章武生 杨严炎*

一、选择该案的理由

首先，山登公司证券集团诉讼案是美国规模和影响均比较大，赔偿数额也比较大的证券集团诉讼案件。该案涉及原告四十多万，赔偿数额达几十个亿。

其次，该集团诉讼案的形成，涉及合并、跨区诉讼合并和集团诉讼的确认等程序，与我们国内理解的美国集团诉讼的形成方式有很大的不同。山登财务造假丑闻曝光、股票大跌后，各地律师事务所立即开始联系山登的几十万股东诉讼。众多类同的起诉案给法院造成了极大的压力，为减轻各方的重复工作和减少法院的负荷，首先是新泽西区法庭将本州相关的52起诉讼案合并审理。之后，其他6个联邦法区的21个类似的诉讼案也通过跨区诉讼合并，最后集中到新泽西区法庭，并被确认为统一的集团诉讼案件。

最后，该案涉及了集团诉讼首席原告和首席律师的选任，证券集团诉讼的和解、律师费的争议及其解决等重要的程序问题。

从山登公司及其公司高管几十亿美元的和解赔付款中，可以看出美国证券民事赔偿制度对投资人合法权益保护和对证券市场违法行为制裁的力度，与我国法院对投资人权利救济和侵权上市公司制裁的不足形成了巨大的反差，对完善我国证券集团诉讼制度有很多的启示。

二、案情简介[1]

（一）山登公司背景

山登公司是纽约证交所的上市公司，其前身为HFS公司，它的创始人、董事长兼总裁是亨利·西沃曼（Henry Silverman）。西沃曼在华尔街大名鼎鼎，素有“只要把钱投给西沃曼，不怕没钱赚”之称号，他的成名之招是通过借债来收购各类公司（LBO），通过利用各分公司之间的业务互补（比如，互享客户名单去促销）来达到“滚雪球”效应。经过多年的兼并与收购，西沃曼使HFS成为一个集团控股公司，拥有的企业包括遍布全美和世界多国的连锁旅馆业和旅游业、租车、房地产、房屋贷款、基金管理、财务咨询、软件工程、电脑网络工程等。

按此业务扩展方式，HFS公司1997年5月27日与另一家名为CUC国际公司达成兼并的协议。按照协议，每股HFS公司股票兑变成2.4031股CUC国际公司股票。随后，双方股东大会于1997年10月1日投票通过协议。经过进一步政府审批程序后，两公司在1997年12月17日正式合并，并将合成的新公司改名为山登公司。兼并的结果使山登的业务范围更加广泛，成为全球最大的从消费品到商务服务业包罗万象的综合控股公司，雇用员工达3.4万人。

截至1998年3月20日，山登公司的每股价为40美元，市场总值为304.48亿美元。根据当年3月31日给美国证监会递交的所有山登公司董事以及财务经理都已签名的年报，1997年度其业务收入为53.15亿美元，净利润为5540万美元。作为对全体股东负有信托责任的诸董事及财务经理，一旦在这份年报上签名，就具法律效果，就得为其内容的准确性负法律责任。

（二）问题的出现与经过

在两公司合并形成山登公司之前，HFS公司的西沃曼总裁从前是税务律师，一向对公司财务倍加谨慎，对日常账目都仔细过目。相反，CUC公司的弗布斯（Walter orbes）却毕业于新闻专业，一向以企业大方向为重点，不过问细节。早在1991年美国证监会就对CUC公司的财务报表提出质疑（CUC于1990年在纽约证交所上市）。这些年CUC公司的财务审计均由安永公司负责。

两公司合并时，虽然互相作过专业审计调查，但这些调查均是基于已公开的数据资料，并无法从对方取得公司内部信息。合并之后，新的山登公司开始重组其前两公司的各个业务部门，以节省公司成本，提高效益。为开始筹划改组，1998年1月公司将其四十余名最高要员召集在纽约开会。会议期间，西沃曼总裁私下要求两名常务副总裁从今以后每天收集全公司的收支情况，并整理月报表。对于这两位常务副总来说，这是一件困难的工作，因为他们均来自于前CUC公司，而在CUC公司他们从来不必这么细。

直到1998年3月初，这两位副总裁甚至还没把1月份的财务总表整理完。更糟的是，按美国证监会规定，山登公司最迟于3月31日必须将1997年度的年报送交给证监会。一急之下，西沃曼总裁把从CUC公司转来的财务人员换下马，由原HFS公司的财务人员接手。接手之后，他们发现原来CUC公司账目中有几千万美元收入不知来自何处，有几百万没有着落。但是，负责审计的安永公司审计员对西沃曼与其他人保证说不会有问题。为稳妥起见，西沃曼总裁还是要求原CUC公司的总裁和副总裁签署一项声明，保证原CUC公司的财务数据之准确性，该声明也得到安永审计员的认证、签署。此后，西方沃曼也寻求过原HFS公司的审计师德勒作咨询。在确信无疑后，山登公司各董事与财务要员均在1997年度年报上签名，并于1998年3月31日正式送交美国证监会。

但是，4月9日西沃曼总裁突然得到山登公司财务总长的电话，告诉他有两个原CUC公司的财务员控告说，过去数年、数季度中他们的上司指示他们虚报收入，指示他们“不管做什么，要么把收入提高，要么把成本费用减低，但要把净利润提上来”。该两位即将离任的财务员，口供上述证词后，于4月14日，宣誓签署了一项正式声明书。

4月15日股市收盘后，山登公司发布新闻：原CUC公司存在严重的财会假账问题，使实际的1997年度利润可能比原先报告的少1亿美元到1.15亿美元。次日股市一开盘，山登股票由先一天的35.63美元跌至21.13美元，最后以每股19.06美元收盘，跌幅为46.5％，山登的总市值损失约140亿美元。

4月16日这一天山登股票交易量剧增，超过1.08亿股。可见当天有多少股东退出!更有意思的是，在4月9日那两位财务员交出原CUC公司作假实情时，当天山登股交易异常活跃，成交量为1440万股，远远超出其平常约300万股的日交易量。由于当时交代的信息为内部信息，只有内部要员才可能知悉事态的发展，4月9日的异常交易量也为数日后的诉讼提供了另一种缘由。

接下来，4月16日山登公司立即雇用Willkie Farr and Gallagher律师事务所和安达信审计公司，对山登公司所有的财务进行大清账。大约200多位会计师忙碌数月，查尽各账目。

7月8日，西沃曼总裁又一次得知意外情况，安达信发现实际的诈骗、假账远比原来想象的要多。他们发现，原CUC公司的财务总长亲自作假账，并指示其手下约20名会计师都按她的做法去修改账目。同时，这种作假不仅是在1997年度，还发生在1995年和1996年的账目中。据安达信的初步统计，山登公司在1997年度约多报了2.5亿美元的收入，1996年度约多报了1.5亿，1995年度多报了1亿美元。

7月13日，山登公司要员在纽约开会。次日，发布消息公布了安达信以上所述的新发现，声明假账远比4月15日预估的严重，而且还发生于1996年和1995年度。消息一出，山登的股票又从两天前的22美元跌至7月14日收盘时的15.69美元。其交易量也在先一天就大增，因而又有进一步的内部人股票交易。

经过进一步的查账与整理之后，1998年8月28日，山登将所有更正后的1995年、1996年和1997年度的年报重新送交美国证监会。当天，山登股票跌至11.63美元。

山登公司先后于1998年4月15日和7月14日正式公布了其作假账的事实与规模，为股东和其他利益者提供了起诉的基础。在美国，可从两种不同角度提出起诉。第一，依《证券法》中的反证券欺诈、反假账条款，对山登公司、所有董事以及其他肩负重责的人提出起诉。但该方式不足之处是，它像是自己起诉自己。如果你赢了，让山登公司赔偿，结果赔偿金还是从你自己份上出。如果输了，你则更不合算。可是，如果你的股份已经卖出或即将卖出，那么该方式合适。本书介绍的主要是该方式引发的集团诉讼案。第二种方式是以山登公司股东（主人）的身份代表山登公司对其董事会成员和相关经理人，按照《公司法》和《合同法》提出起诉（也就是“代理诉讼”），这种方式主要是向这些参与作假、直接或间接对欺诈有责任的董事与经理个人索赔。其好处是山登公司本身不直接支付赔偿金。

4月15日假账消息发布、次日股票大跌后，各地律师事务所立即开始联系山登的47．8万个股东，分别备案起诉山登公司、其董事会成员、安永审计公司、Bear Stems证券公司以及其他相关人士。律师召集股东，获取他们的签名，多数以集团诉讼、胜诉后才收费的方式整理诉讼案。

（三）集团诉讼案的形成

山登公司总部在新泽西州，相当多的股东也在该州。截至5月29日，单在新泽西州就有52个集团或单人诉讼案。另外5个州（包括加州、康州、佛罗里达州），共有21个集团或单人对山登及其他相关人员的起诉案。这些还不包括后来几年里多个不同当事者或公司间的交叉诉讼案。众多类同的起诉案给法庭系统工作量压力极大。为减轻各方的重复工作和减少法院的负荷，1998年5月29日，首先是新泽西区法庭将本州相关的52起诉讼案合成为单一集团诉讼案。

但是除新泽西州之外，其他联邦法区也有21个类似的诉讼案。为避免重复、同时又给各方行使诉讼权之机会，新泽西州、康州、佛罗里达州、加州等6个联邦区法庭召集了一个7人法官小组，共同协商将各区类似的诉讼案汇总成一个集团诉讼案。商讨之后，该法官小组主任约翰·纳戈尔法官于1999年8月12日公布了最后集中各诉讼案的决定，他的决议书摘要如下：

“这一综合诉讼案包括新泽西州的5个已整合后的诉讼案，佛罗里达的2个诉讼案，加州1个，还有康州、佛罗里达以及路易斯安那州的3个诉讼。这些案件中共同的被告即山登公司向本审判法官小组提请，将所有这些诉讼汇集一起，一同在新泽西区法庭审理。唯一反对该项集中审理要求的是康州、加州东区及中区的3方原告。这些反对意见已被法庭考虑。当然他们并不反对集中审理，而是反对将他们的某些特殊诉讼条款也都加在一起。鉴于此，法庭举行了听证会。法官小组发现在这些众多诉讼中，涉及许多共同的法律问题与事实。而集中起来解决，对证人和诉讼各方都较为方便，且能促进有效、公正的审判过程。所有的案件都涉及山登公司财务作假事件以及由此引起的股价下跌，因此集中审理很有必要，以避免重复的证据收集工作，防止发生不一致的预审判决，也不会浪费太多诉讼双方的资源及律师和法院的工作。”

“反对集中审理方认为，（1）他们的诉讼涉及独特的问题和司法理论；（2）自愿与其他原告组合的方式比集中以后的集团诉讼方式更合理；（3）集中审理过于烦琐。但法官小组并没采纳该意见。”纳戈尔法官强调，将众多个案集中审理是证券集团诉讼实践中的常用手法。按照《联邦民事诉讼程序法》的第42条，只要众多个案中有“足够多的共同点”，即使有些不同，也可将它们集中审理。

在将各州的诉讼案集中为一案后，法庭首先是确定首席原告和首席律师，并确定诉讼律师费为胜诉后总赔偿额的2％-9％。

在做出以上两决定后，首席原告于1998年12月14日正式代表所有在1995年5月31日至1998年8月28日间买过山登公司或CUC公司股票的自然人和法人，向山登公司和其他人提出集团诉讼。1999年1月27日法庭受理并正式批准此案为集团诉讼案。

（四）原告对辩方的指控与举证

原告方对山登公司及其28位董事与要员、安永审计公司提出起诉的理由大致如下：

1.28位董事被告中有一半是前CUC公司的董事和要员，他们在HFS与CUC公司兼并之前审理、检查过CUC每年的细账，知道CUC财务虚假这一事实。他们有权、也有责任要求更正并制止这种作假行为，修正相应错误数据。他们不仅没有这样去修正或制止，反而在历年的年报上签署。在知道财务账目虚假的情况下照样在HFS与CUC合并的协议书上签署，而不去制止。

2.所有被告都曾发表过误导性、实质错误的言论。在1995年6月至1998年4月期间，CUC公司和山登公司多次上交给证监会的年报、季报均严重有误和人为作假，他们此间发布的与年报、季报有关的新闻也同样虚假。这些年报与季报声称其使用的财会方法是《全美通用会计方法》，但实际远非如此。这种陈述是撒谎。尤其是，他们采用不正当的会计手段将1995年、1996年与1997年度的业务收入、营运利润和净利润人为抬高，加入假的收入项目，对已停止的服务项目还继续人账，对公司未来兼并有关的费用项目做手脚。

3.1997年8月28日的HFS与CUC公司的兼并协议书与注册书中包含许多与事实不符、误导性的陈述，因为这些文件中引用的财务数据均严重有误，也因为这些文件声称所有的数据与资料都经过专业调查（due diligence）。

4.1995年、1996年和1997年安永审计公司在负责对CUC公司财务审计过程中违背《全美通用会计方法》，也违背会计行业的审计标准。尽管如此，安永公司还是在CUC公司数年的年报中声称：（1）他们已按照上述标准方法审计了所有财务并证明无误。（2）已检查并验证各项陈述与事实相符。（3）他们的审计意见是基于其全面的审计工作。可是，安永的这些声明与事实不符。

5.在知道山登假账内幕的情况下，被告中的这些董事和要员于1998年1月至4月间共抛售了价值为1.8亿美元左右的山登股份。

原告称，所有被告违反了1933年《证券法》中的第11节，山登公司违反了该法中的第12节第12（a）（2）项，前CUC公司的董事违反了该法中的第15节，所有被告违反了1934年《证券交易法》中的第10（b）节和10b-5规则（Rule 10b-5），所有董事被告违反了《证券法》中的第20节第20（a）和第20（A）项，山登公司及其全体董事违反了该法中的第14节第14（a）项和第14a-9规则（Rule 14a-9）。

（五）达成和解的条件与赔偿分配计划

1999年1月27日新泽西区法庭受理该集团诉讼案后，数月中辩方多次在法庭努力，试图将各项指控去掉，但首席原告每次使其失败。当年6月首席律师则开始与山登公司以及其董事被告进行和解谈判。随后几个月里也开始同安永进行和谈。1999年12月7日山登公司、董事被告和首席原告向法庭提出他们同意和解。不久，安永和首席原告通知法庭他们也达成和解。2000年3月17日双方正式写下和解条款。这项与山登公司及个人被告间达成的协议包括以下各项：

1.由山登向诉讼集团支付28.51亿美元的赔偿费，并由山登和来自HFS方的个人被告将其未来向安永索赔所得的50％支付给诉讼集团。

2.山登公司必须进行公司治理改革，包括其董事会多数成员必须是独立董事，成立完全由独立董事构成的审计、董事提名以及经理报酬委员会，同时要有一年一度的董事选举。

3.作为交换，诉讼集团放弃所有可能对山登公司及其董事被告的指控，任何股东不可再以与此案有关的理由对其中任何被告起诉。任何股东永远不可以任何方式援引《私人证券诉讼改革法》[特别是第15节中的第78u-4f（7A）款]或其他可能相关的联邦法及州法和民法规则而对他们提出起诉。不过，双方要求法庭不减免安永公司及曾是CUC、HFS或山登经理与董事的人对山登公司应负的责任。

4.首席原告同意请求法庭确认和解协议的公平性、合理性和充分性。

首席原告与安永公司的和解协议是由安永向诉讼集团支付3.35亿美元的现金。达成与山登公司和安永的和解协议同时，首席原告提出一个关于诉讼集团成员将从协议中获赔份额的分配方案。按该方案，每个成员应得的比例是由他购买山登股票的价格和数量来统一决定。

2000年3月29日法庭得到了这两个和解协议。首席原告接着按规定以邮寄方式给山登公司的47.8万股东通报了这两个和解协议，并在全国报纸上发布协议内容和分配方案。

（六）少数股东对和解的异议

马丁·德池（Martin Deutch）不是诉讼集团成员，但却一直是山登公司股东。他反对该协议并以股东和其他相关诉讼案原告的身份涉入本案。

2000年6月28日，法庭为此举行听证，让各方陈述己见。8月15日，法庭正式同意并宣布和解协议中的条款。从而，和解协议成为定局。紧接着，德池到联邦第三巡回上诉法院提出上诉，上诉中抗辩如下：（1）地方法庭的错误在于它作出决定时忽视了山登公司的利益，没有考虑到这样作却让这些玩忽职守的个人被告逃脱所有责任。（2）地方法庭并没确定个人被告所要付的赔偿费是否与他们犯法行为相称。让山登公司担当太多的赔偿责任。（3）地方法院拒绝让德池代表山登公司及其股东涉人本案，德池想以此保护山登公司及其股东的权益等。

2001年5月22日联邦第三巡回上诉法院开庭辩论。2001年8月28日，上诉法庭作出判决，宣布维护新泽西区法庭的判决，和解协议不变。在上诉法官斯罗维特（Sloviter）为判决写的解释书中有以下评论：“上诉法庭必须以地方法庭是否滥用其权力、是否违反司法程序来判决。德池的核心异议在于地方法院衡量和解协议时未考虑山登公司的利益，德池认为地方法院应根据有关法律来考虑和解协议对山登公司的公平性、合理性和充分性，因为山登公司董事在和谈时既代表山登又以自己是被告的身份参加，显然有利益冲突，致使山登公司的利益实际无人代表。地方法院拒绝了德池的异议，它说：‘联邦法规第23条要求法庭调查和解协议，保护那些没有在场的诉讼集团成员’，其标准是判断这一协议是否对诉讼集团公平、合理、充分，是否保护了缺席成员的权利，即法庭应保证和解能充分补偿集团诉求，但法庭无义务去监督被告方各自赔偿的份额应是多少。地方法院拒绝引用德池‘完全平等’的观点。它认为，应由山登公司的董事会，而不是法庭去决定这样的和解是否有利于山登公司。如果任何股东觉得此和解协议对山登不利，那么他应另提起派生诉讼。”德池还援引了许多其他案例，但被上诉法官和对方一一驳回。

（七）关于律师费的争论

BLBG律师事务所和BRB律师事务所是此案原告的首席律师。按当初的协议，胜诉后他们应得到总赔偿额的2％-9％。由此，他们向法官要求得到8.275％的胜诉奖励费，亦即2.63亿美元，另补加1462万美元的诉讼成本费用。新泽西区法庭批准此申请。显然，律师胜诉奖励费非常可观。

但在法官宣布这一决定后，遭部分原告拒绝，其中包括首席原告之一的纽约城市退休基金。为此，法庭于2000年8月16日举行听证会。首席律师在听证中援引了1998年8月4日的听证会以及法庭在1998年9月8日和10月2日公布的投标意见，并称“当时法庭宣布最终律师费应以投标底价为基准。因此，法庭应遵照投标结果，不可事后改变”。

首席律师称“美国最高法院一直认为按赔偿额比例确定律师胜诉奖励费是正确的”。他们也为此列举大量案例来支持这一论点。

首席律师进一步称，“即使不考虑这一律师费结构是由投标产生的事实，仅从集团诉讼过程讲，占总赔偿额8．275％的律师费也是合理的。有一次通用汽车集团诉讼案中律师费用是从19％到45％不等。在第三巡回法院辖区内，诉讼律师费一般是总赔偿额的30％—50％。美国国家经济协会1994年的一份研究报告认为：不管案件的大小，律师费应当为32％左右，即便是赔偿额超过5000万美元的案件也是如此”。

他们也列举了“巨额基金”赔偿案情况，包括纳斯达克证交所诉讼案（赔偿额为10.27亿美元）、对烟草公司的巨额诉讼案件（在得克萨斯的赔偿额为173亿美元，佛罗里达为130亿美元，密西西比为40亿美元）。纳斯达克诉讼案律师奖励费为14％加上各种开支，东芝案件律师奖励费为15％。以各州为原告的烟草诉讼案中，得克萨斯州的律师奖励费为19％，佛罗里达州为25％，密西西比州为35％。在东芝一案中，法庭认为“这是一起巨额赔偿案，15％的律师费应为普遍”。

此外，首席律师还提出了其他的理由来说明这些奖励费的合理性，比如他们要在诉讼中承担义务和责任，以及他们自己也承担败诉风险和由此带来的损失，还有其他不利因素。

反对方也列举许多点，比如，纽约城市退休基金认为他们不反对按赔偿额的某个比例支付律师奖励费，只是这个比例不应太高。

在各方争论完后，法官还是坚持按8.275％付律师奖励费。

三、法理评析

（一）本案的起诉与合并

合并是共同诉讼和群体诉讼中常用的一种方法，其意义在于：通过合并，法院可以一并彻底解决与本案有关的人所发生的纠纷，从而简化诉讼程序，节省时间和费用，避免法院在同一事件上作出互相矛盾的判决。

美国联邦法院和州法院提供了许多合并群体诉讼请求的程序方法，这些方法包括集团诉讼、任意的当事人合并、合并（consolidation）、联邦法院跨区诉讼移送（MDL），以及州、县或市范围内的集中或合并。该集团诉讼案的形成主要涉及合并和联邦法院跨区诉讼移送。

所谓合并（consolidation），是指按照联邦民事诉讼规则第42条（A）条款的规定，如果含有法律上或事实上共同问题的诉讼诉诸法院，则法院可以对这些诉讼的部分或全部系争点的系争事项进行合并听审或合并开庭审理；或命令将所有的诉讼合并；也可以作出其他有关诉讼程序的命令，以避免不必要的费用和诉讼迟延。合并是公平而高效地对大规模侵权案件管理的一个重要方面。它能促进法庭集中作出判决，最大限度减少重复工作，减少诉讼成本和迟延，促进判决结果的一致性和公平对待当事人，并能够促进和解。[2]

所谓联邦法院跨区诉讼移送（MDL），是指《美国法典》第28卷第1407节专门规定的一项制度，根据该制度，跨区诉讼移送的程序可由当事人或该司法小组本身启动。如果跨区诉讼司法小组判定：移送将有利于方便当事人与证人，而且将公正与高效地推动该诉讼，那么它有权将系属于不同地区、包含一个或更多共同事实问题的民事诉讼移送至某一个联邦地区法院以协调或合并审前程序。[3]

在本案中，新泽西联邦地方法院首先运用了合并群体诉讼请求的程序方法。山登公司1998年4月15日假账消息发布、次日股票大跌后，各地律师事务所即开始联系山登的47.8万个股东，分别备案起诉山登公司、其董事会成员、安永审计公司、Bear Stems证券公司以及其他相关人士。

山登公司总部在新泽西州，相当多的股东也在该州。截至5月29日，单在新泽西州就有52个集团或单人诉讼案。为避免多个诉讼所产生的一系列弊端，1998年5月29日首先是新泽西联邦地方法院将本州相关的52起诉讼案合并为单一集团诉讼案，以保证在该州案件的集中审理。其次，本案中联邦法院运用了跨区诉讼移送的程序方法。在新泽西州之外，还有21个类似的诉讼案。基于上述同样的理由，新泽西州、康州、佛罗里达州、加州等6个联邦区法庭召集了一个7人法官小组，共同协商将各区类似的诉讼案汇总成一个集团诉讼案。法官小组商讨之后，法官小组主任约翰·纳戈尔法官于1999年8月12日公布了最后集中各诉讼案的决定。决议认为，新泽西联邦地方法院是最适合集中审理本综合诉讼案的。理由是：第一，该法院已合并50多宗关于同一事件的诉讼案，其审理进展已远超其他联邦法院；第二，该法院承办法官已对该案有了很深的了解；第三，关键的证人和文件也在该州；第四，此案由该法院审理得到各方一致认可。法官小组还任命威廉·沃尔兹法官来决定预审程序并审理该案。

纳戈尔法官强调，将众多个案集中审理是证券集团诉讼实践中的常用手法。按照《联邦民事诉讼程序法》的第42条，只要众多个案中有“足够多的共同点”，即使有些不同，也可将它们集中审理。

（二）集团诉讼首席原告和首席律师的选任

案件合并后，接下来法庭需要尽快确定该集团诉讼的首席原告和首席律师。

在本案中，最初有15个原告或原告组织向法院申请做首席原告，同时每位原告也力图让自己的代理人成为首席律师。法院就此问题于1998年8月4日听取了口头答辩。

这些不同诉讼中的原告可分成四种类型：（1）以前CUC股票的持有人；（2）以前HFS股票的持有人；（3）山登公司股票的购买人；（4）Feline Prides的持有人——以山登公共债券为基础的派生证券。

1995年美国《私人证券诉讼改革法》要求法院任命最能充分代表集团成员利益的人作为首席原告，法律进一步列举了最充分的原告的条件：对集团所寻求的救济拥有最大的经济利益，并满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求。

在开始申请时，申请人并不知道其他原告或原告群体在该诉讼中的经济利益大小的情况，其主要是阐述法律上的程序要求和自己所受的损失最适合作为首席原告的主张。大多数申请者计算了自己的损失，但也有一些仅仅以自己最胜任的主张为依据。

公共退休基金（由美国加州退休基金、纽约共同退休基金和纽约城市退休基金共同组成）主张的损失额超过了8900万美元，另一个申请者主张的1000多万美元的损失与之比较就相形见绌了。因为公共退休基金对上述四种类型的证券都有投资，其他申请者难以有效反驳公共退休基金诉讼请求的典型性。其他申请者对公共退休基金主张的回应或者以其不能充分单独代表整个集团的利益为理由来努力申请成为共同首席原告，或者力图驳斥公共退休基金作为首席原告的最胜任性。

1998年8月4日，法庭批准加州退休基金、纽约共同退休基金和纽约城市退休基金为首席原告，代表所有参诉的股东诉讼。对于这一决定，各方基本同意，因为特别是加州退休基金在保护股东权益、打击证券作假方面有着很好的声誉，他们的资源、人手也比较多。[4]

首席原告确定后，接下来的工作是选择首席律师。在美国集团诉讼中，用于选任首席律师的方法有好几种，新泽西联邦地方法院采用的是以竞争投标方式来挑选首席律师。法庭要求所有愿意参选的律师事务所向法庭匿名投标，法院根据律师费等因素确定中标者。在首席律师的选择上，法院通常会考虑到律师和律师事务所所拥有的代理证券集团诉讼的能力和经验，律师费比例建议的正当性等因素。至1998年9月17日为止，共有15家律师事务所递交了投标书，阐明他们的职业资格和代原告承担诉讼的能力。鉴于《私人证券诉讼改革法》允许首席原告经法庭同意可自选律师的原则，法庭给予首席原告的初选律师以优先考虑：如果原告的初选律师资格充分但没以最低价投标，初选律师有权以法院认为的低价再次投标。在该案中，初选律师行使了该优先权利，以低价代表原告应诉。从上述首席原告和首席律师的选任中，我们可以看到依据一定的条件和程序，通过竞争的机制，法官最终选任出合适的首席原告和首席律师，代表该集团进行诉讼。

（三）证券集团诉讼的和解

美国集团诉讼明显不同于传统诉讼模式，区别不仅仅表现在数量上，集团诉讼合并大量当事人把案件的关注点从当事人转移到了律师，从损害赔偿转移到了律师的费用，从诉讼转移到了和解。近年来，美国《联邦民事诉讼规则》第23条所规定的集团诉讼实际上只有少数是以审理结案的。[5]根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条第4款的规定，集团诉讼的和解必须经过法院批准方可生效，而通常民事诉讼中，诉讼当事人有处分自己权利的自由，一般不受法院的监督和约束。法院之所以要对集团诉讼的和解进行监督，主要是出于保护大量的不能参与诉讼的集团成员的利益，防止集团诉讼代表人、集团律师和被告联合起来损害集团成员的利益。

本案最终也是通过和解方式结案的。1999年1月27日新泽西联邦地方法院受理该集团诉讼案后，经过几次辩论，同年6月份首席律师即开始与山登公司以及其董事被告进行和解谈判。随后几个月里也开始同安永审计公司进行和解谈判。1999年12月7日山登公司、董事被告和首席原告向法庭提出他们同意和解。不久，安永审计公司和首席原告通知法庭他们也达成和解。2000年3月17日双方正式写下和解条款。

首席原告与安永审计公司的和解协议是由安永审计公司向诉讼集团支付3.35亿美元的现金。同时，首席原告提出一个关于诉讼集团成员将从协议中获赔份额的分配方案。根据该方案，每个成员应得的比例是由他购买山登股票的价格和数量来统一决定。

山登公司的28.51亿美元赔偿金大约占原告最初期望的85亿美元到88亿美元赔偿金的37％，超过山登公司估计损失的58％。这笔赔偿金山登公司将在和解协议最终生效之后的120天内存人第三方存管的账户里。首席原告与安永公司的和解协议约定安永向诉讼集团支付的赔偿金将在和解协议最终生效之后的90天内其存入第三方存管的账户里。

2000年3月29日法庭得到了这两个和解协议。首席原告接着按规定以邮寄方式给山登公司的47.8万股东通报了这两个和解协议，并在全国报纸上发布了协议内容和分配方案。

为满足正当程序的要求，通知必须以合理的方式作出，以便为集团成员提供提出异议的机会。通知必须就以下事项通知集团成员：（1）诉讼的性质；（2）和解的一般条款；（3）在何处可以找到完整的信息；（4）反对和解协议的成员得到公正审理的时间和地点；（5）和解赔偿金额与和解金在原告之间的分配计划；（6）对律师费和诉讼成本的声明；（7）集团代表的姓名、住址以及电话号码；（8）简要说明为什么建议当事人和解等。

（四）和解协议对第三人的影响及其处理方式

马丁·德池不是诉讼集团成员，但却一直是山登公司股东。他反对该协议并从几个方面提出异议，其异议的主要理由是：山登公司在集团诉讼中并没有取得足够的代表权。因为其董事会的14个参与谈判并接受协议的成员中，有13位是本案被告，因此，他们是在自身利益与公司利益相冲突的情况下行事的。该协议对山登公司和其股东不公平，因为它排斥了对个人被告提出起诉的可能性，个人被告在此协议中无任何实际的赔偿责任。

应当说马丁·德池的异议是有道理的，代表山登公司谈判的代表确实面临着自身利益与公司利益相冲突的情况，其结果也是将自己应当承担的赔偿转嫁给了公司。由于资料所限，笔者对美国类似情况的处理并不了解。但笔者认为，受诉法院驳回马丁·德池的异议也是有一定道理的。上诉法院法官的理由是：《联邦民事诉讼规则》第23条要求法庭调查和解协议，保护那些没有在场的诉讼集团成员，其标准是判断这一协议是否对诉讼集团公平、合理、充分，是否保护了缺席成员的权利，即法庭应保证和解能充分补偿集团诉求，但法庭无义务去监督被告方各自赔偿的份额应是多少。[6]笔者认为，受诉法院这样做的目的主要是为了防止诉讼拖延和原被告和解协议的公平、合理。至于此和解协议对山登公司和其他股东是否公平，应由山登公司的董事会或者另行提起派生诉讼来解决。这就是说在该类案件中，法庭主要是解决好原被告之间的纠纷，至于被告与第三方的纠纷，只能通过其他途径处理。

在我国，此类问题更为突出，我国已经审理的证券虚假陈述赔偿案中，公司高管实际上也是将自己应当承担的那部分赔偿转嫁给了公司。本案中，新泽西的一审法院对异议开了听证会，并给了异议者上诉的权利。而我国此类异议根本就未进入程序。我们应当认真研究此类问题，借鉴国外的成功经验，结合中国的国情，建构我们解决此类问题的制度。这不仅关系到和解协议的公平、合理问题，同时，让违法者承担起应负的责任，也有利于遏制此类虚假陈述情况的发生。

（五）律师费的争论

在本案中，根据胜诉后律师应得到总赔偿额的2％-9％的协议，首席律师向法官要求得到8.275％的胜诉奖励费，亦即2.63亿美元，另补加1462万美元的诉讼成本费用。新泽西区法庭批准此申请。

法官宣布这一决定后，部分原告提出异议。为此，法庭于2000年8月16日举行听证会。首席律师在听证中援引了投标意见，并称法庭应遵照投标结果，不可事后改变。首席律师还列举大量集团诉讼案诉讼费达到百分之十几甚至在第三巡回法院辖区内律师费一般是总赔偿额的30％-50％来说明这个赔偿费数额是不高的。在各方争论完后，法官维持了原来的决定。[7]

应当说在美国集团诉讼案件中8.275％这个赔偿比例是不高的，法官坚持按8.275％付律师费也是符合惯例的。但是，从我们的观念看来，这个律师费是高得离谱。在美国，集团诉讼过高的律师费确实产生了许多弊端，围绕律师费的争论在理论与实务界非常之大，针对这方面的批评也是非常之多。所以世界各国确立的集团诉讼制度，包括加拿大、澳大利亚确立的退出制集团诉讼中，均未采纳美国这种做法。当然，美国法院维持如此高的律师费自有它的道理，这与律师在诉讼中要承担的巨大的风险和责任，与他们通过集团诉讼要达到的目标都是有关系的。

我国的集团诉讼也面临着这些问题，如何确定律师的费用也是一个值得深入研究的问题。美国高昂的律师费肯定是不符合中国国情的。但是，集团诉讼与一般的传统诉讼相比，律师费还是应有较大差异的。集团诉讼具有较大的公益性，律师在其中的风险和投入都是比较大的，为了推动集团诉讼的发展，我们在这方面也要有较大的容忍度。规定律师有较高的代理费以提高律师代理集团诉讼案件的积极性也是非常必要的。