[案情介绍]

甲公司因业务发展需要，向乙银行申请贷款30万元人民币，乙银行向甲公司发放贷款前要求甲公司必须提供相应的担保。经双方协商后，乙银行同意贷款给甲公司30万元，还款期限为2004年5月，同时甲公司以其通过出让方式取得的一宗国有土地使用权及其上得建筑物作为担保。双方于2003年5月签订了抵押合同，并到当地得土地行政主管部门申请办理了抵押登记。后甲公司由于经营不利不能如期偿还其对于乙银行的贷款，乙银行向人民法院提起诉讼，要求实现抵押权。法院在执行过程中，丙银行与丁公司也向法院提起诉讼。丙银行称甲公司于2002年10月以该抵押物作为担保向其贷款50万元，双方也签订了抵押合同，并到当地土地行政主管部门申请办理了抵押登记。丁公司称2001年甲公司以该抵押物作为其对丁公司40万元的债务的担保，双方于2001年10月签订抵押合同，因此，丁公司主张该抵押物应当按照各债权人的债权额比例进行受偿，另外，丁公司以甲公司为丙银行和乙银行对该抵押物设定抵押权时该担保物价值（担保物评估价为40万元）小于其所担保的债权额为由，认为甲公司与丙银行的抵押合同无效。

[法院判决]

经法院查明上述当事人的主张都符合事实，甲公司先与丁公司签订抵押合同但未申请办理抵押登记，后甲公司又与丙银行和乙银行签订抵押合同，并申请办理了抵押登记。法院做出如下判决：

1.甲公司与丁公司、甲公司与丙银行、甲与乙银行签订的抵押合同有效。

2.该抵押物（甲公司所有的国有土地使用权及其上建筑物的所有权）拍卖后，所得价款优先清偿甲公司对丙银行的债务，有剩余的清偿对甲公司对乙银行的债务，丁的债权不能从该抵押权的实现中获得清偿。

法院在审理此案时主要依据我国《担保法》第35条的规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”；第41条的规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；以及《担保法》第54条第1、2款的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生敢的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿”。

[评析]

本案涉及三个关键问题：1.甲公司与各方所签订的抵押合同的效力问题；2.抵押权效力优先问题，即实现抵押权时债权清偿的顺序；3.抵押人所担保的债权不得超出其抵押物价值的问题。

根据我国《合同法》及《担保法》的规定，抵押合同的生效不仅要满足肃般合伺的生效要件，而且还必须进行登记，否则其效力不能对抗第三人。本案中甲公司与丙、甲与乙银行所签订的两个抵押合同既符合一般合同的生效条件：当事人具有行为能力，意思表示真实（即不存在欺诈、胁迫、认识错误等事由），以及内容合法等；同时也符合抵押合同的一并生效条件即都进行了抵押登记，因此，这两个合同都是有效的。而甲公司与丁所签订的抵押合同，并不符合抵押合同的一并生效条件即未进行抵押登记，所以该抵押合同不能对抗第三人，该抵押物权无效。

关于抵押权效力优先的问题，根据《担保法》第54条中的规定，甲公司与丙签订抵押合同并进行登记的时间先于乙银行，因此甲公司与丙的抵押合同的效力优于甲公司与乙银行所签订的抵押合同效力。

关于丁公司所主张的抵押人所担保的债权不得超出其抵押物价值的问题，依据（担保法》和（最高人民法院关于{担保法）解释》的规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。由此可见，如果用以担保的债权额超过抵押物的价值，只是超出部分无效，未超出的部分仍然有效。因此，本案丁公司的主张甲公司与丙银行的抵押合同完全无效是不能成立的。而甲公司与乙银行的合同是否有效则取决该抵押物在担保了丙银行的债权后是否还有余额，如果有余额则在余额的范围内有效。

[法理研究]

一、我国现行立法的缺陷

本塞主要涉及土地抵押的有关问题，我国现行的《担保法》中对于抵押权或土地抵押权的规定，仍存在一些缺陷，主要体现在以下几个方面：

（一）抵押物价值的规定不明确

虽然在《担保法》中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。但该规定在实践中却很难操作，首先，抵押物的价值时点不明确，是抵押合同签订时的价值还是抵押权实现时的价值’？其次，抵押物的价值评估要求不明确，例如，由什么机构来评估？对评估机构的要求如何？

（二）抵押权客体范围的规定不明确

我国《担保法》第34条与第37条从正反两个方面对抵押权的客体进行规定，第34条规定哪些财产可以抵押，第37条规定了哪些财产不得抵押。这样的规定直接明了，便于法院的适用。但同时却带来另一方面的问题，如果一个财产不属于第34条规定的范围，也不属于第37条规定的范围，则是否可以抵押？即当事人以此设定的抵押权是否有效？事实上，再详尽的列举也不可能穷尽，而且随着经济的发展、科学技术的运，用，可能会出现一些新型的财产；因此，容易出现两方面都没有规定的情形。比如从《担保法》第34条的规定分析，抵押人所有的房屋和其他地上定着物是可以抵押的，那么农民所有的房屋．应该符合该条款的规定。另一方面在《担保法》第37条中所列的不得抵押的财产中，规定了宅基地的使用，权是不允许进行抵押的。由此推定农民是有权抵押其所有的房屋的，但同时其房屋所占用的宅基地又不允许抵押，如果农民将其房屋进行了抵押，那么房屋的抵押权如何实现？

（三）重复抵押的规定不严密

我国《担保法》规定抵押人于抵押权设定后，可以就标的物再行设定抵押权用以担保其他债权人的债权，但是必须在该标的物的余额范围内，超过余额的部分所设定的抵押权无效。这一规定有利于保护顺序在后的抵押权人的利益，以防超额抵押的抵押权人不能实现其抵押权，但实际上却难以达到如此目的。如在设定抵押权时，土地权利作为抵押物的价值会随时间的推移而有很大的差别，那么究竟以什么时点的土地价值为准不明确。从而导致已设定抵押权的土地价值余额难以确定。本案中，2002年甲公司与丙银行对其标的物设定抵押权时，抵押物的评估价为68万元，2003年甲公司与乙银行对标的物设定抵押权时，该抵押物评估价已经升为78万元。那么对于乙银行而言，其所能担保的债权是第一次设定抵押权时该标的物的价值（68万元）与第一次所担保的债权（50万元）的差额（18万元）？还是第二次设定抵押权时该标酌物的价值（78万元）与第一次所担保的债权（50万元）的差额（28万元）？

二、完善我国抵押制度的建议

对于《担保法》所存在的不足如果不加以完善的话，将会严重影响当事人的权利，限制当事人的融资活动进而阻碍我国经济的发展。为充分发挥抵押权尤其是土地抵押权在经济、社会发展中的重要作用，建议在完善我国相关立法过程中，对所存在的问题和缺陷应加以考虑。

（一）建议对抵押物的价值进行明确规定。抵押物的价值尤其是不动产抵押物的价值具有时点的要求，即同一抵押物不同时点所对应的价值是不同的。为避免在同一物上设定多个抵押权时抵押物的价值产生冲突，建议明确规定抵押物的价值以实现抵押权时，抵押物所对应时点的价值为准。

（二）建议扩大可用作抵押权客体的范围。为充分做到物尽其用，确定抵押权客体的标准应当是：凡是法律允许自由流通的不动产及不动产权利均应当允许抵押[1]，对于限制流通的不动产及其权利也应当允许其抵押。如关于对宅基地抵押的规定，从目前的法律规定来看，不允许宅基地进行抵押，最主要的原因是集体土地不可以进行流转，以防止在实现抵押权时，宅基地突破现行规定而进行流转。实际上，从宅基地的性质及目前农村经济发展的现状分析，允许农民将其所拥有的宅基地使用权或其上的房屋进行抵押不仅有利于物尽其用，更重要的是能够促进农村经济的发展。原因是：1.农民宅基地上的房屋是属于农民所有的不动产，而且根据《担保法》第34条的规定，农民将宅基地上的房屋进行抵押是符合法律规定的；2.农民贷款的额度一般较小，对于银行来讲所承担的风险相对于一些大型的房地产开发项目而言要小得多，而且所抵押的宅基地或其上的房屋是固定的，农民不可能将其搬走；3.目前农村经济难以快速发展的症结就在于资金贫乏，从现行的金融体系分析，可以向农民提供贷款的主要是农村信用合作社，但农村信用合作社在向农民提供贷款时，条件限制比较多，而对于“一无所有”的农民而言，难以突破这些约束条件；4.允许农民宅基地进行抵押，将推动建设社会主义新农村的步伐。为了防止宅基地的流转突破法律规定，可以在设定抵押权或抵押权的实现时，通过限制其流转对象的约束来解决。

三、本案的启示

在现实中因为土地抵押权设定是否生效、抵押权效力优先以及抵押物所能担保的债权范围等问题而引起争议的现象越来越多。分析这些问题产生的原因，有债务人在进行抵押贷款时，为了获得更多的资金，从而采取一些违规的操作引起。如双方签订土地抵押合同后，未进行抵押登记，然后对其抵押物再设定抵押权，但更重要的是由于现行法律关于土地抵押权的规定仍不完善。土地抵押权在土地权利中占有重要的地位。《中华人民共和国担保法》虽从整体上规定了抵押权制度，也包括土地抵押权制度，但是，由于《担保法》不是专门规定土地权利的法律，对于土地抵押权的规定仍不全面，为充分发挥土地在市场经济中的重要作用，应尽快在土地及相关立法中完善土地抵押制度。

（郑美珍）