范 愉 郝振江*

一、选择该案的理由

首先，本案是2001年日本《消费者合同法》[1]实施后法院受理的第一起全国性、集团性的消费者纠纷案件。案件中的预付学杂费性质、是否适用《消费者合同法》、预付学杂费返还的理由及限度等诸多方面都牵扯到《消费者合同法》如何解释的问题，所以它需要通过最高法院的判决予以解决。借助本案可以了解日本最高法院在集团性纠纷解决中的作用及判例制度的特点。

其次，本案属于特殊类型的集团性诉讼，原告为350人，被告为150所私立大学，[2]它不同于通常集团诉讼的“多对一”形态，而是“多对多”的特殊形态，因而审理过程中出现了不同的结构特点，体现了集团性纠纷的复杂性和多样性。

再次，本案是由律师团发起的，具有公益诉讼的特点。律师团发挥了整合当事人意志和统一当事人行为的作用，显示了律师在实现公益目标中的积极作为。而律师团主动发起诉讼和胜诉酬金等方式的运用，则突破了大陆法系传统律师职业伦理和费用的收取模式，可以看出美国集团诉讼模式对日本律师界的影响。

又次，本案在审理过程中运用了计划审理。这一制度原本是针对大规模的公害案件、以专业性知识为争点的医疗关系及建筑关系等案件设计的，目的在于防止案件审理的过分迟延。目前已被广泛地运用于集团性纠纷案件的审理中。

最后，本集团纠纷是通过多个法院和多个共同诉讼的形式处理的，并运用了先行诉讼和合并审理等方式，最终通过最高法院的终审判决保证了法律适用的统一。此外，最高法院的判决对没有被起诉的大学也产生了影响，它们也开始按照最高法院判决所确定的规则退还各种费用，并修改自己的入学规程。

二、案情简介

（一）背景材料

日本高等院校招生采用由各个大学单独考试和录取的方式，允许考生同时参加多个大学的录取考试。实践中，应届毕业生为了当年能够进入大学，避免成为“浪人”，[3]往往是尽可能参加多个大学的录取考试。不过，由于国立及公立大学在声誉及就业率等因素上普遍优于私立大学，所以一旦为多个学校所录取，考生一般会优先选择进入国立或者公立大学。而私立大学为了避免自己在生源竞争中处于不利地位，保证生源的质量和数量，通常会选择在国立及公立大学公布录取名单之前进行录取，并且要求被录取的学生尽快办理入学手续，交纳学杂费。学杂费主要包括入学金、授课费、其他设施费、教育充实费及实验实习费等。学杂费的最终交付期限大多是国立、公立大学录取名单发布前。其结果是，考生们为了避免成为“浪人”的危险，一般是向先期录取的私立大学交纳学杂费，如果将来被好的国立或者公立大学录取的，再向先前录取的大学申请退学。

学生申请退学过程中自然涉及已经交纳的学杂费是否退还的问题。各个大学一般在招生简章或入学事项中都有“学杂费一旦交付，无论任何理由都不予返还”等内容的特殊条款，它们的做法也是一旦学生办理入学手续，交纳了学杂费之后，不论于何时基于何种理由申请退学，都不退还这些费用。《消费者合同法》实施之前，也有学生提起过请人。求大学返还学杂费的诉讼，但都没有得到法院的支持。[4]

《消费者合同法》实施之后，社会公众根据它的规定对各个大学预付学杂费不返还的特殊规定提出了质疑。有民间电视台就此播放了专题节目，询问一些学生或家长对大学这种规定的看法，他们普遍对此表达了不满，认为学生没有接受大学方提供的教育，却要被迫交纳授课费等学杂费，这种做法对学生来说是不公平的，对大学则是暴利、不当利益。学生或家长的这种不满为一些律师注意到，他们也开始关注这个问题，并尝试参与到问题的解决中来。

（二）律师团的成立及诉讼外的交涉

1.律师团的成立

为更好地促进问题的解决，大阪府的松丸正律师和他的同期律师，会同大阪律师协会消费者保护委员会的数名律师一起成立了“预交学杂费返还律师团”。律师团由24名律师组成，推举松丸正为律师团团长，下设事务局，负责具体事务的处理。

大阪律师团成立后，为了解学生或家长对学杂费不返还的态度与想法，在2002年4月6日举行了全国性电话咨询。当天律师团收到了400多个学生或家长的咨询电话。如潮的电话让律师团意识到事件比想象的更加严重，它可能会颠覆长期存在的“常识”。咨询后，律师团将学生及家长们所关注的话题进行整理，放置于专门的网页供阅览。[5]律师团整理的问题主要集中于三个方面：（1）大学方不返还入学金和授课费等学杂费在法律上存在着什么样的问题；（2）如果进行交涉及诉讼结果会怎么样；（3）如果委托律师团需要什么费用。

关于第一个问题，律师团认为以往学杂费诉讼虽然没有学生方胜诉的判例，但是2001年4月1日开始实施的《消费者合同法》是以保护消费者利益为目的而制定的，它侧重于防止经营者利用合同方式损害消费者利益。该法第9条第1项规定，消费者合同解除时存在损害赔偿额约定或者违约金规定条款的，如果按照该条款所设定的解除事由、时期等区别计算，数额超过同种类消费者合同解除而给该企业造成损害的平均额的，超出的部分无效。这一规定对学生们非常有利，2002年度参加考试的考生可以适用它。如果是往年度交纳的学杂费，则可以基于公序良俗原则，请求大学方返还没有提供对价服务的授课费、教学设施利用费等。

关于第二个问题，律师团将依据学生或其父母的授权，作为代理人与大学方进行交涉。就愿意退还相关学杂费的大学将与之签订和解协议，而对拒绝退还学杂费的大学将代理学生提起诉讼。至于诉讼结果，由于本案将产生新的判例，所以对于不同案件它的胜诉可能性会有所区别。

关于第三个问题，即委托律师团所需要的费用。律师费分开始费和报酬两个部分。开始费为各种事务的手续费及实际费用，采取交涉阶段与提起诉讼阶段分别收取。委托交涉的情况下，请求额未满50万日元的，收取1万日元；请求额未满100万日元的，收取2万日元；请求额100万日元以上的，收取3万日元。委托提起诉讼的情况下（除第一阶段费用外另需支付），请求额未满50万日元的，需支付2万日元；未满100万日元的，需支付4万日元；100万日元以上的，需支付6万日元。[6]报酬则按通过交涉或者提起诉讼从大学获得的学杂费的实际退还额的10％收取。

在自己的主页上，大阪律师团还登载了接受委托的方式。学生或家长如果愿意委托律师团进行交涉或者诉讼的，可以填写《请求返还入学金·授课费调查表》，[7]在该表的“是否愿意参加请求返还的交涉等程序”一项中注明“同意”，然后将该表寄往律师团事务局。经审查后认为符合代理条件的，律师团会为该委托人选派具体的负责人，以协调下一步办理委托代理、与大学方进行交涉或诉讼的事宜。

大阪律师团成立后不久，东京和名古屋也相继成立了类似的律师团。东京律师团的名称为“入学金·授课费东京律师团”，由30名律师组成，团长为茨木茂律师，事务局长为埴谷崇之律师。东京律师团也设立了自己的网站。[8]为进一步扩大案件的影响并给学生们提供了解权利的机会，三家律师团在2002年6月29日一起举行了全国性电话咨询，就学生及家长们提出的问题进行解答。2004年4月3日，东京和大阪两家律师团又联合进行了第三次全国性电话咨询。三家律师团在相互协作中，各自形成了自己的代理区域，采取相同的工作流程规则和律师费用收取方式，分别同大学进行交涉和诉讼代理活动。

2.诉讼外的交涉与和解

律师团在接受学生或家长的委托后，首先是直接与大学进行交涉和谈判，谋求同大学进行和解，请求他们返还入学金等各种学杂费。在此以东京律师团的交涉活动为例予以说明。

在2002年6月29日举行的全国性电话咨询结束后，东京律师团开始接受委托。同年8月20日，律师团就接受委托的部分向相关大学发送了学杂费请求返还通知书，通知书中载明了应当返还的学杂费数额及理由，提出愿意在大学方返还学杂费的基础上予以和解。但是，通知书发出后，只有少数大学向律师团表示愿意和解，退还学杂费。大多数大学要么采取明确拒绝的做法，要么不做任何回应。到2002年9月24日提起诉讼前，东京律师团所接受委托的131名学生所涉及的73所大学中，只有东京女子大学、国士馆大学、拓殖大学、山梨学院大学等13所学校表示愿意和解，返还学杂费的总金额为860.5万日元。

9月24日，东京律师团代理部分学生向东京地方法院、横滨地方法院提起诉讼。这次起诉的被告只限于明确拒绝返还学杂费请求的大学，对于尚未答复或者虽拒绝但仍有和解可能的大学，律师团希望通过进一步努力促成和解。所以，到2003年5月，又先后有秀明大学、平和学院护士学校、新英学院仙台技工专门学校等11所学校表示愿意和解，返还学杂费。对于被提起诉讼的大学，如果有可能的话，律师团也不放弃用和解的方式解决纠纷。10月29日，已被起诉的东京理科大学与律师团达成诉讼外合意，大学方同意返还预付学杂费，律师团撤回对它的起诉。

（三）诉讼的过程及结果

1.诉讼的提起

2002年6月28日，大阪律师团首先在关西地区大阪、京都和神户的三个地方法院提起请求返还学杂费诉讼。这次诉讼的原告绝大多数为2002年度参加考试的学生，有少数是往年度参加考试的学生。被告包括京都女子大学、京都女子短大、成安短大、关西医科大学等23所私立大学（原告为52人）及5所专门学校（原告6名）。

9月24日，三个律师团同时在大阪、东京、横滨和名古屋地方法院提起诉讼。全国原告人数升至234人，被告大学方为96个法人，原告的请求返还总额约有3亿日元。其中东京律师团提起的诉讼中原告数为90名，被告数为43个法人，请求总额达12,433.094万日元。2004年4月1日三个律师团再次同时提起诉讼，被告主要是律师团提起诉讼后不愿意修改不返还条款及不返还学杂费的大学。除同时提起诉讼之外，某些律师团还单独提起了一些新的诉讼或者追加诉讼。例如，与都留文化大学的交涉破裂后，2002年12月27日，东京律师团将其诉至了东京地方法院八王子分院。

2.案件的审理

本案的起诉法院有多个，所以审理法院也是多个，当起诉至同一法院的原被告过多，一并审理将可能会造成诉讼迟延时，这些案件也会被分为多个审判组，系属于法院内不同的民事审判部。如第一次起诉到东京地方法院的案件就被分为了“A、B、C、D、E”五组，每组的原被告数目大致相同，这样既不至于造成某组审理的过分迟缓，也使该组内部当事人之间相对容易沟通。2003年3月13日以文教学院、昭和大学等另外七所大学为被告提起的诉讼，被列为“F组”。此后东京律师团又提起的两次诉讼，分别被列为“G组”和“H组”。G组原告有8人，被告为北里学院、国士馆等八所大学；H组原告有7人，被告为东京理科大学等三所大学。

D组中原告有20人（其中8人为2002年度被录取学生；12人为往年度被录取学生），被告为青山学院、关东学院、庆应大学及早稻田大学等七所大学。该组由第49民事部负责审理。考虑到案件的复杂性，2002年11月7日，第49民事部召开了由原被告双方在场的诉讼进行协调会，确定了大致的审理计划。案件预计经辩论准备、口头辩论、和解劝告后，于2003年7月24日作出判决。在实际审判过程中，由于法院在事实整理上的延误，判决未在预期判决日作出。7月24日进行了第二次口头辩论，这次辩论将预期判决日调整至10月23日。9月25日进行了第三次口头辩论，10月23日按计划作出了判决。

3.诉讼争点

由于原告方既包括2002年度被录取的学生，也包括往年度被录取的学生。如前所述，2002年度被录取学生的请求可以适用《消费者合同法》，而往年度被录取学生的请求只能适用《民法》第90条善良风俗违反[9]的规定。所以，本案中诉讼的争点可以分为两类，两类争点虽有共通之处，但仍应区别对待。

两类争点的共通之处是学杂费的性质。原告方认为，与被告方签订的就学合同是一种大学提供教育、学生支付对价的准委任合同。在这种合同中，学生参加大学方举行的入学考试属要约，大学方发布的录取通知是同意为学生提供教育服务的承诺。学生交纳学杂费则是就学合同的履行，是大学方教育义务的对价，具有准委任合同上的预付费用或报酬性质。因而，在合同解除时，学生有权请求大学返还未履行教育义务的对价部分。被告方认为，就学合同是一种无名合同，入学考试中合格的学生支付学杂费并且提交相应的文书是要约，大学校长的入学许可是承诺。合同从当年的4月1日开始生效，所以，学杂费是考试合格者取得入学资格并且保持这种资格的对价，学生单方面放弃这种资格时大学一方不负担返还义务。

除上述争点之外，2002年度被录取学生与被告的争点主要是：

（1）就学合同能否适用《消费者合同法》。原告方主张，就学合同为个人与经营者之间签订的协议，所以应当适用《消费者合同法》；被告方主张，消费者和经营者之间在掌握信息质与量上的不同导致谈判能力有所区别，《消费者合同法》意在规制这种情况下所产生的损害消费者权益行为，但是本案中的就学合同却并非如此。原因在于：首先，无论就学合同本身还是它的特殊条款，正当性都是为社会所认可的，并已成为一项常识性的规则；其次，私立大学为确保学生生源，都尽可能地为学生提供学校的各种信息，学生是在多方面收集信息、综合比较各个大学之后才做出的判断，这种信息的占有完全不是《消费者合同法》所力图规制的对象，所以不应当适用《消费者合同法》。

（2）学杂费不返还条款是否为《消费者合同法》第9条第1项所规定的合同解除时的损害赔偿额或者违约金的约定条款；如果是，学杂费的数额是否超出了平均损害额。原告方主张，不返还条款是补偿大学因学生退学所遭致损害而制定的，所以符合第9条第1项的规定，而平均损害额，是指可以合理算定并且符合社会常识的损害额，本案中原告退学后被告仍然可以通过补录等方式保证生源，原告的退学不会给被告造成损害，学杂费不返还条款应该全部无效。被告方主张，学杂费不返还条款既不是损害赔偿额的约定也不是违约金条款，这一点是学校章程或入学通知上载明的。

往年度被录取的学生与被告大学方的争点主要是：

学杂费不返还条款是否适用日本《民法》第90条的公序良俗违反。原告方主张，这一条款违反公序良俗，应当无效。理由在于：首先，被告方将学杂费缴纳的截止日期规定在其他大学的合格名单公布之前，这种做法剥夺了原告方选择大学的自由；其次，原告在入学前申请解除就学合同后，大学并没有提供教育服务，所以它所收取的学杂费属于不合理的财产取得，应当返还。对于原告方的主张，被告方认为，一方面原告是在知悉不返还条款的情况下缴纳学杂费的，另一方面原告是在选择了其他大学后向被告方申请退学的，所以他已经享有了学杂费的利益；最后，不返还条款既有合理的依据，也有助于保障大学的运营。

4.一审判决

2003年本案的大多数诉讼在地方法院都作出了判决。[10]大阪律师团在京都地方法院首次提起的诉讼于7月16日作出判决，这是学杂费返还诉讼的第一个判决。诉讼的原告是5名2002年度被录取的学生，被告为京都女子大学等三所大学。在判决中，京都地方法院认为，学生向大学支付的金钱，只要没有特殊约定，不管它的名目是什么，都是教育义务、设施利用的对价。入学金具有双重性质：其一，原告为取得该大学学生身份所支付的对价；其二，大学为其办理入学手续及进行人学准备所需的手续费。所以，在4月1日就学合同生效后提出退学请求的入学金不予返还，但是如果在4月1日之前提出的，应当同授课费等学杂费一样依据《消费者合同法》第9条予以返还。[11]

东京地方法院第49民事部所审理的“D组”诉讼在2003年10月23日做出判决。这个判决认为，就学合同属于私法上的无名合同。它包含着学生地位取得、教育服务提供、教育设施利用等多项复杂的内容，所以不仅受合同法调整，而且受教育法原理及理念的规制，具有继续性、双务性和有偿性。入学金是取得就学合同或其预约地位的对价，入学金以外的金钱则是4月1日后大学方提供教育服务和设施利用的对价。所以，判定往年度的入学金与授课费等学杂费一概不予返还，2002年度的入学金也不予返还，但是对于4月1日前申请退学的学生应该返还授课费等学杂费。[12]

不难看出，这两个地方法院就入学金是否返还的判决是完全相反的。这种不一致在其他地方法院的判决之间同样存在。不过从整体上而言，地方法院的判决仍然存在着很多相同点，主要表现在以下几点：

（1）往年度学生的诉讼请求一概被驳回。法院认为，对于大学而言学杂费不返还条款确实具有保证生源的作用，所以不能简单地判定它违反《民法》第90条的公序良俗。

（2）2002年度学生可以适用《消费者合同法》，学杂费不返还条款符合《消费者合同法》第9条第1项的损害赔偿约定。判决以4月1日作为是否返还的分界点。对于3月31日前申请退学的学生，依据《消费者合同法》规定，大学方负有证明具体损害赔偿额超出平均损害的责任，由于大学方没有履行证明义务，所以推认损害赔偿的约定额超出了平均损害，超出的部分无效，判定大学方向他返还授课费等学杂费。对于4月1日后申请退学的学生，他的退学使大学方已经很难变更相应预算或者通过补录方式弥补生源，这种平均损害是很明显的，所以大学方不向他承担返还学杂费的义务。

5.上诉及最高法院的判决

一审判决做出后，认为一审判决不当的学生们委托律师团陆续提起了上诉。在高等法院的审理中，入学金的性质及不返还条款是否违反公序良俗再次成为争点。东京高等法院和大阪高等法院就入学金性质认定上大体一致，但是就不返还条款是否违反公序良俗的认定仍然存在着差异。大阪高等法院在某一上诉案件中[13]认为，对于往年度被录取的学生而言，不返还条约确实是利用了上诉人的窘迫，违反了公序良俗原则，因此判决在一审中败诉的往年度学生胜诉。东京高等法院基本维持了一审的判决。两个高等法院的判决又先后被上诉至最高法院。

2006年11月27日，最高法院第二小法庭就已提起上诉的5件学杂费返还请求诉讼案111同时做出判决。这五件上诉案判决的主旨基本相同，主要是：（]）入学金是学生获得进入大学学习地位的对价，所以大学没有返还的义务。（2）不返还条款所涉及的授课费等学杂费部分确实具有约定合同解除时损害赔偿额及违约金的性质，但按照它的目的及意义，只要不能认定它具有诸如过度限制学生选择大学的自由意志、通过明显不利于学生而让大学获得过大利益等显失合理性的特点，就不能认为它违反了公序良俗。（3）2002年度的就学合同应当适用《消费者合同法》。根据该法第9条第1项规定，具有超出同类合同解除给经营者所产生平均损害的约定时，超出的部分无效。平均损害应理解为是对该经营者产生的普遍的、客观的损害。4月1日是对学生是否进入该大学进行高度盖然性判断的时间点，所以，如果申请退学是在3月31日前提出的，原则上对大学方不产生平均损害，不返还条款无效，大学方应当返还授课费等其他学杂费；如果申请退学是在4月1日后提出的，只要授课费等学杂费是在第一年度应缴纳费用限度内，就属于对大学造成的平均损害范围内，不返还条款应当有效，大学方不承担返还这些费用的义务。

（四）最高法院判决的影响

最高法院的判决对正在高等法院审理的上诉案件、地方法院审理的一审案件产生了重大影响，各法院纷纷遵照最高法院所认定的标准及原则对自己正在审理的案件做出了判决。涉诉的各个大学也一方面按照判决内容退还各项应该退还的费用，另一方面也开始着手修改自己的入学规程或者学校章程中关于学杂费一概不退还的条款。例如，东京理工大学接到最高法院判决不久就将自己入学规程中原来规定的授课费等学杂费返还期限从3月26日调整至3月31日。

同样，最高法院的判决对没有被起诉的大学也产生了影响，它们也开始按照最高法院判决所确定的规则退还各种费用，并修改自己的入学规程。北里大学就是其中一所。最高法院判决不久，它在自己的主页上登载了这样的通知：

“如新闻所报道，2006年11月27日，最高法院就退学者请求返还学杂费诉讼案做出了判决。作为公共教育机关本校理应承担相应责任，依据最高法院的判决兹决定按照下述方式对2002年度退学者的学杂费作出处理：（1）凡3月31日前做出退学意思表示的（包括通过电话方式），入学金之外的费用（授课费及各种会费）一概返还；（2）4月1日后做出退学意思表示的，返还各种会费。”[14]

三、法理评析

（一）本案所采用的诉讼形式

日本向现代社会转型初期集团性纠纷多为公害、环境污染以及药害诉讼等，随着经济的发展，消费者诉讼开始大量出现。目前的集团性纠纷多数是消费者诉讼。为更好地保护消费者利益，日本于2000年制定了《消费者合同法》，本案是该法实施后所提起的第一起全国性的消费者集团性诉讼。

对于集团性纠纷的解决，从20世纪50年代以来日本探索了很多方式，主要有共同诉讼、选定当事人、试验诉讼、社团代表者、纠纷管理权授予等。选定当事人是从纠纷主体中选取部分人作为当事人参加诉讼行使诉讼追行权，但判决效力及于集团全体的一种方式。它是1925年日本民事诉讼法修改时为解决人会权纠纷不断增多而以英国代表诉讼（RepresentatiVe Action）为模型设立的制度。[15]后曾经被用于解决消费者集团性被害的纠纷，[16]但由于在当事人比较庞大的情况下，获得全员授权并非易事，所以集团性纠纷解决中较少使用它。[17]试验诉讼是为避免损害及因果关系证明的困难、诉讼程序的迟延，从多数的当事人中间选出典型的被害者作为原告，胜诉结果波及于该集团全体成员甚至于集团之外的诉讼形式。由于这种诉讼的结果在事实上及于纠纷者全体，并可能进一步产生公共影响，所以难免产生如何选择适格原告及程序上无法规制的问题。[18]当然，这种方式也存在着与选定当事人相同的，难以获得全员授权的难题，所以适用范围也很有限。

社团代表者并非单个的纠纷主体成为诉讼主体，而是由居民团体或者消费者团体作为原告提起损害赔偿或者禁止请求诉讼。但依据传统理论很难授予没有权利能力的居民团体或者消费者团体赔偿请求权或者禁止请求权，所以这种方式的运用在立法上也存在着限制。最近立法状况有所改变，2006年5月31日修正的《消费者合同法》正式地赋予经政府批准的消费者团体在法定范围内具有禁止请求权。[19]纠纷管理权授予是指纠纷主体将纠纷管理权授予纠纷外的某一主体，由其参与诉讼行使诉讼追行权，最后判决效力扩张于全体纠纷主体。但是以这种形式提起的诉讼并未获得最高法院认可。[20]

从运用状况来看，共同诉讼一直是集团性纠纷解决中最常用的诉讼形式。本案采用的亦是这种诉讼形式。大多数集团性纠纷解决之所以会选择共同诉讼形式，主要有下述原因：（1）通过共同诉讼可以避免审判的重复，节约法院和当事人的时间、精力和费用；（2）通过一个诉讼程序，可以统一解决多数但是存在着关联的争讼，尤其是通过合一判决可以避免判决间的相互矛盾；[21]（3）更利于保证权利人在诉讼中的主体地位。在其他方式下，权利人要么退出诉讼，要么根本不参与诉讼，但是最后要受判决的拘束，所以很容易对参与诉讼的人产生不信任感，不利于纠纷的整体解决。共同诉讼方式使集团的所有主体都作为当事人参与到诉讼中来，就可以从根本上避免上述情况的发生。

然而，由于共同诉讼是个别诉讼的集合体，在它的运用过程中贯穿着共同诉讼人独立的原则，所以与集团诉讼的效率追求很有可能会发生背离，日本司法实践中以下制度的运用削减了这种可能性：其一，主张共同原则和证据共同原则的导人。所谓主张共同原则，是指共同诉讼人一人的事实主张即使其他共同诉讼人不积极援引，法院也可以将该事实作为其他共同诉讼人的诉讼资料。虽然对主张共同能否适用理论上存在着争议，但是主流观点及司法实践中对它还是持肯定态度的。[22]证据共同原则是指共同诉讼人中一人提出的证据，无论其他共同诉讼人是否援引，法院都可以作为其他共同诉讼人相关事实的认定资料。这一原则在共同诉讼中的运用是没有争议的。[23]通过这两个原则扩展了诉讼中的共同层面。其二，通过律师团[24]对当事人的诉求或者证据材料进行整合，然后一律一并提出请求，行使诉讼追行权。这样就避免了个体性追偿中所可能造成的诉讼拖延与诉讼成本的增长。

不过，共同诉讼所能提供的功能毕竟是有限的，当单个共同诉讼中纳人大量的诉讼时势必会造成诉讼的迟延，反而可能会损害权利人的利益。为了保证这一制度有效地发挥作用，常用的做法是律师团将向同一个法院提起的诉讼分组提起或者法院将他们分组审理。在本案中，东京律师团将起诉至东京地方法院的案件分为“A、B、C、D、E”五组。每组的被告数目为8-11不等，人数最多的是A组，原告有26人，被告为11个。通过这种诉讼组的方式提起共同诉讼，既兼顾到了当事人的程序保障，又有利于案件的迅速审理。

（二）先行诉讼与诉讼合并

本案中大阪律师团首先提起了诉讼，然后它又与东京律师团、名古屋律师团同时提起了两次诉讼。大阪律师团首次提起的及其他两个律师团提起的第一次诉讼都具有先行诉讼的性质。在集团性被害者提起诉讼的情况下，首先选择少数代表性的原告提起第一次诉讼，然后根据案件的进展，再提起第二次、第三次等数次诉讼，是日本集团性诉讼提起的常用模式。[25]在这种模式中，第一次提起的诉讼就是先行诉讼。

通过先行诉讼可以达到这样的效果：其一，促使其他潜在权利人参与到诉讼中来；其二，利用较小的诉讼规模在成本、时间相对较低的情况下以判决或和解等方式解决部分纠纷，为集团内其他纠纷解决提供借鉴。本案纠纷解决采用的判决形式，最高法院判决作出之后，它所确定的原则和标准自然会成为其他法院裁判集团内其他案件的依据。但是需要注意的是，这里的先行诉讼虽然具有示范效用，但并不能将它等同于“试验诉讼”。试验诉讼的构成必须具备主观和客观两个方面的要素，主观要素是指必须具有积极地通过判决设立标准的愿望，并且具有为此目的行动的意识，客观要素是指判决具有波及效，[26]它不仅约束参加试验诉讼的原告，而且效力会扩展至集团的全体。先行诉讼的判决对于集团全体虽然也有影响力，但是约束力相对较弱，集团的其他主体仍然可以提起第二次、第三次诉讼等数次诉讼，尤其是第一次诉讼判决原告败诉的情况下。

先行诉讼形成的基础是诉的主观合并。合并时，首先要求合并的各个请求之间必须具有相关性且属于受诉法院管辖；其次考虑到先行诉讼的示范效用，合并的各诉在法律上及事实上应该具有典型性，能够为集团内的其他诉讼提供借鉴。集团内的其他纠纷主体既可以通过主观的追加合并及基于辩论的合并加入到正在进行的诉讼中来，也可以单独地提起第二次、第三次等单独的诉讼。对于单独提起的诉讼，法院基于辩论的必要也可以将它们与先行诉讼合并审理。同先行诉讼合并审理时，先行诉讼已经进行的证据调查结果，可以作为合并后诉讼的证据材料。但是第二次、第三次等数次诉讼单独审理时，例如本案东京地方法院审理后续诉讼时，分别将它们列为“F组”、“G组”和“H组”，那么在它们的审理过程中，后续诉讼的当事人也可以援引先行诉讼中的证据调查结果，不需要再就相同的事实进行调查，但是应该给对方提供充分的防御机会。

诚如前文指出，诉合并的条件之一是属于同一法院管辖。但是在本案中，由于存在着多个被告，按照管辖的规定，被告系属于不同的法院，如何将这种情况下的多个诉合并为共同诉讼是摆在律师团面前的现实问题。虽然日本《民事诉讼法》第7条规定在共同诉讼中可以适用请求合并管辖，可它只适用共同诉讼的前两种情形，即：（1）具有共同的权利义务时；（2）作为诉讼目的的权利义务是基于同一事实及法律上的原因。[27]本案所归属的第三项，作为诉讼目的的权利义务是同种类、且事实及法律上是基于同种原因，是被第7条的但书明确排除在适用范围之外的。所以律师团最后采用了协议管辖来解决该问题。原因在于日本民事诉讼的协议管辖并没有限定合意法院，这样，通过合意的方式就可以将案件审理约定到特定法院，与其他诉讼形成了共同的审判籍。在本案中，对静冈理工科大学提起的诉讼运用了这一方式。按照一般管辖规定对静冈理工科大学的提诉应当在静冈地方法院进行。东京律师团与其协商，希望能够通过合意的方式协定由东京地方法院管辖，尽管最终没有达成合意，诉讼最终在仙台地方法院提起。但是这种方式却为系属于不同审判籍下案件的合并提供了一条有益的思路。

（三）律师团的作用

本案诉讼是由律师团代理进行的。由律师团代理是日本集团性纠纷解决中非常普遍的一种现象，以自卫队事件、美国海军基地事件为开端，在劳动事件、公害事件、医疗事件、消费者事件、教育事件、宗教事件和再审事件等多领域内都可以寻找到律师团发挥作用的著名案例。律师团之所以能在集团性纠纷解决中发挥如此重要的作用，主要有以下原因：

1.集团性纠纷性质的影响。同一对一的单独诉讼相比，集团诉讼要么是多对一，要么是多对多的诉讼结构。在这种复杂的诉讼结构中，集聚了不同的利益诉求，尤其随着经济的发展，大量现代型纠纷的出现，使群体性纠纷也变得更为复杂和充满多样性，单单依据某一名或者某几名律师根本无法胜任代理工作，所以需要具有各方面专业知识的律师组成一个代理团队，通过它们的相互协作，共同完成代理职责。

2.共同诉讼形式运用的需要。由于共同诉讼是个体诉讼的聚合体，所以在运用共同诉讼解决集团性纠纷时，如果将各不相同的主张及证据资料一并展示于法官面前，交由法官进行判断的话，势必造成诉讼的迟延。但是通过律师团的工作却可以在一定程度上抑制个体的行为，保证诉讼追行权的统一行使。律师团设团长，它具有类似企业法人代表的地位；内部设立事务局，负责资料整理、代理办理等具体事务，并就相关事宜制订建议，提交律师团全体讨论；为每个被代理人设置具体的负责人，由其负责与被代理人进行沟通与协调。律师团的这种设置方式为抑制个体意志，形成统一行为提供了制度保障。

3.集团诉讼因素的引入。所谓集团诉讼是指一定范围的集团成员虽然存在着共通的问题但是很难全部成为当事人时，部分被认为能够维护全体成员利益的成员作为全体成员的代表成为当事人，其判决约束集团全体成员的制度。该制度是美国解决集团性纠纷所适用的制度。对是否将它引入一直是日本理论界讨论的热点问题。尽管对在消费者领域引入该制度争议不大，但是如果将这种制度扩展运用于所有集团性纠纷解决领域，则存在着强烈的反对意见。[28]反对者认为，在公害事件及环境污染事件中，与多数被害者直接成为当事人相比，如果仅有少数当事人提起诉讼，那么将被害的范围、深度及违法性诉之于舆论、行政及裁判所，集中科学家和法律家的协助是有限的，开展居民运动、获得自治体的援助及舆论的全面支持也是有限的。[29]所以，1996年的日本《民事诉讼法》修改时最终没有引入该制度。但集团诉讼的研究却为实务界解决集团性纠纷提供了很多有益的借鉴因素。本案中首先成立律师团，然后以律师团名义募集原告这种类似于公示催告权利人的方式，已经具有了集团诉讼中募集原告的因素。

4.律师的公益追求。在日本，关于律师的作用，尽管不同的论者出于不同的立场，争论也很大，但对于律师具有当事人利益代表者和社会正义的实现这两点公共特性却是达成共识的。[30]从这两点特性不难看出，律师具有鲜明的公益特性，这种特性在集团性纠纷中也表现得更为鲜明，所以律师很容易获得民众的支持和信任。这为律师团能够发起诉讼，诉讼过程中统合当事人意志提供了道德上的支持。

（四）计划审理

本案诉讼在某些法院审理时运用了计划审理。所谓计划审理，是指案件错综复杂、包含多个应审理事项或者根据其他理由有适当且迅速审理必要时，法院与当事人双方相互协商，并根据协商结果进行的审理。[31]它是2004年日本《民事诉讼法》修改时新增设的程序，目的是增加民事诉诉讼程序的可视性与透明性，实现迅速审理，避免程序的拖延。立法时主要考虑将其适用于大规模的公害、以医疗和建筑等专门事项为争点等容易长期拖延的案件，但是具体适用时范围得到扩大，集团性纠纷审理过程中多有适用。东京地方法院一直是计划审理的积极实践者，第49民事部在审理“D”组诉讼时也运用了这一方式。在这里拟结合东京地方法院的相关研究成果就第49民事部计划审理的适用进行分析。计划审理的具体做法是：

1.审理计划的制订

审理计划应当是在法院与双方当事人协商基础上确定的。制订审理计划在性质上虽然属于法官的诉讼指挥权，但由于民事诉讼是通过当事人的主张和举证推进的，所以如果审理计划得不到当事人的理解与协作，很可能会流产。为了使审理计划更易于为当事人接受，东京地方法院提出了制订审理计划的几项原则：（1）首先制订大致的审理计划，根据程序的进度将计划具体化；（2）暂时不制订审理计划而先进行争点整理，在某种程度上确定审理目标后再制订审理计划；（3）不固守最初的审理计划，根据案件的内容、审理进行的状况对审理计划进行变更，灵活运用。[32]有关计划的协商可以在协商日期、口头辩论日期或者辩论期日等日期进行。本案中，第49民事部是在由原被告双方在场的诉讼进行协调会上，确定的大致审理计划。

2.计划事项

审理计划中必须计划的事项包括：（1）争点整理期间。这是计划时应该预留的最长期间。根据民事诉讼法规定，争点整理程序虽然只包括准备的口头辩论、辩论准备程序及书面准备程序，但在一般口头辩论程序中也可以进行争点整理。可以结合案件的情况，合理设定上述期间。（2）调取人证的期间。调取人证的期间是指决定采用人证到人证调取为止的期间。由于调取人证多数是在集中调查证据阶段进行，所以很多情况下调取人证所需期间很短，一般而言2-3个月就够了。（3）口头辩论终结及判决宣告的预定日期。这一日期是由法律规定的，原则上口头辩论终结后2个月内宣告判决。[33]

3.审理计划的变更

如案情介绍中所述，2003年7月24日第二次口头辩论时，由于事实整理的迟延，法院决定改变预定判决日并在下次日期结束案件的审理，这属于审理计划的变更。审理计划执行过程中，因某些事项发生使计划难以按预期执行时，对它做出变更是必要的。但法院在变更时应当同当事人双方进行协商，以获得当事人的理解与配合。

（五）最高法院的判决

由于本案为《消费者合同法》实施后提起诉讼的第一个集团性诉讼案，又由多个法院的多个审判组织同时独立审理，所以对《消费者合同法》的法律原则及规定势必会产生不同的理解，判决存在分歧也在所难免，为达到判决的一致，只能通过上诉审由共同的上级法院来实现法律适用的统一。本案中，这种共同的上级法院只能是最高法院。根据日本《民事诉讼法》第318条规定，只有符合法定条件的案件才可向最高法院提出上告。法定条件之一是包含关于法令解释的重要事项的案件。符合这一条件的，最高法院可以根据申请，决定将它纳入上告案件进行审理。

日本司法制度中所设计的独特判例制度，保证了最高法院判决做出后能够为下级法院有效地遵循。[34]这种判例制度主要包括两点：（1）下级法院违反最高法院判决的情形，构成上告的理由；[35]（2）最高法院判决的变更必须经由最高法院全体法官组成的大法庭进行。[36]这些规定中虽然没有使用“判例”的术语，但是，通过赋予最高法院对下级法院是否遵循自己的判决具有监督权和严格限制最高法院对自身所作判决的变更权，事实上起到了判例的作用。

借助于集团诉讼中的某个或某些具体案件，最高法院就本案所涉及法律问题做出了明确解释，为整体解决这一集团诉讼确立了规则。这种利用较小诉讼成本获得最高法院的判决，从而推动该集团诉讼整体、统一解决的方式，相对于美国集团诉讼而言，诉讼效率更高，对权利人的保护更为有效，达到的法律解释之目标也更为明晰。同时，本案具有鲜明的公益性，为《消费者合同法》的实施及理解提供了重要的判例。然而，本案所采用的集团性纠纷解决方式显然并不是最经济和最合理的方式。如果采用试验性诉讼，只需提起一至两个诉讼就可以达到相同的目标，而无须耗费巨大的诉讼成本和漫长的周期。此外，本案并没有形成鼓励公益诉讼的激励机制，因为，诉讼当事人需要将所获利益的10％用于律师费用，而“搭便车”的当事人却无须付出这一成本。这些问题也可能对此后的集团性诉讼产生一些影响。