[案情介绍][1]

本案双方当事人为F县H镇I村十组退休教师张某与H供销社，争议地位于F县H镇I村，面积为1.2亩。争议缘由：张某的父亲在1952年获得面积为1.2亩的园子的《土地房产所有证》，土地用于堆放柴草、饲养牲口。1953年，张父在该园子内建大房、厦房各三间，并翻建原有的园子草房为一座两间马墩房。1952年，H供销社成立，1953年张父将该园子连同三间大房和三间厦房在无任何文字记载的情况下，交给H供销社使用。1964年查田定产时，该园子占地因H供销社使用，未登记在I村土地清册上，1966年H供销社在该园子内建大房五间、厦房五间，使用至今。这期间没有发生任何争议。1978年，张某要求H供销社按私房改造政策将H供销社占用的三间大房、三间厦房改为租用，租金从1979年缴至1998年，（在此之前从未缴过租金）。1990年H供销社申请办理《国有土地使用证》，F县土地局给H供销社核发了《国有土地使用证》。1998年，张某见H供销社使用（原属其父）的三间厦房空闲，乘机强行搬进居住，并在院内建墙，H供销社以侵犯其权益向法院起诉，法院判决H供销社胜诉，张某修建的墙被法院强制拆除。2000年4月H镇人民政府因镇区规划，原张某的父亲张父给H供销社使用的三间大房、三间厦房因压占规划的街道红线，由H镇政府组织拆除。2000年年底，张某以I村十组为原告，状告县人民政府给H供销社核发的《国有土地使用证》不合法。2001年5月11日，张某擅自在拆除的三间大房、三间厦房的地基上动工建房，占地176.76平方米，f县土地行政主管部门多次制止未果。

[人民政府处理结果及法院判决]

一、2000年，张某不服H供销社持有争议的《国有土地使用证》，以I村十组为原告，以F县人民政府为被告向法院起诉。法院经过审理判决如下：

1.一审驳回起诉。

2.二审审理认为：H供销社持有的《国有土地使用证》在登记发证时程序违法。根据《行政诉讼法》第54条第（二）项：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的”，撤销一审判决，撤销F县人民政府给H供销社颁发的《国有土地使用证》。

二、2001年6月4日，F县土地局通过调查取证，由F县人民政府作出了《土地行政处罚决定书》：1.责令张某15日内自行拆除在争议地上修建的建筑物，恢复土地原状；2.对张某违法占地的行为处3535元的罚款。

人民政府作出上述决定的主要依据是：《中华人民共和国土地管理法》第16条第4款规定：“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”；第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第59条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第44条、第60条、第61条、第62条的规定办理审批手续”，第76条第1款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第77条第1款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”

三、2002年张某不服F县土地行政主管部门作出的《土地行政处罚决定书》，以土地行政主管部门为被告向法院起诉，法院审理后判决如下：

原告张某在尚未确权的土地上建房，属违法行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》有关规定。被告作为土地管理职能部门，根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，应对原告的违法行为作出行政处罚。但被告对张某作出的《土地行政处罚决定书》，除责令张某自行拆除非法占地上的建筑物外，又对其处3535元罚款，无法律依据，应予撤销。

[评析]

本案的焦点问题有两个：一是张某与H供销社关于争议地的权属纠纷，二是张某强行建造住宅的行为是否违法，其中第一个问题是个关键问题，因为其涉及到争议地权属的确定，是根本性的问题。

一、关子张某和供销社的权属纠纷

从我国现行法律规定分析，H供销社应享有该争议地的国有土地使用权。主要理由是：张父于1952年领取了争议地的《土地房产所有证》，依据《土地改革法》的规定，是合法有效的，张父获得该地的所有权。1953年张父将该房和地交给H供销社使用，因为双方没有文字记载，所以根据当时的情况，张父的行为有三种可能：1出售，2出租，3馈赠，无论何种行为，按照当时的法律规定都是合法的。关键是1964年，在《农村人民公社工作条例修正案》简称《60条》颁布后，在“查田定产”时该土地并未登记在I村的土地清册上，即该争议地在“四固定”时并没有固定给农民集体。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第4条规定：“实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》后未划人农民集体范围的土地属于国家所有”，说明该争议地在1964年时已经将所有权确定为国家所有，而且在随后的使用过程中（从1953年至1991年长达38年）双方没有发生争议，H供销社于1991年取得该地的《国有土地使用证》，也就依法享有了该地的国有土地使用权。

法院的判决是依据《土地登记规则》第6条的规定，土地登记必须依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）核发或者换发土地证书。其中权属审核中最重要的一项就是对宗地权属状况的审核，包括审核土地权属来源、土地权属性质和土地使用期限。登记机关在为H供销社办理土地登记发证时，也必须遵循上述的程序。对于在H供销社申请办理土地登记这一事项，登记机关未按法定的程序办理，属程序不合法。

二、当事人索要争议地国有土地使用权的处理

当事人张某为H镇I村退休老师，属非农业户口（按我国现行规定），由此可见张某已经不是I村的村民。依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，他无权享有I村的宅基地。但是根据我国现行法的规定，土地与房屋不同，房屋所有权人是可以买卖、转让、出租和继承的，但宅基地不可以继承。通过继承房屋所有权而获得的宅基地，只能在房屋存续期间享有房屋占用范围内的宅基地，一旦房屋消失，则对其占用范围内的宅基地的使用权利即告终止。根据1978年张某要求H供销社按私房改造政策将H供销社使用的三间大房、三间厦房改为租用，可见张某并不主张其父当时是把房与地出租给H供销社的，因此张某对该争议地上的房屋不存在继承的问题。无论张某的父亲当时的行为是出售或赠与，该争议地的使用权已经发生了转移，所以张某对争议地主张权利没有法律依据。

张某在争议地上擅自建房显然违背我国《中华人民共和国土地管理法》第16条的规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。对于这一违法行为，理应做出处罚。

[法理研究]

本案涉及我国不同历史时期不同的土地使用制度，同时也涉及关于取得时效制度的有关问题，对此类问题的处理我们可以借鉴国际上有关取得时效的有关规定。

一、取得时效的构成要件

（一）占有

占有人对物的占有须为自主占有、和平占有、公然占有。自主占有是取得时效成立的基础和核心，只有真正的自主占有（不存在瑕疵即和平占有、公然占有），才能导致一项无可争辩的权利的取得。

1.自主占有，是指占有人以行使所有权或者其他财产权的意思而占有他人的物。自主占有必须具备占有的事实和自己所有或取得财产权的意思，这是自主占有成立的客观条件和主观条件。客观要件要求占有人能够排他地支配占有物，主观要件要求占有人有自己所有或取得该财产权的意思，这是对占有入主观心理的要求。本案中从H供销社1990年向F县土地局申请办理《国有土地使用证》可看出其对土地的占有使用是以自己的意思行使，而且其占有土地的事实也是客观存在的。

2.和平占有，即占有人非以暴力或胁迫维持其占有。和平占有的关键在于和平维持，而非和平取得，因此，取得占有虽出于暴力或胁迫，但维持占有是出于和平手段的，自暴力或胁迫行为停止之时，成立和平占有；反之，取得占有虽出于和平手段，但以暴力或胁迫维持的，不构成和平占有。和平占有的对立面是强暴占有，和平占有这一要件限制了不法行为人以强暴占有而取得所有权。本例中，是由于张父将该争议土地的园子和6间房交给供销社使用，可见从取得开始就是和平的，之后的占有过程也没有暴力或胁迫的因素存在。

3.公然占有，即占有人非以隐藏或秘密的手段进行占有。是否为公然占有，应当依社会一般观念进行判断。如古玩摆放在客厅，为公然占有，藏于箱柜等其他人不能看见的地方，为非公然占有。名画公开展出或在新闻媒体进行报道，构成公然占有，而藏匿于家中则为非公然占有。占有如果以隐秘的手段取得（如通过盗窃而占有），自物的所有人知道失物被占有人占有时，成立公然占有。此外，公然占有并不要求对所有的人公开，只需对占有物的利害关系人是公然占有即可。H供销社对土地的占有使用不仅张某、张某的父亲知晓，而且I村的所有村民都知道，所以其占有应为公然占有。

4.占有之始是否须为善意

关于占有之始是否须为善意，立法例上有肯定与否定两种主义，德国、瑞士与法国民法采纳肯定主义，一律要求占有人对标的物的占有须为善意，否则不发生时效取得。日本与我国台湾地区采纳否定主义，即占有之始无论善意与否，都可发生时效取得效力。但是，如果占有之始为善意并无过失的，占有人取得不动产所有权的时效期间将更短，反之则更长。从本案分析I村供销社占有取得该土地是善意的。

（二）占有的标的物须为他人的物（动产或不动产）

按照大陆法系各国民法，时效取得财产权的标的物须为他人的动产或不动产。自己的动产或不动产不发生时效取得的问题。无主动产和无主不动产因适用先占规定，也同样不发生取得时效的问题。本案中争议土地的所有权属于国家，合法使用权人最初是张父，H供销社的占有符合这一条件。

（三）占有需经过一定的期间

时效取得制度，是在于保护持续，永久占有动产或不动产的事实。因此，占有人既是对标的物为自主占有、和平占有和公然占有，但如果没有经过法律规定的期间的，依然不能依时效取得财产权。因此占有需经过法律规定的期间，也就成为时效取得财产权的另一要件。德国民法典第937条规定：“自主占有动产经过10年的，取得其所有权”，第900条第1项前段规定，未取得土地所有权而土地登记簿上登记为所有人的，登记经过30年，取得土地的所有权。日本民法第162条规定：以所有的意思平稳，公然占有他人之物达20年的，取得该物的所有权；但是，如占有之始为善意且无过失的，则达10年期间时，占有人便取得该不动产的所有权。台湾地区民法亦规定了动产须经过5年，不动产须经过20年，才能取得所有权。但在不动产，若占有之始为善意且无过失，在10年期间届满时，可以请求登记为所有人，而取得其所有权。H供销社对土地的占有使用长达38年（从1953至1991），如果借鉴国际上关于取得时效占有期限的规定，H供销社理可取得该争议地的国有土地使用权。

二、取得时效的适用范围

动产与不动产所有权历来为取得时效的主要客体，各国民法对此都没有争议，那么对于所有权以外的其他财产权能否适用取得时效呢？各国民法规定不一。日本民法第163条：以为自己的意思，平稳而公然行使所有权以外的财产权，按前条区别，于20年或10年后取得该权利。台湾“民法典”第772条也有类似规定，德国民法典则规定以占有为要素的限制物权可适用取得时效制度。在英美法系，取得时效的客体除了有体物之外，还包括地役权及取益权。

其他财产权中，用益物权是可以因时效而取得的。本案中的国有土地使用权的取得就是一例，其是国有土地使用权的一种。各国民法典也大致承认地役权可依时效而取得。对于不适用时效取得的权利，参照日本学者的通说，不表现（如不作为的地役权）和不继续（如汲水地役权）的地役权不得作为时效取得客体。另外农地使用权依通说也不在时效取得范围内。担保物权中的留置权和抵押权、因身份关系中而发生的专属财产权、因一次行使即归消灭的财产权和须支付一定对价成立的权利均不得适用时效取得。

三、取得时效的效力

作为所有权或其他财产权取得的一种方法，时效取得的法律效果是发生物权变动，即以所有的意思，和平公然的占有他人的动产或不动产的，经过法定期间后便取得动产、不动产的所有权或其他财产权。根据近现代各国民法，该项因时效取得动产或不动产的所有权，性质上属于原始取得，原来存在于动产或不动产上的一切负担（如抵押权）消灭。其中不动产所有权的取得还须经过登记。其他财产权利在完成取得时效后，能否即时取得该财产权利，也应该以该财产权的变动是否以登记为要件而有所区别。H供销社1991年申请办理《国有土地使用证》，按照国有土地使用权变更须经登记的规定，其时效取得已经发生效力。

四、我国取得时效制度的情况

我国现行民法中不承认取得时效制度，《民法通则》也没有关于取得时效制度的规定。但根据前面的分析，取得时效制度已成为世界各国民法所承认，且其适用空间很大，有利于维护财产的流转利用。现今，在学术界建立我国完整的取得时效制度，已成为学者们的共识。2002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》首次提交九届全国人大常委会第三十一次会议审议，这是新中国建立以来，我国的第一部民法草案。在该草案中，确立了取得时效制度，可以说是很大的一个进步。采取的立法体例是在民法第一编总则中设立专章规定时效制度（第八章），分为两节：第一节规定诉讼时效，第二节规定取得时效。

（于飞）