范 愉 郝振江*

一、选择该案的理由

C型肝炎诉讼案是近年来在日本影响最大的集团诉讼案之一。它起因于1987年青森县的集体感染事件，2002年部分感染者首先在大阪、东京提起诉讼，2008年1月政府和受害人签订和解协议，2008年9月制药企业与受害人签订和解协议，事件从发生到最终解决，长达20多年之久。参与诉讼的感染者虽仅有1000余人，但该案实际涉及的人数可能有几十万人之多。大多数感染者因无法证明自己使用过这种制剂，无法参与诉讼。

这个案件在一定意义上可以视为日本集团诉讼的一个缩影。它所涉及的律师在集团诉讼中的作用、诉讼合并、诉讼和解、律师费的支付、证明标准等民事程序法上的问题，以及立法的作用、立法与司法的相互衔接、政府责任的承担方式等相关问题，可以为我国群体性公共事件的处理提供一种新的思路和途径。

二、案情简介

（一）背景材料

经日本旧厚生省批准，日本原绿十字公司（以下简称绿公司，该公司现为田边三菱制药公司）自1964年开始制造和销售纤维蛋白原制剂（fibrinogen）。[1]1972年始，该公司将非加热第九因子制剂[2]运用于了临床。

这两种制剂最初的制作方式是将数人的血浆混合蓄积后进行提取。血浆源主要是通过购买获得。这种制作方式存在的潜在危险是，如果在一份血浆源中含有已知或者未知的病毒，就可能污染整个同批次的血液制剂。这种危险最终变成了现实的危害。采用这种方式生产制剂时正值日本血液市场处于混乱期，大量从事卖血活动的职业卖血者已经感染了包括各种C型肝炎在内的血液疾病。当这些卖血者的血液被作为生产制剂的血浆源后，C型肝炎通过制剂传播给了很多在生产或者出生时使用制剂的人。

不过，根据后来披露的资料证实，当时的日本政府旧厚生省[3]及制剂企业有不少机会是可以防止感染范围扩大的。1971年，旧厚生省对1967年前获得生产许可的药品进行第一次再评审，绿公司虽通过改变药名的方式规避了这次再评审，但是作为新药旧厚生省并没有要求它追加新药所必需的资料及对它进行实质审查。再者，基于纤维蛋白原制剂感染肝炎的高危险性，1977年美国取消了其生产许可，但绿公司并没有将这一消息报告给1日厚生省；1981年旧厚生省接到因该制剂感染肝炎的报告后也没有进行调查。所以感染迅速扩大。根据绿公司保存的20世纪80年代前期纤维蛋白原制剂使用记录进行推测，当时使用制剂的28万人中约有1.6万人感染了C型肝炎。东洋大学片平教授认为，按照这一感染率计算，1979年前感染C型肝炎的人数大约也在3万人。

让这两种药剂进入公众视野并引起社会普遍关注的是发生在青森县的集体感染事件。1986年9月至1987年4月间，八名在青森县三泽市妇产科医院进行手术的产妇感染了非A型非B型肝炎（即C型肝炎），她们在手术过程中都使用过纤维蛋白原制剂。1988年4月17日《读卖新闻》就这一感染事件进行了报道，称这八名产妇感染肝炎的原因可能在于纤维蛋白原制剂。紧接着，其他报纸和电视台也作了相似内容的报道。迫于舆论压力，旧厚生省向绿公司下达了调查指令，并要求它自主召回所有制剂。绿公司在召回这些制剂的同时，又向旧厚生省提交申请，请求许可它生产纤维蛋白原制剂的加热制剂。在申请资料中，绿公司称96小时以上60℃的高温干燥加热处理能够消除肝炎病毒的感染性。基于这一结论，旧厚生省批准了它的申请。可不久又有因加热制剂感染C型肝炎的病例报告给旧厚生省，直到1993年加热制剂的原料完全通过义务献血获取后，通过血液制剂感染C型肝炎的危险性才得以消除。

青森事件发生后经过15年的调查，2002年8月29日厚生省发布了《关于因纤维蛋白原制剂感染C型肝炎的调查报告书》。报告称，C型肝炎的大规模感染原因在于C型肝炎知识和检查方法的不足。因而没有给受害人提供任何实质性的救济措施。

（二）诉讼的过程和结果

1.诉讼的提起

因不满政府对这一大规模感染事件的处理态度和方式，2002年10月21日东京13名、大阪3名C型肝炎感染者以国家、田边三菱制药（原绿公司，以下简称三菱）、ベネシス（田边三菱制药生产制剂的子公司，以下简称B公司）和日本制药为被告，分别向东京地方法院和大阪地方法院提起了诉讼，要求被告对因纤维蛋白原制剂和第九因子制剂而导致自己感染C型肝炎承担损害赔偿责任。感染者提起诉讼的当天，东京及大阪地区的原告团和律师团也宣告成立。

受东京和大阪诉讼的影响，2003年4月18日居住于冲绳、福冈和熊本的10名感染者以国家、三菱及B公司为被告向福冈地方法院提起总额为62，700万日元的损害赔偿。之后，其他地区的受害人也先后在名古屋地方法院和仙台地方法院提起诉讼。感染者在全国范围内通过东京、大阪、福冈、名古屋和仙台五个地方法院，同时与国家及制药企业展开了争诉的局面。

2.诉讼的扩大

各个地区的诉讼提起之后，它的原告团及律师团在当地召开了各种演讲会，开设咨询电话，设置网页，公告起诉条件，募集新的原告。这样一方面可以增加公众对于事件的了解；另一方面也意在呼吁更多潜在的感染者能够参与到诉讼中来。各地支援原告的人也纷纷成立“药害肝炎诉讼支援会”等各种支援组织。为增加全国原告之间的连带，2006年5月28日，全国的原告成立全国原告代表团，推选在福冈地方法院起诉的山口美智子为代表团代表。在上述一系列活动的展开过程中，原告的人数不断上升。原告人数变化可以分为三个时期：（1）东京和大阪诉讼提起后，参与诉讼的人数缓慢增长。2002年12月26日，大阪诉讼第一次口头辩论的当天，有5名感染者向大阪地方法院提起总额为23，000万日元的损害赔偿请求；2003年5月14日，居住在近畿地区的4名女性向大阪地方法院提起诉讼；2003年6月21日，关东、北陆、中部地方的10名感染者分别向东京、名古屋地方法院提起诉讼；2003年11月21日，大阪府和田市社团职员桑田智子以实名方式向大阪地方法院提起诉讼。这之前，出于对当事人隐私权的保护诉讼中原则上不公开当事人的姓名，所以桑田智子成了在大阪法院提起诉讼的13名原告中第一位以实名方式参与诉讼的人。到2006年6月21日大阪地方法院作出一审判决，全国原告的人数增加到97人。（2）大阪地方法院一审判决原告胜诉之后，参与诉讼的人数数目增加开始变快。2006年8月24日和25日，有31名感染者分别在大阪、东京、福冈和名古屋提起诉讼；2007年2月5日，有33名感染者分别在上述4个地方法院提起诉讼；2007年6月20日，有10名感染者分别在福冈、东京地方法院提起诉讼；2007年12月1日，有31名感染者分别向上述4个法院提起追加诉讼。至2007年约半年的时间内，全国原告人数增加到了201人。（3）2008年1月11日《药害肝炎救济法》通过后，参与诉讼人数迅猛增加。《药害肝炎救济法》规定，只有经法院认定使用过血液制剂、并与国家达成和解协议的原告才能获得给付金。这意味着参与诉讼是感染者获得国家赔偿的必要条件，所以在法案通过后，参与诉讼的原告人数迅速增加，诉讼进一步扩大。2008年1月27日，11名感染者向东京地方法院提起诉讼；2008年4月24日，九州山口县42名感染者向福冈地方法院提起诉讼；同一日爱知、岐阜、静岡、富山、福井五县的19名感染者向名古屋地方法院提起诉讼。到2008年10月9日本稿完稿时，起诉总人数已经升至1222人（其中506人已经达成和解），并且还在不断增加中。

3.原、被告双方争议焦点

原告们虽在五个不同的法院提起诉讼，但由于争议问题具有共同性，所以诉讼的争点大致相似。这里以大阪地方法院的第一次诉讼[4]作为重点考察对象进行分析。在大阪地方法院的审理中，原、被告的争议主要围绕着三个方面展开：

第一，关于纤维蛋白原制剂的危险性和有效性。原告方主张，它是一种无疗效且危险性高的制剂，理由在于：（1）医学界在1962年已经提出血清肝炎可能会转化为肝硬化、肝癌等病症的推论，并在1982年获得证实；（2）C型肝炎的发现时间虽然是1988年，但是之前医疗临床经验已经获知，输血可能会感染一种非A型非B型的肝炎；（3）将所有包括从卖血者处所购得血浆混合在一起难免会混入病毒；（4）至今没有看到这种制剂能够有效止血的统计数据。被告方则主张：（1）一般来说，药品的疗效越大副作用越大，一个药品疗效大于副作用时它就应当是有效的。批准该制剂时旧厚生省掌握的也是这一标准。（2）这种制剂在临床上也确实避免了很多产妇生产时因大出血而死亡。（3）C型肝炎病毒在被发现前，一直被认为是一种急性疾病。所以，这种制剂在当时是有效的。

第二，关于国家的责任。原告的主张有两点：（1）批准纤维蛋白原制剂时旧厚生省应该能够预见到它的危险性却没有做出预见，所以批准行为是违法的。（2）1977年美国取消这种制剂的许可，表明它的危险性已相当明显，但是政府并没有及时行使规制权。被告之一政府主张，这种制剂是基于当时医药学知识批准的，所以批准应当是合法的；青森事件发生前因这种制剂感染C型肝炎的病例很少，所以不可能对它的安全性产生怀疑；况且，青森事件发生后，政府也采取了积极的处理措施。

第三，关于使用纤维蛋白原制剂与感染肝炎的因果关系。原告主张，几乎可以确信纤维蛋白原制剂中混入了C型肝炎病原体，而混入了病原体的制剂感染率是100％，原告使用这种制剂时尽管同时输血，但输血感染肝炎的比例不超过1％，因而，比较二者的感染概率，可以肯定使用制剂与感染C型肝炎的因果关系。被告则主张，经过非活性化处理后病原体感染力减弱，而且存在通过输血等其他原因感染的可能性，所以并不能证明纤维蛋白原制剂与原告感染C型肝炎之间的因果关系。

4.一审法院的判决

自2006年6月开始，C型肝炎感染者起诉的五个法院相继作出判 决。

2006年6月21日，大阪地方法院率先作出判决，支持13名原告中9人的诉讼请求。该法院确认了纤维蛋白原制剂与9名原告感染肝炎之间的因果关系。判定，绿公司因违反确保药品安全性的义务，应对1985年8月采用非活性化处理方法后感染的9名原告承担过失责任；国家对确保安全性明显缺乏认识与考虑，青森感染事件发生后，也没有采取规制措施，所以应当同制药企业一起对1987年4月后感染的5名原告承担连带责任。

继而，福冈地方法院于2006年8月30日作出判决。在该法院首先提起诉讼的18人中11人的诉讼请求部分获得支持。原告们提起诉讼的制剂范围包括纤维蛋白原制剂和第九因子制剂两种，基于第九因子制剂的诉讼请求全部被驳回。但是有关纤维蛋白原制剂的请求比大阪法院获得支持的范围有所扩大。福冈地方法院的判决将国家和制药企业承担责任的期间范围扩展到1980年11月，认为美国FDA（美国食品医药品局）于1977年取消纤维蛋白原制剂的生产许可，在1978年1月将这一结果公示。获悉这个公示后，政府应当对纤维蛋白原的有效性进行调查和探讨，而且，国内已经有人提出纤维蛋白原制剂具有感染肝炎的高危险性的观点，如果当时对这个制剂进行调查和研讨，很可能获得这种制剂对于后天性疾病没有疗效的认识。至于调查所需要的时间，从1978年1月到1980年11月（本案中原告最早使用纤维蛋白原制剂的时间）的两年十个月里，是足够的。所以国家和制药企业应当对1980年11月以后的肝炎感染者承担赔偿责任。

接着，2007年3月23日东京地方法院作出判决。判决国家和制药企业向在该法院首次提起诉讼的21人中的13人承担赔偿责任。原告基于纤维蛋白原和第九因子两种制剂的诉讼请求都获得了法院的支持。法院认为，制药企业从1985年开始使用非活性化方式制造纤维蛋白原制剂后，并没有向医院准确、充分地说明这种制剂仍然具有感染肝炎的危险性，所以医院继续按传统方式使用，乃至超出其使用范围，必然会造成损害的扩大。所以绿公司应当对1985年8月至1987年5月间出售的非加热制剂、1987年开始临床试验到1988年发布紧急安全性通告的干燥加热制剂，就其怠于行使提示和警告义务承担赔偿责任。绿公司在1983年末已经获知第九因子制剂感染C型肝炎概率较高，但对医院未尽指示和警告义务，所以应自1984年后承担赔偿责任。

上述三个判决的共同点是将国家及制药企业认识到或者应该认识到危险性的时间点作为判断它们是否承担责任的分界线。2007年8月1日名古屋地方法院作出的判决并没有采用这种认定责任的方式。该法院认为，不论原告何时使用这种制剂，只要能够证明是因使用它而被感染的都应该得到救济。理由在于，制剂在适应症范围内虽是有效的，但在适应症范围外适用却具有危险性，所以国家和制药企业有义务防止适应症外患者为止血目的而轻易地使用该制剂。履行该义务的方式是在产品说明书中做出“有感染的危险，只限于在必要的场合下使用”这样的警示。但是本案中制药企业并没有作出这样的警示，国家则在企业说明书表示不充分的情况下仍然给该企业发放生产许可，说明二者都有过失，所以应当承担赔偿责任。最后，名古屋法院判定，被告从1976年4月就纤维蛋白原制剂承担赔偿责任；就第九因子制剂从1976年12月承担赔偿责任。

仙台地方法院的判决于2007年9月7日作出，部分内容与上述判决完全相反。在向仙台地方法院提起诉讼的4人中它仅支持了1人的部分诉讼请求。判定制药企业对1987年4月至1988年2月间的感染者赔偿损失，针对国家提起的诉讼请求则完全驳回。理由是，纤维蛋白原制剂原是有疗效的，当时只是没有认识到使用它会感染C型肝炎，所以国家在对策上不存在问题；而制药企业从1987年4月开始生产加热制剂，加热制剂仍有感染性，但制药企业并没有及时给旧厚生省报告相关的感染信息，所以制药企业应当对1987年4月到1988年2月间的感染者承担过失责任。

5.本案的和解

大阪地方法院和福冈地方法院作出判决后，原、被告双方虽然都提起了上诉，但是在东京地方法院作出判决后，原告团及律师团转而决定谋求与政府及企业的和解。2007年4月初，原告团向大阪高等法院递交和解劝告申请。随后，大阪高等法院向被告之一政府非正式地表达了准备劝告和解的意思，政府方面则表示拒绝和解。

之后，原告方继续通过各种途径表达与被告和解的意愿。2007年9月10日全国原告团和律师团在厚生省进行抗议性静坐，并向厚生省提交了请求国家接受原告提出的和解方案、对原告们实行全员救济的请愿书。9月11日，原告团和律师团再次向大阪高等法院提交了和解劝告申请，请求进行和解劝告。9月14日，大阪高等法院要求原、被告双方在10月15日前提交所希望和解方案，正式表明愿意推动和解。

10月15日，被告之一政府向大阪高等法院表明愿意接受和解。随后，原、被告双方都向法院提交了希望达成的具体和解案，但是双方提交的和解案存在着很大的分歧。原告方和解案的内容主要包括：（1）政府承认自己对原告感染肝炎负有责任，并公开谢罪；（2）对原告予以全员救济；（3）制订长期的肝炎治疗方案。政府在自己的和解案中表明的立场则是不承认政府在原告感染肝炎事件中负有过失责任。因此，双方的和解一度陷入僵局。

2007年10月22日，在厚生省地下仓库里发现的部分文书资料使和解出现了转折。这些资料是调查C型肝炎感染状况过程中由三菱公司提交给厚生省的，它的里面包含有一份C型肝炎病症一览表和一份就青森县集体感染事件向厚生省提交的报告书。C型肝炎病症一览表在描述C型肝炎病症时匿名记载有418名患者的个人资料，如果将其与报告书相对照就可以确定很多患者的名单。如果当时旧厚生省能够从为患者负责的角度考虑，确定这些名单然后将实际病情通知患者，患者完全可以早日治疗从而避免病情的进一步恶化。但是厚生省和制剂企业都采取了隐瞒的态度，将这批资料束之高阁，因而不少患者至死也未了解自己的病情及感染原因。媒体将这种不负责任的做法公开后，受到社会各界强烈批判的厚生省，不得不改变对和解的消极态度，开始积极地推动和解。事态朝着有利于原告的方向发展。

大阪高等法院在2007年12月13日向原、被告双方第一次提出了具体的和解案。这个和解案主要侧重于：（1）已经作出的5个地方法院判决中虽然有共同部分，但是也存在相当差异，所以希望针对所有起诉原告提出一并和解案以解决纠纷；（2）含有国家和企业谢罪的条款；（3）将东京地方法院认定的国家承担责任期限和范围作为救济的期限，即国家只对1985年8月至1988年6月间因纤维蛋白原制剂而感染C型肝炎的感染者承担责任。这一和解案遭到原告方的拒绝，他们认为应当对原告全员进行救济，而不应当利用使用时间和制剂种类限制救济范围。和解再次陷入僵局。

原告方与政府的和解僵局最终为国会立法所打破。国会在2008年1月11日通过对原告实施全员救济的《药害肝炎救济法》，以立法的形式将原被告的和解及其方案确立下来。根据该法案，按照症状的不同对因纤维蛋白原制剂和第九因子制剂两种制剂而感染C型肝炎的人支付不同的给付金；给付对象是经法院认定的、并与国家达成和解协议的原告；申请给付金的期限是法律实施后的五年内。

全国原告团在征得各个地方原告团的同意后，于2008年1月15日同律师团一起在东京与厚生省大臣正式签订了合意书。合意书包含了制剂使用与肝炎感染之间因果关系的认定方式、防止同类事件再次发生的对策、国家的责任及谢罪等内容。按照这个合意书要求，所有原告将分别与国家签订和解书。2008年2月4日，在大阪地方法院和福冈地方法院起诉的部分原告首先与国家签订了和解协议。之后，各地的原告也开始陆续与国家签订类似内容的和解协议。受原告与国家和解的影响，本案另一个被告三菱也在2008年9月20日和全国原告团签订了合意书。在合意书中，三菱承认自己对原告们感染肝炎及损害的扩大负有责任，愿意由社长对所有原告直接地、正式地进行谢罪，而原告则放弃对三菱公司的损害赔偿请求。

三、案件评析

（一）本案的特点及意义

1.本案并非严格意义上的集团诉讼。尽管本案涉及的当事人（原告方）人数众多，但是并未采用选定当事人制度。如果采用选定当事人制度进行本案诉讼，当事人可组成单一的原告团和律师团，从原告中选出一人或者数人作为选定当事人代表所有原告进行诉讼，只需在一个法院提起诉讼、由一个法院审理并作出裁判即可。但是本案并未采用选定当事人制度，而是由原告分别在大阪、东京、福冈、名古屋和仙台五个地方法院提起诉讼，法院所作的判决及理由也各自不同。在这个意义上，本案并非集团诉讼的典型形式，也无法达到统一判决、简化程序等效果。但是本案通过共同诉讼和律师的作用以及特定的诉讼策略，加之上诉法院的和解努力及立法的作用，最终也起到了整体解决纠纷的作用，这一方面说明普通诉讼程序也能够达到解决群体性纠纷的目的；另一方面也说明集团诉讼并不是当事人唯一的选择。

2.本案是民事诉讼与行政附带民事赔偿诉讼的交错，原告一方面向制药企业提起民事侵权损害赔偿，另一方面，也向政府提出行政侵权赔偿。在本案中，通过立法，规定当事人可以同政府达成和解以获得救济，实际上将侵权损害赔偿转化为一种行政救济（给付金及补偿金）：政府承认规制方面的责任和过失并向原告谢罪，同时承担救济责任，向已证明有因果关系的受害人支付给付金。与政府的和解尽管并不剥夺当事人向企业索赔的权利，但实际上救济的满足使得当事人最终只要求被告企业向原告进行谢罪，而放弃了追究损害赔偿责任。在企业赔偿能力不足的情况下，这种处理对于受害人更为有利。这一方式对于涉及政府责任的集团损害赔偿的解决（例如我国三鹿奶粉及其他涉及三聚氰胺奶粉事件）提供了重要启示和思路。但一般应保留政府对责任企业的追偿权和处罚权。

3.本案的处理是司法与立法相结合的产物，同时也体现了和解在解决集团诉讼中的特殊作用。尽管五个一审法院先后做出了判决，但判决在事实（因果关系）认定、责任范围和处理原则上都有很大的差异，为了获得统一的司法救济，只能通过继续上诉至最高法院才能得到最终的司法解决。这必然使本案的处理更加持久。而2008年1月11日，国会通过的《药害肝炎救济法》通过立法的参与加速了本案的处理。其意义在于：（1）通过立法统一处理原则，保证了处理的正当性和民主性，避免了各法院的差别处理以及司法裁量的不确定性；（2）大大加快了该案的处理进程和彻底性；（3）有利于保证对所有患者进行整体救济，并以政府的补偿救济替代了损害赔偿，保证了处理的公平性和全面性；（4）促进了法院通过和解劝告（其功能实际上相当于诉讼调解）解决纠纷，敦促当事人尽快达成和解。法院的合并和解可以一并解决并终结在不同法院提起的多个诉讼，具有平和、快速、自主、圆满、公平等一系列价值，并可避免继续诉讼的局限性和巨大成本。同时，立法还确定，作为取得补偿金的前提，由法院负责审理确定当事人感染与制剂的因果关系（即证明和事实认定问题）、确认受害人身份，有利于准确认定事实、防止救济的不当使用。

总之，本案的处理已经超越了群体性诉讼单纯依赖集团诉讼程序和司法处理的狭隘思路，表明了国家在解决群体性事件中的最新思路、有效作为以及协商性解决的积极意义。

（二）本案没有适用选定当事人制度的原因

选定当事人是日本民事诉讼法所规定的适用于主体一方或双方为多人的一种诉讼形态。它的含义是指权利主体为多人且具有共同利益时，这些主体从具有共同利益的权利主体中间选出一人或者数人作为选定当事人，由他或他们作为当事人代表全体权利主体参与诉讼行使诉讼追行权。被选做为直接参与诉讼行使诉讼追行权的人被称为选定当事人，具有共同利益的其他权利主体称为选定人。这种制度可以避免多人共同诉讼情况下审理程序的繁杂、诉讼运营费用的增长，属于集团诉讼的一种形式。

依据日本《民事诉讼法》第30条规定，适用选定当事人制度需具备以下几个要件：（1）共同诉讼人必须是多数。人数为多少可以视为多数日本立法上没有限定，一般理解是相当多数。（2）这些多数人必须具有共同的利益。关于共同利益，实务中一般理解为请求的权利必须基于同一事实或者法律上的原因，以及主要攻击防御方式对于选定者全体来说是共通的。[5]

本案原告在人数上完全符合第一个要件。至于第二个要件，原告们虽然具体使用纤维蛋白原制剂或者第九因子制剂的场所、时间有所区别，但是权利发生的基本事实却是同一个，即被告国家和制药企业由于自己的过失让具有感染源的制剂流人市场并造成了不可挽回的损害；基于这一事实所进行的主要攻击与防御，制剂是否具有危险性和有效性、国家是否有责任、制剂使用和感染肝炎之间是否有因果关系等也是共通的。因而，本案在第二个要件上也是合乎要求的。

但是本案采用了普通共同诉讼形式，并没有采用选定当事人形式。所以不采用选定当事人的形式，主要有以下原因：（1）依据选定当事人的规定，一旦确定了选定当事人，选定人就要从诉讼中退出来，这样难免会损害共同诉讼人之间的连带感；（2）选定当事人制度的目的在于追求诉讼程序的单纯化和迅速化，但这种效果在实践中通过共同诉讼人选任共同的诉讼代理人也可以达到；（3）选定当事人要证明自己的资格必须有选定人书面的授权，这在事实上很难做到。[6]尤其是像本案这种跨地域、扩散性的损害，会有大量的被害人存在，要一个个单独地进行授权非常困难，或者说无法实现。再者仅有选定当事人参与诉讼，也难以形成对被告方政府和制药企业形成足够的诉讼压力。所以本案最终采用了共同诉讼形式。应当指出的是，不仅在本案，而且在绝大多数人诉讼中，自1925年日本《民事诉讼法》设立选定当事人制度以来，除了总有关系外，其他的群体纠纷几乎不利用这种制度。上述所分析的三点原因也是一种普遍性的。

（三）律师在本案的作用

如前文所述，本案是原告通过委任律师团的方式进行诉讼的。律师团能够在本案解决中发挥作用，取决于日本《民事诉讼法》中两方面的制度规定：其一，《民事诉讼法》对于委托人人数没有限制，所以一个单独的原告可以委托由若干名律师组成的律师团；其二，第54条规定，除简易法院外，诉讼时选任的诉讼代理人必须是律师。这两个规定的结合形成一个很有意思的现象，往往由律师团作为一个集团性诉讼众多原告的代理人代理诉讼。在日本这种委托和组织形式实际上已经取代了选定当事人制度，在集团性纠纷解决过程中发挥着重要作用。律师团的作用主要体现在：

1.组织诉讼。本案律师团前身是2000年秋一些有志律师们成立的药害肝炎研究会。该研究会主要致力于药害肝炎的调查活动，2002年3月还向厚生省提交了一份请求对肝炎感染者救济的意见书，但是遭到了厚生省的拒绝。获悉部分感染者们对厚生省就青森感染事件调查结果的不满后，随即表示愿意接受这部分感染者的委托。

律师团成立后，为了让更多感染者参与到诉讼中来，通过各种方式公开招募原告。公开招募的原告条件是：（1）感染了C型肝炎的人（包括通过干扰素而治愈的）；（2）能够以某种方式证明在1964年至1984年间使用了血液制剂（包括纤维蛋白原制剂和第九因子制剂）。律师团接到感染者的咨询后，对于感染者无法直接提供证据但是能够收集的，会帮助其收集相关证据。感染者一旦确定委托律师团进行诉讼的，律师团会选派距离该申请人住所较近的律师充当他的责任人，通过责任人向该委托人送付委托书和必要书状。律师团设立事务局，由它负责将多个当事人的诉讼请求和证据材料进行整理汇集，然后律师团一并提起诉讼。

2.促进当事人之间的沟通，协调当事人的行为。集团性诉讼既要尊重每一个主体的意见和利益，又不至于造成诉讼的无效拖延，就需要一套公平的平衡机制，通过这种机制来促进当事人之间的沟通，保持诉讼行为步调的一致。在这个案件中，律师团除了为每位原告选派具体的负责人，以保持和原告的沟通之外，还帮助原告组织了原告团，并要求所有原告必须参加原告团。原告团和律师团之间形成了一种互动并相互协作的关系。

通过委托共同的律师团这种做法在日本民事司法实践中确实达到了简化诉讼程序、提高诉讼效率的作用。但是需要指出的是，日本群体性诉讼中律师一般具有鲜明的公益性色彩，与美国集团诉讼律师的市场化色彩和盈利动机形成鲜明对照，也不宜招致公众对此类诉讼的批评。这一点也是考察日本律师在集团性纠纷解决中的作用所不可忽略的。

（四）本案中诉的合并

本案采用的是普通共同诉讼形式。依据日本《民事诉讼法》第38条的规定，共同诉讼的构成需要具备下列条件之一：（1）具有共同的权利义务；（2）作为诉讼目的的权利义务是基于同一事实及法律上的原因；（3）作为诉讼目的的权利义务是同种类，且事实及法律上是基于同种原因。诚如前文所析，本案属于第二类共同诉讼，也就是说权利义务是基于同一事实及法律上的原因。本案的形成主要基于以下原因：

1.诉的主观合并。它是诉讼最初启动时诉的合并，是共同诉讼发生的基本形态。作为合并的要件，首先它要求多个主体间的请求具有相关性，具体到本案而言则是是否由于国家和制药企业的过失使自己因纤维蛋白原制剂或者第九因子制剂而感染了C型肝炎，从而可以向国家或者制药企业提起损害赔偿请求权；其次，各个请求都属于受诉法院管辖，对于实际上没有管辖权的法院则可以根据《民事诉讼法》第7条请求合并管辖的规定享有管辖权。[7]

2.主观的追加的合并。它是指对于正在诉讼系属的案件，在具备共同诉讼要件的情况下，根据当事人或者第三人的申请加入到该诉讼案件中。本案在提起追加之诉时，追加的请求与已经存在的请求应当是基于同一事实及法律上的原因。追加当事人在进入诉讼后不受原来已经进行的诉讼效果的约束，但是追加当事人援引原来的诉讼状态时对方当事人不能拒绝。[8]

3.基于辩论的合并。这种合并的依据是《民事诉讼法》第152条。按照该规定，法院可以命令限制、分离或者合并口头辩论；或者取消该命令。由此，第三人以正在进行的诉讼中的当事人一方为对方提起新的诉讼后，法院认为有利于审判时，可以将新诉与原有诉讼的口头辩论合并进行。法官一旦决定合并口头辩论之后，不限于口头辩论、证据调查的合并，而是将整个诉讼，从诉讼开始到判决都作为同一个诉讼进行处理。[9]这种做法旨在节约审理的时间、精力和费用，避免就相关争点做出相互矛盾、抵触的判断。这种合并方式与主观追加合并不同之处在于后者是当事人的一项权利，而前者是否合并完全取决于法院的裁量。这种微妙的差别也是当事人在选择参与诉讼方式时考量的因素之一。

那么，诉讼合并之后，已经进行过的辩论和证据调查结果对于合并后的诉讼是否有拘束力呢？既然合并诉讼是将若干分别进行的案件合为一个，而且从诉讼开始到结束都视为同一诉讼进行处理，那么合并前各个诉讼已经进行的辩论和证据调查不需要当事人援引，就应当然地成为诉讼资料。不过，就合并前的辩论和证据方法没有行使防御权的当事人，从程序公正的角度来说，应当给予防御权。

此外，尽管原告方进行了较好的诉讼策略方面的整合，使各地进行的诉讼可以按照相同的主张、策略和技术进行，但是，由于各一审法院法官均独立进行审判，因此，无法避免法官对案件事实和主张认定方面的差异。如果通过诉讼，只有通过最高法院才能最终达到统一的司法判决，而如果和解，则只能由一个法院主持才能达到相同的和解结果。

（五）本案中的证明

本案有两个方面需要证明：其一，原告在生产或手术时使用过这种制剂；其二，制剂使用与原告感染肝炎之间存在着因果关系。如前所述，能够提供证据证明自己使用过这种制剂、或者自己虽然无法直接提供证据但在律师团的帮助下能够获得，是律师团接受当事人委托、代理诉讼的前提性条件。换言之，也是感染者作为原告进入诉讼的前提性条件，所以这个事实的证明对于能够进入诉讼的原告来说一般不存在问题。

就一般因果关系的证明来说，并不是不允许存在任何意义的自然科学的证明，而是依据经验法则综合全部证据，证明特定事实与结果的发生存在着高度盖然性。这种判定需要一般人内心不存疑念地确信其真实性，并且，这样就足够了。[10]本案在证明标准上采用的虽然也是高度盖然性，但是本案的证明又不同于一般案件，它存在着特殊性，即它是通过医药品感染的集团性纠纷，存在着众多的受害人，所以要证明每一个感染者与制剂利用之间的因果关系非常困难。因此，就这类案件的因果关系认定，日本法院经常采用的是防疫学方法。所谓防疫学方法是指某种疾病的发生被认为存在着数个因素的情况下，从整体的角度而非单独的个体去考察某个因素相对于其他因素发挥了更大的影响。本案也采用了这种通用的证明方法。在此，仍以大阪地方法院判决[11]为例，就本案对这种方法的运用进行说明。

总体来说，感染C型肝炎的路径有两种：（1）医疗行为的感染，例如输血、血液制剂的使用、携带病毒注射针的重复使用等；（2）医疗行为以外的感染，例如夫妻间的感染、家族内的感染、纹身、反复注射兴奋剂麻药等。本案被告虽然主张存在着夫妻间、家族内感染的可能性，但是并没有提出证据，所以这种主张没有被法院认定。双方的争议也主要限定在医疗行为感染的两种方式，即输血与血液制剂的使用上。

就这两种感染方式感染的可能性而言，判决分别进行了分析。首先，判决认为1985年8月采用非活性化加热方法处理后的纤维蛋白原制剂，并没有消除HCV的感染性，相当多瓶制剂中都含有足以引起感染的HCV病毒。后来采用紫外线照射和添加抗HBs球烷两种方法处理的制剂其效果也与此相同。其次，当输血所用的新鲜血液或者冷冻血液是从HCV携带者那里直接获取时，输入后感染HCV的可能性是100％；但是如果是从非携带者那里获取的，感染的可能性则为零。输血者这种被HCV感染的可能性可以用HCV暴露率指标来衡量。从传染病学规律上来说，暴露率越高感染率越高。这种暴露率在理论上可以用[1-（1-C）×X]（C：供血者中HCV携带者的比例；X：输血的单位数）这一公式来表示。大阪法院将全国日赤血液中心和广岛红十字血液中心所采集的若干年度的献血者中HCV抗体阳性率作为参考值对C型肝炎感染的规律进行分析。全国日赤血液中心1988年11月至1990年间对5,422,635个献血者进行检查，HCV抗体阳性率为1.15％。而广岛红十字血液中心1992年2月至1995年1月间对20-40岁的158,048名献血者进行检查，HCV抗体阳性率平均为1.58％，这个结果中除去20-29岁这一年龄段的（20世纪80年代为10-19岁），HCV抗体阳性率平均为2.22％。依据上述公式和参考数值，HCV携带者比例为1.15％时，1单位输血HCV暴露率是1.15％，5单位输血时是5.6％，10单位输血时是10.9％，15单位输血时是15.9％；HCV携带者比例为2.22％时，1单位输血HCV暴露率是2.22％，5单位输血时是10.6％，10单位输血时是20.1％，15单位输血时是28.6％。因而，C型肝炎病毒的暴露率是与输血单位量成比例增长的。根据东洋大学片山透教授的报告，1988年通过输血造成的C型肝炎的发病率是15％-25％。考虑到存在着即使接触HCV也没有感染的病例，所以这个阶段C型肝炎病毒的暴露率至少应该是15％-25％。

本案的感染者往往是纤维蛋白原制剂与输血并用下被感染的，那么这两种路径同时存在时到底哪种感染的可能性最大呢？一般来说，这两种方式并用的情况下感染源的存在有三种可能性：（1）仅在纤维蛋白原制剂中包含着HCV；（2）仅在输血的血液中含有感染性的HCV；（3）纤维蛋白原制剂中含有感染性的HCV，但与此同时，输血的血液中也含有感染性的HCV。但本案中已经可以断定纤维蛋白原制剂中含有足以引起感染的HCV病毒量，所以大阪法院认为第二者可能性在本案中并无存在的可能性。在第一种可能下，仅有纤维蛋白原制剂中包含着HCV，而使用者又感染了C型肝炎，所以纤维蛋白原制剂的使用和C型肝炎感染存在因果关系；第三种可能下的感染是一种重复感染，不过同期输血的HCV暴露率可以推认是15％-25％，而纤维蛋白原制剂中都含有感染必定量的具有感染性的HCV，所以纤维蛋白原制剂感染的可能性远远大于输血的可能性。

综上所述，所以判决最后得出结论，无论哪一种可能都不影响推认所使用的纤维蛋白原制剂与感染C型肝炎之间存在着因果关系。

（六）本案中的和解

本案和解是在上诉法院主持下进行的。日本《民事诉讼法》第89条规定，不论诉讼在什么阶段，法院都可以尝试和解或者让受命法官或受委托法官尝试和解。但是传统日本诉讼观认为，和解是权道。[12]所谓权道，意为手段虽然不正确，但是目的是合乎正道的。换言之，就是认为和解是达到目的而实施的临时应变措施。不过，近年来这种观念已经发生变化，法官逐步接受了和解，实践中真正地将它作为与判决相并列的纠纷解决方式，积极地运用和解的方式结案。尤其是集团性诉讼案件多数是以和解的方式结案。

法官进行和解的主要方式是和解劝告。关于和解劝告时间，日本《民事诉讼法》没有限制，只要案件处于诉讼系属，不论是一审还是上诉审，法院或者法官都可以进行和解劝告。和解的通常方式是由法院提出和解案。本案中第一审的五个地方法院都没有进行和解劝告，上诉法院大阪高等法院在接到当事人的申请后，决定推动和解。为了探询当事人双方是否都具有利用和解解决纠纷的意图以及希望通过和解实现哪些诉求，大阪高等法院首先要求双方当事人提交和解希望案，然后在此基础上找到当事人双方的合意点，形成自己的和解案，并以该和解案促进当事人双方合意点的形成。

2007年12月13日，大阪高等法院向原被告双方第一次提出了具体的和解案。和解案主要有两种提示方式：第一种交互见面式，所谓交互见面式是指法官分别向当事人提示和解案，听取当事人的意见（即所渭背靠背）。它的优点在于由于对方当事人不在场，当事人可以无所顾忌地向法官陈述案件的内容、自己的心情、不满和希望；法官也可以听到当事人的真意，更有效地调整和解案。缺点是：（1）一方当事人的陈述中可能包含着不能向另一方当事人转达，但是可能会影响法官心证形成的内容；（2）双方当事人如果不能共享和解案形成的基础性情报，可能会导致在法官的诱导下形成合意。[13]这种方式是和解（调解）中常用的一种方式。第二种方式是对席式，它是法官在双方当事人同时在场的情形下向原被告双方提出和解案。这种方式尽管不具备交互见面式的优点，但能够很好地避免其缺陷，有利于保障当事人在和解程序中的权利，因此目前日本集团诉讼和解中较多采用这种方式。

分析大阪高等法院的和解过程有一点不能忽视，就是它力图针对所有在法院提起C型肝炎诉讼一并提出和解案。这种做法在日本被称为合并和解。合并和解不受审级制度和管辖法院的限制，在法院提起的所有诉讼，既包括尚在东京、福冈、名古屋、仙台地方法院审理的一审案件，也包括已经在东京、名古屋等高等法院提起上诉的案件，都可以一并予以和解。它既不需要案件的移送或者合并，也不需要其他法院对和解法院进行委托。这种方式的作用是能够尽快、彻底地终结所有诉讼，尽管在民事诉讼法上没有明确规定，但是它的正当性是毋庸置疑的，因为和解不同于审判，它更多地体现的是程序中当事人的自主性——当事人的处分权具有实体和程序方面的优先地位。本案中最终使和解得以落实的虽然是立法，但是并不能由此推断说合并和解是一种无效益的程序，而是当事人双方的谈判破裂的情况下立法的一种补救，这种补救仍然是建立于合并和解程序中双方所可能形成的合意内容基础之上的。