，人们对于在团体不作为之诉之外引入一种赔偿性请求机制的动议一直顾虑重重。

在这种背景下，当2004年的新《反不正当竞争法》第10条正式规定了“撇去不法收益之诉”，立即引起整个法律界的广泛关注。实际上，正如有学者指出的，该条规定是这次修订当中争议最大的条文之一。这到底是一条什么样的条款？为什么会出现那么多的争议？不妨先看看立法条文。新《反不正当竞争法》第10条是这样规定的：

“（1）经本法第8条第3款第2-4项授权提起不作为之诉的主体，就故意违反本法第3条，并且基于大量消费者的损失而获益的行为人，可以提起请求行为人将该收益上缴联邦财政的诉讼。

（2）就此收益的计算，以责任人因其违法行为而从第三人或者国家处所获收人为据。如果这些收入是责任人在履行第1款的请求权之后获得的，则联邦主管部门以责任人能够证明的数额将为限，将该已收款项归还责任人。

（3）有多名原告提起撇去不法收益之诉的，依民法典第428-430条处理。

（4）原告根据第1款提起的诉讼，应通知联邦主管部门。原告就其为进行诉讼而支付的必要开支，在不能从被告处获得补偿的情况下，可以请求联邦主管部门予以偿付。请求偿付的数额，以联邦财政收入的款项为上限。”

正如学者所言，在其生效之前和之后，该条规定都遭到广泛的批评。“一方面，很多专家强调该规则强烈的惩罚性特征，批评这一概念不符合民法；另一方面，很多专家又强调，尽管动机良好，但由于其限制性的设计，新规则不会产生太大的实际作用。”[2]

从规定中可以清楚地看到，团体提起撇去不法收益之诉的法律要件，与其提起不作为之诉的法律要件有着明显不同。对于撇去不法收益之诉，团体不仅要证明行为人的行为违反竞争法，而且要证明行为人的违法行为存在主观上的“故意”。按照民事诉讼中的证明责任规则，该主观要件的证明责任由原告负担，而这样的证明在司法实践中经常非常困难。另外，撇去不法收益之诉胜诉后的结果只是迫使被告将其不法收益上缴联邦财政，团体只能从后者那里请求费用补偿；而考虑到不正当竞争诉讼的诉讼标的经常数额巨大，假如团体败诉，很有可能直接危及其自身存续。几乎每个方面的分析都表明，团体在撇去不法收益之诉当中处于极端不利的位置。这种情况下人们很容易问：团体为什么要去提起这种诉讼呢？

所幸的是，仍然有这样的团体，在为“撇去不法收益之诉”进入司法实践而做着谨慎努力。本案就是这样一个例子。作为撇去不法收益之诉进入德国法后的最早案例之一，在实践上，它让法院终于有机会就该制度表达自己的立场。而对于理论界，这也是一个检验各方观点的绝好机会：这一“在德国法上首次出现的全新制度”，[3]到底是一个“恐怖的幽灵”，还是一个“漂亮的纸老虎”？[4]

二、案情简介

（一）案情与请求

被告是一家在德国非常有名的折扣店，其经营的产品当中，包括一种品名为“Ortho-med”的床垫。自2004年底开始，被告在关于该床垫的网络广告中引用了“产品检验基金会”（Stiftung Warentest）1998年就该产品的质量检验结果“优良”（GUT）。但实际上，在此前的6年里，“产品检验基金会”已经推出了新的检验标准，1998年的质量检测结果早已过时。原告联邦消费者保护中心联合会（der VerbraucherzentraleBundesverband e.V.，VZBV），是德国最重要的消费者保护团体之一。作为在德国联邦司法部的名单上登记注册，以消费者保护和反不正当竞争为宗旨的团体，VZBV依照德国《不作为之诉法》（UKLaG）和《反不正当竞争法》（UWG）的规定，享有对违反《消费者保护法》和《反不正当竞争法》的行为进行追诉的权利。根据上述法律，原告于2005年1月3日对被告提出书面警告。对此警告，被告2005年1月19日通过律师给予答复，认为其广告中引用的床垫检验结果并无不妥，其广告行为亦不构成误导。2005年3月24日，原告再度向被告发出警告，在这次警告中，原告提醒被告，在1998年之后又有多次检验报告刊出；在这些检验结果中，关于床垫的检验标准已经发生重大变化。因此，1998年的检验结果已经严重过时，以此检验结果进行宣传，已构成违反竞争法的行为。对原告的第二次警告，被告没有回应。与此同时，被告又制作包含相同内容的宣传传单，该传单于2004年4月14日起生效。这种情况下，2005年4月19日，原告向海尔布隆州地方法院（LGHeilbronn）提起不作为之诉，该起诉于2005年4月26日被送达双方当事人。根据2004年8月10日的新检验结果，海尔布隆州地方法院判令被告，在其业务活动中，不得针对消费者继续使用质量检测基金会1998年发布的等级为“优良”的质量评价发布广告或者委托他人发布广告。在判决理由中，法院指出，就对于被告自2004年底发布的网络广告和自2005年4月14日起生效的宣传传单，原告依《反不正当竞争法》第8条、第3条和第5条第2款第1项提出警告和提起不作为之诉的请求权成立。

以上述判决为基础，原告进一步对被告提起“撇去不法收益之诉”。原告主张：海尔布隆州法院在不作为之诉判决中确认的被告的不正当竞争行为，即被告“造成这样的印象，既没有动机也没有机会获得（关于被宣传床垫）的新的检验结果”，在被告属于“故意”为之。也就是说，至少应当认为被告知道并且意识到了该行为的不正当性。鉴于被告应设有专门的市场观察部门，应当推定，被告在知道新检验结果的情况下继续使用了1998年的检验结果。尤其是，被告在收到原告2005年1月3日的警告之后继续发布误导性广告，并自2005年3月24日起又以上述检验结果发布宣传传单，这表明，最晚从此时起，被告“至少认可地接受了一种妨碍竞争的行为”（eine Wettbewerbsbeeintrachtigung zumindestbilligend in Kauf genommen habe）。据此，被告行为已经满足《反不正当竞争法》第10条规定的“撇去不法收益之诉”的请求权要件。为了确认“撇去不法收益”的请求权数额，原告同时对被告提起了“信息之诉”，即要求法院判定被告提供必要的信息，以便原告确定其“撇去不法收益之诉”的请求数额。为此，原告一并提出以下诉讼请求：

1.判决被告提供以下信息：

（1）不正当广告／商业行为的范围，具体包括：

02005年4月14日前两周（31.03.-13.04.2005）和2005年6月27日前两周（13.06.-26.06.2005）就“Ortho-med”床垫签订销售合同的数目；

②上述两个时间点之后的两周内，就“Ortho-med”床垫达成销售合同的数目。

（2）两周的流动性经营成本（物质、宣传、工资等），一般营业——与不正当交易无关的除外。

（3）因不法行为而从第三人和国家那里获得的收益。

2.宣誓保证其声明的正确性和完整性。

3.将（待）确认的不法收益外加5％的利息上缴联邦政府。

被告请求驳回原告的诉讼请求，理由是，并不存在“故意违反竞争法”的行为。被告称，就该检验标准，自己并未进行专门的市场调查，而是一直相信了供货商提供的产品信息。即使在2005年3月1日原告提出警告之后，被告的广告行为也不能看做是“以认可的态度接受了”继续进行床垫广告的违法活动。当时的情况是，原告在2005年3月24日的第二次警告后再没有进一步的行动，这给被告一种“原告自己对其警告也没把握”的印象。至于此前的不作为判决，其目的只在于在法律秩序的重建，并不能作为认定被告故意的事实基础。此外，被告还就其是否（经由被确认的违法行为）“基于消费者的损失而获益”，提出了质疑。[5]

（二）一审判决

就原告的请求，海尔布隆州法院于2006年2月23日作出判决，认为原告提起的“阶段诉讼”（Stufenklage）在程序上合法，但以请求理由不足而驳回。

原告败诉的最主要原因，是其不能就其撇去不法收益之诉的主观要件提供充分论证和具有决定意义的证明。尽管被告广告行为已被宣布为违法竞争法，甚至是因“重大疏忽”而违反竞争法，但这还不足以构成《反不正当竞争法》第10条规定的要件。就该条规定，故意是一个基本要件。而民法上的故意是指：“行为人明知其行为触犯了《反不正当竞争法》第3条而且希望这种结果发生；其中包括间接故意，即被告知其行为可能触犯该条，但仍认可地接受了该违法事实的发生。”[6]这里，重大疏忽与间接故意之间的界限非常重要，因为这正是适用《反不正当竞争法》第10条时所要面对的问题。就此，原告原则上应承担主张和举证责任。而原告提交的证明材料不能做到这一点。

首先，固然自2004年底以后，被告的确根据1998年的检验结果进行了广告宣传，却没有标明已有新的床垫检验结果和检验标准，但被告关于其“没有进行自己的调查而相信了供货商提供的产品信息”的辩解，却没有遭到反驳。被告的错误本身并不足以推出其具有“间接故意”的结论，因为经验表明，恰恰是被告这种重要的大型商业企业，通常情况下会尽量避免被竞争对手抓到其违反竞争法的“把柄”。关于被告将错误信息不加审查或者不假思索地引入广告宣传中的责难，完全不能得出被告“认可地接受”了该违法行为的结论。

其次，即是原告在2005年3月1日和4月14日两次发出警告后，仍不能认为被告的不法广告行为构成故意。原告的第一次警告并没有具体说明，自1998年之后有哪些检验标准改变了，又有哪些新的检验结果出现。即是在第一次警告之后被告可能进行了调查，但是被告律师的辩解表明，被告此时仍然认为该检验结果像过去一样正确无误。尽管这种判断被后来的不作为判决宣布为错误，但仍然不能进一步得出结论，认为被告继续其广告行为就是“认可地接受了”违反竞争法的行为。在此领域，存在一种观点，即认为“当行为人在警告之后仍然继续其行为，通常即可推定为故意”。[7]但对这一准则应当谨慎：“为什么一个广告发布者，仅仅因为一个（甚至谈不上具体的）警告就停止其广告行为，而它这么做，不过是因为担心会在未来构成故意违反竞争法的行为——况且这时还存在警告无理由的可能性？”

据此，海尔布隆州法院判定驳回原告请求；而其为确定请求数额而提起的准备之诉，也因为整个诉讼败诉而变得没有必要，故一并驳回。[8]

原告不服判决，向斯图加特州高等法院（OLGStuttgart）提起上诉。

（三）二审判决

斯图加特州高等法院支持了原告上诉。理由是：

1.根据《反不正当竞争法》第10条撇去不法收益并不违反宪法。[9]尽管该条的确具有针对违法竞争法企业的惩罚性效果，但是它并不包含实体刑法。其适用范围只是企业通过其不法行为，基于第三人、消费者和国家的损失而获得的收益。如果侵权人证明其收益是在履行该请求权之后获得的，则联邦机构主管部门应归还该部分收益。由此可见，就法律分类而言，该请求权更接近不当得利请求权，而非某种刑法上的惩罚手段。

2.被告广告行为违法。被告在其广告中引用了产品检验基金会1998年的检验结果，尽管后者已经多次公布新的检验标准及说明。这些新的检验标准使得被告在其广告中引用的检验结果对于消费者不再有效。就这些情况，被告可以从“产品检验基金会”的年刊目录、杂志和网上推介中获知。此外，被告在上述广告中同时还宣传了其他未经检验的产品，而其关于产品型号的标示对许多公众来说并不具有可读性，在引人注目的检验结果旁边，也显得不够突出。另外，即使在原告2005年1月3日向其提出警告之后，被告仍然继续了其广告行为。

3.被告广告构成了故意违反竞争法的行为。假如行为人因其了解的事实而不可能无视某市场相关行为的违法性，却仍然继续该行为，这就构成了间接故意。被告广告行为正符合这一要件。就此，被告不能以其相信了供货人提供的信息为由寻求免责。与此可以类比的是欺骗性误导行为。就该类行为，因商业分工而获益的一方交易人，针对其合同伙伴，不能以其对因分工导致的不知情而请求免责。审查供货方提供的信息是否正确，这是被告的义务。

考虑到被告公司的规模以及据审判庭所知道的，它曾经经历过大量竞争法上的，其中包括与广告有关的法律纠纷的事实，可以直接推定它了解上述情况。被告基于其供货人提供的信息为其产品广告提供支持——这与它亲自作展示和宣传的性质一样，都属于故意不履行审查义务。就此，被告是在明知供货人信息可能有误的情况下接受了该信息，并且“认可地接受了”这种（与其说明义务相关的）审查的缺失。与被告的观点相反，这一判断并不限于供货人提供的信息“明显”有误的情形。一方面，在总体考察中，供货人属于广告发布人一方。另一方面，如果按照被告的观点，则就其广告行为出现责任空缺，尽管这广告本来是对他本人有利的。

此外，像被告这样一个大型折扣公司，面对“产品检验基金会”6年前的检验结果，完全应当怀疑这一检验结果已经过时。就此，法院不需要就被告开始广告宣传时是否知道这一义务接受进一步的证明，原告就此提出的证据因此不再考虑。

还要注意的是，被告在原告发出第一次警告之后继续了广告行为。即使人们不认为一个正当的警告任何时候都能构成非法广告行为之故意的充分条件，但是在总体考察中，原告的警告对于反驳被告观点仍然具有重要意义。被告不能指责原告的警告没有清晰到让其无法继续相信其行为合法的程度。在原告提交的证据材料中可以看到，该警告在指明争议广告、产品检验基金会就在广告中附加检验结果的建议以及权威学者就此所作的评注[Baumbach／Hefermehl（Anm.4.236ff.zu§5 UWG）]之后指出：“摘引广告还涉及另外一种尺寸为100cmx200cm的床垫。并且，该附检验结果的广告因为检验条件的改变已经过时。”经由这些内容，原告已经向被告指出了该广告之所以触犯《反不正当竞争法》第3条的两个事实。[10]这种情况下，被告不能只生或死说，尽管如此，但他仍然认为其广告合法。被告必须就其广告的合法性进行调查。最晚自原告2005年3月1日的警告发出时起，必须认为，被告完全无视构成其广告非法性的基础事实——其本人的诉讼声明也反映了这一点。原告没有立刻起诉，只能理解为缺乏提起临时性法律救济的紧迫性，而不能由此得出被告竞争行为并不违法的结论。

4.至少在当前的诉讼阶段，必须驳回被告关于“原告没有充分表明被告基于消费者的损失而获益”的异议。在当前的案件结构中，被告无疑基于其消费者的损失获益了。不正当广告是针对他们的，而这广告有可能误导他们关于产品检验结果有效性的理解，并因此考虑购买被宣传的产品。被告因为此种购买而产生的收益，因此就是以消费者的损失而获得的。争议广告毫无效果的主张，被告自己并没有提出。

《反不正当竞争法》第10条并不以《民法》第249条意义上的消费者受损为要件。在立法过程中，“以消费者受损为代价”被改为“基于消费者的损失”，就是为了明确《反不正当竞争法》第10条规定的撇去不法收益请求权并不以消费者直接受损为必要条件。必要的也是充分的条件是：经由不法行为，导致大量消费者的经济状况恶化；就此，从合同的达成中已能看到。

鉴于以上分析，斯图加特州高等法院认为，该案唯一尚需解决的问题是请求的数额，以及是否存在《民事诉讼法》第287条规定的免责事实。因为原告无法就此进行事实主张，所以他享有为计算需撇去收益的数额而获取相关信息的请求权。因此在诉讼的第一阶段，没有主张该事实并不影响原告获得有利判决。[11]

三、法理评析

（一）Beuchler对一审判决的批评

随着海尔布隆州法院作出驳回原告请求的判决，人们仿佛看到，此前的担心完全应验。被寄予厚望的撇去不法收益之诉，就像Stadler教授预言的那样，不过是一只“漂亮的纸老虎”[12]——尽管人们希望它能对不法厂商产生一些威慑效应，但由于限制过多，这种效应几乎可以忽略不计。就此判决，Holger R.Beuchler发表评论，对海尔布隆州法院的判决提出了批评。[13]

针对被告（被法院所确认）的辩解，即其相信了供货商提供的信息，因此并无误导性宣传的主观故意，Beuchler从竞争法上的一个基本原则出发提出了反驳。他指出：在竞争法领域，商业主体原则上负有确保其行为合法的注意义务。它必须了解与其业务有关的法律规范以及竞争法上通行的评判标准；或者就此类信息从相关专家那里获得咨询。在德国的司法实践中，法院对这种注意义务通常适用一种严厉的标准。按此标准，为确定不法行为人过错所需的“有意识的状态”，以其存在为常态。市场参与者在进行广告宣传时，应当确保其广告行为不违反竞争法。在印制广告材料之前，宣传人必须确认其广告中没有误导性的信息。这时宣传人不能以供货商的承诺为准。而假如推定侵害人获得了关于其行为违反竞争法的事实，那么通常情况下就也应当推定他就此有过错。因此，本案中被告肯定有过错，需要确定的只是这种过错的等级。当必要的注意义务被严重违反，而且该义务在当时情景下是任何人都应当了解的，这时就构成了重大疏忽。本案中，被告不加审查地使用一个公布差不多七年了的检验结果，这至少构成了重大疏忽。基于重大疏忽与间接过错之间事实存在的流动性，同样可以证明，被告行为已经超出了重大疏忽。一个像被告这样经验丰富的广告发布者，面对一个如此陈旧的检验结果，至少应就其在竞争法上的合法性产生怀疑。毕竟，一份七年前的检验结果，已经过期的概率在任何情况下都非常之大。如果一个厂商，面对这样的检验结果，在已经怀疑其在竞争法上的合法性的情况下，却没有采取任何审查措施，就必须认为该厂商有意忽略其根据竞争法原则而应负有的义务，并且认可地接受了其行为违反竞争法的事实。归根结底，被告并不需要关于其广告违法的说明，就可以进行相关审查，因为与其他违反竞争法行为的确认不同，就误导性的检验结果广告，已经存在确定的原则。

更让人不能接受的是，面对原告曾经两次发出书面警告的事实，海尔布隆州法院居然背离学术界“警告之后继续非法行为即推定为故意”的主流观点，继续支持被告的辩解——原告的第一次警告不够具体，所以被告才在认为其广告不违法的前提下继续了广告行为。即便这种判断已经被后来的不作为判决所推翻，海尔布隆州法院仍然不认为被告“认可地接受了”其违反竞争法的事实。它提醒人们谨慎对待“警告之后继续非法行为即推定为故意”的主流观点，并且反问：“为什么一个广告发布者，仅仅因为一个（甚至谈不上具体的）警告就停止其广告行为，而它这么做，不过是因为担心会在未来构成故意违反竞争法的行为——况且这时还存在警告无理由的可能性？”

这不是法院应当回答的问题。法院没有义务调查行为人进行这种或者那种活动的原因和动机。在本案中，法院只需要回答，当被告在一次警告之后仍然继续其行为，这是否就构成了间接故意。在本案中，它应当就此作出肯定回答。海尔布隆州法院指出，原告的警告有可能错误。这种可能性当然存在：从理论上讲，只要没有被法院的判决所确认，这类警告就永远有错误的可能。但该警告也同样有可能正确，而这是一种被告不能置之不顾的可能性。所有的警告都只有这两种可能，而不可能再有第三种。问题是，广告发布者不能从自己的角度出发，忽略一种可能性，而固执地相信对自己有利的那种可能性。他至少也要考虑这种可能，即警告正确而他的行为违反了竞争法。因此，最晚在原告发出警告之后，被告至少应对其行为产生事实上的怀疑。尽管如此，被告仍然继续了广告行为。就此可能认定，被告至少“认可地接受了”其违法行为，因此至少构成了间接故意。如果按照海尔布隆州法院法官的观点，则只有当法院已经判决被告行为违法而被告仍然继续其行为，才可以确认并且证明该行为构成故意。而此前，侵害人总是可以声称他认为自己的行为合法。只是，这种情况下已经不需要作出撇去不法收益的判决了，因为《民事诉讼法》第890条已经包含了被告不履行不作为判决时的强制执行手段。

总之，面对团体的警告，企业至少应就警告是否成立加以评估。不管怎样，只要企业约束自己的行为，那么它被提起撇去不法收益之诉的风险总是在可预计范围以内的。如果警告完全无理，当然不能要求企业停止其宣传活动；但这时企业实际上从一开始就已远离了被提起撇去不法夺得之诉的状态，也根本无须为其行为是否构成故意而担忧。而在本案中，VZBV（消费者保护重心联合会）不可能提出完全无理的警告。作为一家严肃的、在反不正当竞争领域有着多年经验的团体，它不可能对市场参与者的广告行为提出漫无边际的警告。

尽管《反不正当竞争法》的目的被设定为“改善消费者保护状况”，但海尔德隆州法院的判决让人们对该法的现实效果有了更清醒的认识。[14]由于“故意”要件以及“基于消费者的损失”要件的存在，撇去不法收益之诉在实践中的效果大打折扣。如果立法者或者法院不能通过自己的努力改变立法规定的结构性缺陷，那么这一制度的现实效应在不久的将来就可能接近于零。那么；《反不正当竞争法》第10条就真的成了一个“幽灵”，不过，是一个不能带来任何益处的“恐怖幽灵”。

（二）Seichter对二审判决的评注

斯图加特州高等法院的二审判决作出后，DirkSeichter发表判例释评，对该判表示欢迎。[15]Seichter指出，尽管《反不正当竞争法》第10条一直受到这样那样的批评，但是斯图加特的判决表明，该条规定仍然可以在实务中得到执行。但他同时也指出，就判决理由而言，该判决仍有值得深思之处。

首先，就被告提出的它信赖了供货商提供的信息的辩解，斯图加特州高等法院未予采纳，并且指出，这就像在欺骗性误导行为一样，利用分工经营而获益的一方交易人，针对其合同伙伴，不能以其对因分工导致的无知而请求免责。这样的比附是有问题的。与欺骗性误导不同，本案的问题不在于了解责任。当前案件中的问题毋宁是对个人不法行为的惩戒。既然根据主流观点，与UWG第8条第2款不同，就UWG第10条，企业无须为其工作人员和代理人的行为负责，那么要求企业为供货商的信息负责也没有根据。不过，尽管如此，判决在结果上仍然是正确的。考虑到从检验结果公布到广告作出之间的时间跨度，必须推定行为人明白检验结果已经过时。就此，责任人是有意地予以忽略。使这一点变得更清楚的是，被告对原告的合法警告也没有作出回应。

判决的第二个问题是；没有清晰界定具体行为人的故意。在该案中，进行广告活动的是负责发布广告的工作人员；而诉讼请求是针对企业提起的。不过这也不影响判决结果的正确性。因为，由于不能比照适用UWG第8条第2款，对于法人只能比照适用《民法》第31条。就此，公司应当为其机构以及根据章程应当雇佣的代理人的故意行为负责。基于对“根据章程应当雇佣的代理人”概念的宽泛解释，司法判例是根据劳动法上的“主管人员”来确定该类人员的范围的。在诉讼中会遇到的问题是，有起诉资格的团体一般情况下并不了解被告企业的组织结构。不过根据经验，对一起影响重大的广告行为，至少会有一个负责的主管人员。如果被告为回避《民法》第31条上的责任而就此提出异议，那么根据主张责任的转移，它必须说明，它为何没有就此广告行为任命一个主管人员。

最后，就“基于大量消费者的损失”的事实要件，斯图加特州高等法院正确地解释道，就此要件，市场相对方经济状况的恶化是必要条件，也是充分条件。但是它没有考虑到，就经济状况是否恶化的问题，相对方获得的收益也应予以考虑。当产品价格完全合适，一般情况下也就不存在财产损失了。这里可以参照的是《反不正当竞争法》第7条第2款第2项。比如，电话公司可能违反了该条规定，但确实为用户提供了更便宜的话费率。这时，就没有UWG第10条适用的空间了。尽管存在这样的缺憾，但是判决在结果上仍然正确。以正面的检验结果来做广告，这本身已经能够让消费者为该产品支付更高的对价。应当假定，部分消费者会由于被告的广告而放弃其他厂商的更便宜的产品，转而购买被告宣传的产品。这已经构成“经济状况恶化”的充分依据了。

Seichter最后指出，尽管针对《反不正当竞争法》第10条存在各种各样的批评，但斯图加特州高等法院的判决表明，撇去不法收益之诉仍有可能被成功地提起。为此，企业必须调整其行为，以免因为清晰可见的违法行为而被提起撇去不法收益之诉。但该判决的内容也显示，对这种诉讼的论证并非没有问题。而对提起诉讼的团体而言，这仍然意味着巨大的风险。只有大量的判决被作出后，可靠的司法判例才能得以确立。为此，如果希望UWG第10条真正成为一种针对不正当竞争的有效惩戒机制，团体必须放弃保守观望的心态。

（三）本书作者的分析

从上述判决和评论中，我们不难得出一些结论。

1.《反不正当竞争法》第10条的结构性弊端

正如德国学者指出的，本案中斯图加特州高等法院的判决，对于撇去不法收益之诉的执行是一个积极的信号。但是，这个判决的意义不应该被夸大。

首先，本案中的事实关系明显有利于原告。比如，被告行为明显违法，原告的两次书面警告均被漠视，海尔布隆州法院已就被告违法广告作出了不作为之诉等，都构成了对原告有利的情节。在这种情况下，假如海尔布隆州法院的判决最终得到维持，那么人们除了哀叹“撇去不法收益之诉纯属摆设”之外，真没什么好说的了。所幸的是，由于斯图加特州高等法院的积极态度，人们对于这种制度的一线希望得以延续。不过，应该看到，并非每个不法厂商都像本案被告这样肆无忌惮，因此，消费者保护团体不可能在每起案件中都处于它在本案中这么有利的位置。当案件情节更加复杂，相关事实关系纠缠难辨时，立法条文本身的结构性缺陷就会更加致命。

其次，到斯图加特州高等法院的判决作出为止，本案只是解决了请求权构成要件的问题；而关于不法收益的计算，在两份判决中暂时还没有涉及。而这显然也是一个极端复杂的问题。

最后，对于团体而言，提起撇去不法收益之诉仍然面临着巨大的风险。根据笔者从德国教授那里得到的信息，在德国，迄今为止尚无一起关于撇去不法收益之诉的“重要判决”。这里的“重要”，主要是针对诉讼的标的而言的。由于该类诉讼天然蕴涵的巨大风险，团体通常不敢提起标的额太大的案件。假如《反不正当竞争法》的枪口总要避开大型企业的大规模违法，那么，立法者旨在通过该法修订改善消费者保护状况的初衷无疑就落空了。

2.制度变革要求理论创新

作为一项全新的制度，撇去不法收益之诉的法律性质一度成为激烈争论的问题。学者们发现，无论是侵权法、行政法、刑法上的救济原理，都不能与该诉讼的全部特征相吻合。目前被德国学者普遍认同的观点是：这是一种超越了传统法律分类的独特类型的法律救济方式。这种解释看似平常，但放在德国法的语境当中，却颇具深意。因为多数情况下，德国法学家宁愿相信其现有理论已经足以解释一切。承认某种超出了现有理论体系“另类”，这对他们来说，是一种面对现实的无可奈何。一方面，小额多数侵害的大量发生，已经使得德国立法者不得不考虑引入一种赔偿性的群体性救济方式。另一方面，依靠私人诉讼保护群体性利益，却是德国法律家很不愿意接受的观念。这种情况下，从运行已久并且有着丰富经验的团体诉讼出发，将剥夺不法企业因不正当竞争所获收益的任务交给那些被国家认可并且以消费者保护和维护市场竞争为宗旨的企业，成了水到渠成的选择。可即便是对这些团体，立法者仍然戒心重重。正是出于对团体滥用诉权的担心，新的撇去不法收益之诉被加上了一系列的限制。这还不够，为了防止团体出于自身利益而起诉，立法者最终规定，团体提起撇去不法收益之诉所得财产上缴联邦财政。

上述种种，在德国法学的语境当中，尽管也经常受到批评，但却是极其正常的观点。可如果换一个语境，上述的立法思路就会变得极其荒谬。比如，假如我们承认任何诉权都有被滥用的可能，那么从理论上讲，为保护公共利益而存在的团体诉权，大概是其中最不可能被滥用的了。既然撇去不法收益之诉的立法目的之一就是利用私法之诉保护群体利益，甚至公共利益，那么，对这种诉讼的提起，难道不应该给予更多的鼓励吗？一方面，希望团体更多地承担起消费者保护的责任；另一方面，又因为担心其滥用权利而规定种种限制，这两种逻辑的紧张关系显而易见。[16]关于撇去不法收益之诉各种意见，不妨都可以看作是为了化解这种紧张而做的努力。而这些观点中的许多，已经构成了对传统民事诉讼法学和法律救济理论的挑战。