周 恬*

一、选择该案的理由

1966年，美国联邦最高法院对1938年《联邦民事诉讼规则》第23条进行修改，其中最重要的是将传统的“加入制”（opt-in）改为“退出制”（opt-out）。退出制的确立扩大了集团诉讼判决的拘束力，对集团诉讼的发展起到了至关重要的作用。然而并非所有在美国提起的集团诉讼都适用退出制，还有必须适用加入制的情况，其法律依据是1938年《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act）。该法第16（b）条规定雇员可以根据该法代表与其具有相似地位的群体提起诉讼，并要求群体成员向法院递交其书面同意以成为集团的一员。该条款存在的历史如此悠久，以至于会有人误以为其只是历史的残留或立法者遗忘的角落。事实上，美国律师们一直积极适用《公平劳动标准法》提起劳动集团案件，近年来根据该法提起的劳动集团诉讼数量大幅上升，涉及的赔偿金往往达数百万美元。本案是依据《公平劳动标准法》第16（b）条提起的集团诉讼中具有里程碑意义的案件，因为其确立了集团确认的“两段法”。

二、案情简介

（一）施乐公司背景

作为第一台全自动复印机的生产商，施乐公司曾经快速发展并将触角延伸至多个领域，如出版业，计算机整机及相关设备，军用设备和金融业等。但到了20世纪80年代早期，由于其日本竞争对手以物美价廉的产品占据了绝大部分市场，施乐公司迅速失去市场份额，利润下滑。施乐公司通过调查后发现其竞争对手能够以比其低30％-40％的成本生产同等质量的产品，因而施乐公司的产品在市场上几乎无竞争力可言。要拥有竞争力，就必须降低成本。因为用工成本超过施乐公司总支出的50％，施乐公司开展了调岗和裁员计划。

1983年3月8日，4名施乐公司的前员工对施乐公司提起集团诉讼，认为施乐公司违反了《反年龄歧视法》。4名原告都曾在被告的办公用品部工作过。他们在3月24日提交了第一次修改后的起诉书，在起诉书中提出以下主张：（1）请求根据《联邦民事诉讼规则》第23条将该案确认为集团诉讼；（2）宣布该4名具名原告为非办公用品部雇员或非办公用品部职位的申请者的适格代表。原告同时请求法院确定原告为一个集团，集团成员年龄介于40岁到70岁之间，在1980年5月1日前曾对施乐公司的某个空缺岗位提出过申请却被拒绝，或者曾在施乐公司工作过却被解雇，或被强迫提前退休而不是获得升职或留用。随后原告几次修改起诉状，将具名原告扩大至13名。

1983年6月1日，施乐公司提交申请，反驳第一次修改的起诉书中的主张。

（二）集团确认

原告最初寻求根据《联邦民事诉讼规则》第23（b）（2）或（b）（3）条确认集团，被告申请驳回原告请求，认为反年龄歧视案件不受《联邦民事诉讼规则》第23条管辖。审查原、被告申请的Stem法官认为，《反年龄歧视法》第7（b）条明确规定适用《公平劳动标准法》所规定的特别诉讼程序，基于法条清楚的语义和上诉法院明确的解释，[1]根据《联邦民事诉讼规则》第23条来确认反年龄歧视集团案件是错误的。[2]

《公平劳动标准法》第16（b）条规定一名雇员可以根据该法代表与其具有相似地位的群体提起诉讼，并要求群体成员向法院递交其书面同意以成为集团的一员。[3]因此，与《联邦民事诉讼规则》第23条所规定的退出制集团诉讼不同，《公平劳动标准法》规定了加人制集团诉讼——只有向法院递交书面同意才能成为集团成员。

原告退而求其次请求根据《反年龄歧视法》第7（b）条和《公平劳动标准法》第16（b）条确认集团，Stem法官予以准许。由此产生的新问题是，第16（b）条是否要求向潜在的“加人制”集团成员发送通知？该条款本身对此没有明确规定，各个巡回法院观点各异。Stem法官认为，在反年龄歧视集团诉讼中，向假定的集团成员发送通知符合该法案的立法目的。

反对发送通知的人士提出的理由有三：第一，通知是《联邦民事诉讼规则》第23条独有的特征，国会在制定《公平劳动标准法》第16（b）条时没有提及通知，就表明其选择了不将通知作为第16（b）条集团诉讼的一部分；第二，第23条集团诉讼要求的通知体现了正当程序原则，而该原则并不存在于第16（b）条的语境中，因为只有明确表示加人该种集团诉讼的人才受案件的既判力约束；第三，发送通知的唯一作用是教唆诉讼，怂恿本无意进行诉讼的原告加入到案件中来。

Stem法官认为上述三项理由都不具有说服力。首先，国会在制定《公平劳动标准法》第16（b）条时没有对通知做出明确规定不代表明确排除了通知，因为《公平劳动标准法》的立法目的与《反年龄歧视法》一样，在于提供广泛的救济，而当具名原告被禁止通知其他具有相似地位的人通过书面同意加入集团的权利时，《反年龄歧视法》集团诉讼的效力将大大削减。《反年龄歧视法》集团诉讼的存在不应该依靠流言蜚语和闲言碎语来传播。其次，也许在第16（b）条集团诉讼中不需要通知来满足正当程序原则的要求，但正当程序原则也不禁止通知这一最有效实现《反年龄歧视法》立法目的的程序。最后，那种通知等同于诉讼教唆的担心是荒谬的，因为通过集团诉讼来避免大量诉讼与为金钱利益而兴讼存在本质区别。

1984年1月31日，Stern法官发出有条件确认集团的法庭命令，集团成员包括所有曾于1980年5月1日至1983年5月31日期间在施乐公司的任何实体、分支或美国子公司未满70岁即被解雇或被勒令退休，或被剥夺平等升职机会，且认为这是由施乐公司的年龄歧视政策或做法造成的，年龄介于40岁到70岁之间的受薪员工。在有条件地确认集团的同时，Stem法官认为双方当事人均有权利申请解散集团，他认为，当案件进行到某一阶段时，所有已完成的通知、调查和证据开示将表明双方已掌握案件的真实情况，分清了主要事实和次要事实以及因果关系，届时法院可以再根据双方当事人的申请决定集团是否有必要存续，而现在达到这一阶段的最好方法是通过暂时确认集团这一方式让双方当事人与声称受到侵害的群体成员进行有效沟通。

（三）证据开示

原被告随后达成了一项证据开示计划，并于1984年9月5日获得法庭批准。根据该证据开示计划，双方随机抽取一份包含51名集团成员的样本作为整个集团的缩影。在接下来的21个月里，原被告针对13名具名原告和51名样本成员展开广泛的调查。在此期间，原告律师审查了施乐公司提供的长达10万多页的文件，对施乐公司9名主管人员和其人事部的主要员工进行了为期29天的口头质询；被告律师对13位具名原告中的10位进行了为期25天的口头质询；双方还完成了将近100份书面质询。

在通知规定的期限内，共有1312名原告选择加入集团。

（四）查明的事实

经过证据开示，法院查明了施乐公司减小规模的流程，并以施乐复印业务集团公司（简称“RBG”）这一施乐公司的典型机构为例说明。RBG是一个庞大的，在美国各地拥有众多分支的机构，其每一主要分支都有自己的人事部门。尽管减员计划是由RBG总部监控并由施乐公司最终批准的，但具体负责实施的却是各个分支的人事部门。

当开始减员时，RBG下的每一分支各自决定维持其运营所需要的最少员工数，然后尝试将“多余的”员工调动到RBG的其他分支。若其他分支不能吸收多余的员工，就会进入“自愿离职”阶段。当该阶段结束而还有冗员时，RBG会根据员工的技能、工作表现和服务年限来决定裁减哪些员工。

正如RBG减员流程所显示的那样，个体员工可能出于各种原因在任何时间离职。员工自身情况的不同性和多样性在样本成员中得到最好的体现。

样本成员分别受雇于施乐公司的17个分支机构（不考虑部门差别），分散在16个州的34个城镇。在64名成员（13名具名原告加51名样本成员）中，26名非自愿离职，10名声称他们的“自愿离职”是非自愿的，8名声称被剥夺晋升机会，5名因表现欠佳而遭解雇的声称解雇的真正原因是年龄歧视，6名从施乐公司辞职而去别处就职的现在声称他们辞职是被迫的或是因为不能晋升，4名获允许辞职的现在声称他们是被迫辞职的，2名因达到退休年龄而同意退休的现在声称他们是被迫的，2名因对工作不满意而自愿退休的现在声称他们是被迫退休的，还有1名在被解雇前自动辞职的声称其辞职是被迫的。

证据开示也查明了以名成员在年龄、薪水、受雇机构、地域等方面缺乏相似性。就年龄而言，24名在40-45岁，17名在46-50岁，15名在51-55岁，6名在56-60岁，还有2名在61-65岁。就年薪而言，6名在1万-2万美元，26名在2万-3万美元，14名在3万-4万美元，7名在4万-5万美元，8名在5万-6万美元，2名在6万-7万美元，还有1名在7万-8万美元。

（五）《反年龄歧视法》“具有相似地位”的要求

《反年龄歧视法》的立法目的在于禁止年龄歧视，促进年长者就业，从而消除工作场所的歧视。年龄歧视是《反年龄歧视法》唯一禁止的行为。

该法的救济条款是第7（b）条，规定适用《公平劳动标准法》第16条之程序来实施《反年龄歧视法》。根据《公平劳动标准法》第16（b）条提起集团诉讼所要满足的条件与根据《联邦民事诉讼规则》第23条提起集团诉讼所要满足的条件截然不同，毫无关联，即退出制集团诉讼和加入制集团诉讼是互相排斥，无法协调的。[4]正如第16（b）条明确规定的那样，员工可以代表其自身以及与其具有相似地位的同事对雇主提起诉讼。

《公平劳动标准法》和《反年龄歧视法》均未对相似的标准进行定义或提供指引。原告建议该要求应被定义为“表明一非法政策或实践与来自该非法政策或实践的伤害之间存在联系的概念”。根据这一定义，该13名具名原告请求代表1312名“加入者”作为一个集团对施乐公司提起诉讼。因此本案的问题在于，在集团框架内解决现有的诉讼请求是否与集团诉讼程序和《反年龄歧视法》的目标相一致，换言之，具名原告和加入者的处境相似程度是否足以继续确认其为一个集团。

法院审查案件事实和适用法律后认为，原告在集团确认问题上的主张是没有根据并违背法律原则的。除了宣称被告违反《反年龄歧视法》外，原告们作为施乐公司过去或现在的员工的地位和年龄层次都不具有共同性。除此之外，原告在证据开示后并未发现施乐公司存在任何年龄歧视的政策或实践。因为，（1）各个原告的情况和雇佣背景的差异；（2）施乐公司对各个原告的抗辩事由的独特性；（3）公平和程序性考量；（4）原告起诉之前未按《反年龄歧视法》要求进行备案，法院决定解散集团。

三、法理评析

（一）日益增长的加入制集团诉讼案件

近年来，根据《公平劳动标准法》第16（b）条提起的加入制集团诉讼案件数量日益增长。根据联邦司法中心[5]于2008年4月发布的研究报告、—“《2005年集团诉讼公平法》对联邦法院的影响：对民事规则司法会议咨询委员会的第四份期中报告”，与2001年7-12月相比，2007年1-6月的集团案件数量上升了72％，其中大部分是根据《公平劳动标准法》提起的加人制群体案件，而不是根据《联邦民事诉讼规则》第23条提起的集团案件。

联邦法院受理的劳动集团案件无论在绝对数量还是在比例上都有显著增长。在绝对数量上，劳动集团案件由2001年7-12月的337件上升到2007年1-6月的1104件，上升幅度达228％。在比例上，劳动集团案件在2001年7-12月占全部集团案件数量的24.6％，到2007年1-6月时，该比例上升到46.9％，几乎达到一半。[6]

与此同时，劳动集团案件的和解金额亦节节攀升。比较有名的有Waterhouse证券公司与约1800名前任或现任雇员和解案，和解金额为330万美元，以及Shoney公司与19，000至22，000名前任或现任经理和副经理的和解案，和解金额为1800万美元。[7]

（二）《联邦民事诉讼规则》第23条集团诉讼和《公平劳动标准法》第16（b）条集团诉讼的区别

第23条集团诉讼和第16（b）条集团诉讼主要存在以下两个方面的区别：

1.集团成员的确定方法

《联邦民事诉讼规则》第23条规定退出制，即在（b）3型普通的集团诉讼中，拟定集团成员必须将选择退出的意愿予以明示。《公平劳动标准法》与第23（b）（3）条截然相反，只承认加入制集团诉讼，即该种集团诉讼判决只约束明确表示愿意成为集团成员的人。因为原告必须“加入”到第16（b）条诉讼中，因此在这种诉讼的通知阶段，对原告代表性的要求并没有像第23条集团诉讼确认集团阶段的代表性要求那么严格。

这种差别解释了为什么法院在第23条集团诉讼的开始阶段就审查原告是否充分代表全体集团成员的利益。请求根据第23条确认集团的当事人承担证明第23（a）条的先决条件均已满足的责任：（1）集团成员人数众多，合并当事人存在实际上的困难；（2）集团所有成员存在着共同的法律问题或事实问题；（3）集团诉讼代表人提出的请求或抗辩为集团其他成员的请求或抗辩的典型；（4）代表当事人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。

2.集团确认的标准

根据第23条，一项集团诉讼必须符合第23条（a）款的先决条件，并且满足第23条（b）款的任意一个维持条件，才会被法院接受作为集团诉讼处理。考察拟定集团是否满足这两方面的条件是判断集团是否能够成立的法定标准。

《公平劳动标准法》集团诉讼与其他类型集团诉讼之间存在本质区别。该法第16（b）条规定：“任何一名或多名雇员均可为其自身以及其他与其具有相似地位的雇员对任何雇主提起诉讼，以追究雇主（不支付最低工资或加班工资，采取报复措施和不支付违约赔偿金）的责任。任何一名雇员均不当然成为任何此类诉讼的当事人，除非他以书面形式同意加入该诉讼并且其同意已在该诉讼的管辖法院备案。”因此，第16（b）条集团诉讼要求集团成员“具有相似地位”，并且已向法院提交其书面同意。

认定书面同意这一要求是否满足很容易，但认定集团成员是否“具有相似地位”很难。原告是否“具有相似地位”这一问题可以由双方在诉讼的多个阶段提出，例如在证据开示阶段、原告请求被告告知其前任及现任雇员的名字和地址以方便通知时，被告可以提出异议；在通知阶段，被告可以反对通知潜在原告；在集团确认阶段，被告可以反对确认集团，或申请解散集团。

一般而言，《公平劳动标准法》集团诉讼中的“具有相似地位”意指原告必须具有相似的法律问题（例如豁免、拒付工资等）和相似的事实背景（例如工作地点、薪酬政策等），但各个原告的具体情况不需要是完全相同的。

法院在决定是否确认《公平劳动标准法》下的集团案件时通常有两种截然不同的做法。一种是Shushan v. University of Colorado案[8]的做法，即法院会在不与《公平劳动标准法》第16条相冲突的情况下，尽量考虑《联邦民事诉讼规则》第23条关于集团确认的规定。在决定是否确认《公平劳动标准法》下的集团时，法院会检查其是否具备第23（a）条所规定的确认集团的先决条件，即人数众多、存在共同的法律或事实问题、原告代表的请求具有典型性以及原告代表能够充分维护全体集团成员的利益。

另一种做法就是上述施乐公司案首先采用的“两段法”，这种做法在以后的案件中得到广泛的应用。第一阶段也就是“通知阶段”，法院将决定是否确认集团，以达到向潜在的集团成员发送通知以便他们通过给予书面同意加入集团的目的。第二阶段通常发生在证据开示结束后，被告提出解散集团的申请时，法院将考虑集团成员是否并不真正具有相似地位，从而需要解散集团。

在通知阶段，法院通常只需要审查双方当事人提交的诉状和证词来决定原告是否“具有相似地位”。因为在这一阶段法院只掌握了很少的证据，所以它会适用一种宽松的标准。原告在这一阶段只需提交适量证据，足以证明他们和潜在集团成员都是一项违法的政策或计划的受害者即可。法院会考虑原告是否划定了潜在原告的范围，提交了潜在原告的证词或者提供了关于歧视性计划的证据。如果原告可以满足该宽松的标准，法院会有条件地确认集团，要求向潜在的集团成员发送通知，然后双方当事人进人证据开示阶段。

当证据开示完成以后，法院就会进入第二阶段，审查第16（b）条关于“具有相似地位”的要求是否满足。这一阶段采用的标准会更为严格，因为法院已经掌握了更多的信息。然而法院并没有可以援引的曾经清楚定义“具有相似地位”的先例，因此其会根据诉讼经济和公平等基本原则做出决定。同时法院还会考虑确认集团是否能够实现《公平劳动标准法》规定群体诉讼的目的，即群体诉讼是否可以使原告集中资源以降低诉讼成本，以及是否可以使司法系统通过一次诉讼高效地解决由同一事件引发的共同的事实和法律问题。

如果法院决定原告具有相似地位，该集团诉讼就会进入审理阶段，否则法院将解散集团，驳回后加入原告的诉讼请求，然后审理最初原告的个人请求。

在实践中，《公平劳动标准法》所规定的“具有相似地位”标准明显比第23条的集团确认标准宽松。因为在前者中，原告不需要证明成员人数、共同问题、典型的工作职能和代表的充分性等，而只需要证明集团成员在相似的事实背景下具有相似的法律问题。这对许多原告来说是相对容易的，因为某一项公司政策或惯例导致一名雇员权益受到损害时，往往也会侵害其他情况相似的雇员，雇员在工作时间安排、加班时间和加班工资等方面的差别一般不影响“相似地位”的认定，这也是第16（b）条集团诉讼越来越受到欢迎的原因之一。

（三）结论

第16（b）条集团诉讼乍看之下并不具有吸引力，因为它要求“加入制”而不是“退出制”，但是在这种集团诉讼案件中，原告代表可以更容易地通知潜在的集团成员，而且因为公司往往适用高度统一的政策，所以，尽管雇员在多个场所工作，存在“共同问题”的可能性仍然很高。基于这些原因，第16（b）条集团诉讼越来越受到欢迎。