[案情介绍]

甲房地产开发公司从他人手中购得位于市中心城市花园广场附近一块土地，以“观景”为理念设计并建造高层观景商品住宅楼。该地前边有一学校乙，双方协议约定：乙在20年内不得在该处兴建高层建筑，为此甲每年向乙支付10万元作为补偿。

协议签订一年后学校迁址，将房屋全部转让给丙房地产开发公司，乙未向丙提及其与甲之间的协议约定。丙购得该房屋后建高层住宅。甲得知这一情况后，要求丙立即停止兴建，遭到拒绝后便向法院提起诉讼，请求法院确认乙与丙之间转让房屋合同无效，并要求赔偿损失。

[法院判决]

法院并没有支持甲的诉讼请求，没有确认乙与丙之间转让房屋合同无效，也没有让丙给予甲一定的赔偿。法院依据的理由是，甲房地产开发公司与丙之间没有直接的法律关系，甲无权干预乙与丙之间的合同法律关系，不能要求认定乙与丙之间的房地产转让合同无效。法院认为，甲可以根据合同法的规定另外起诉乙，但却不能直接要求丙承担法律责任。

[评析]

本案的焦点主要是甲是否有权干涉丙在其享有使用权的土地上进行高层楼房的建设。对此形成三种不同的观点，一种观点认为，甲公司可以直接向丙公司追究侵权责任，因为丙的行为侵犯了自己的合法权利。第二种观点认为，甲公司和乙学校之间虽然签有合同，但是并没有设定土地他项权利（国外一般为地役权），因为他们没有进行土地他项权利登记，根据登记生效的规定，不登记是不能产生物权效力的。第三种观点认为，尽管当事人之间订立的他项权利没有申请办理登记，但甲乙之间已经成立土地的他项权利（地役权），乙在转让该宗土地时，该宗土地上所设定的土地他项权利（地役权）随之转移。根据我国现行法的规定，法院对本案的处理是恰当的，因为甲公司与乙公司之间关于土地他项权利的设定未进行登记，因此不具备物权效力，但甲公司与乙公司之间的合同仍然有效，甲公司可以根据合同法的规定对乙公司进行起诉。而甲公司与丙之间没有直接的法律关系，因此甲无权干预乙与丙之间的合同法律关系。但从我国物权立法的发展方向分析，如果在我国也设立了完备的地役权制度，则在对本案的处理时依据第三种意见将更为合适。

[法理研究]

在我国的现行法中没有单独设立地役权，而是将其内容纳入到土地他项权利中，因此参照国外关于地役权的设定，进行初步的探讨，并期望为我国土地权利立法提供参考：

一、地役权的基本概念分析

民法中所谓地役权是指因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的便利与效益的权利。也就是说，为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利。供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和相邻不动产利用所生的制度”，但也有重大的区别。

我国《民法通则》第83条确立了相邻关系制度：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，明确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻各方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”最高人民法院《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第98条至103条对相邻关系作了进一步的细化和明确。但遗憾的是，我国并没有与地役权制度相关的法律规范，这方面仍然是一项重大法律空白，仅在原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第57条规定：“他项权利依照法律或当事人约定设定。他项权利可以与土地所有权或使用权同时确定，也可在土地所有权或使用权确定之后增设”。

二、各国的立法例与中国物权法草案的规定

自罗马法以来，各国民法基本上都承认地役权为一项重要的用益物权制度，并纷纷将其订立于成文的法典之中。例如，《法国民法典》第637条规定：“地役权系指为他人不动产的使用或便利而对另一个不动产所加的负担”；《德国民法典》第1118条规定：“一块土地为了另一土地的现实所有权人的利益，得设定权利，使需役地的所有权人得以某种方法利用该土地，或使该土地不为某种行为，或排除本供役地的所有权人对供役地行使权利”；（瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人，为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某种特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使自己土地承受负担”；{意大利民法典》第1027条规定：“地役权是为某块土地提供便利而在另一块属于不同所有权人的土地上附加负担”；《日本民法典》第280条规定：“地役权人，‘依设定行为所设定的目的，有以他人土地提供土地便利之用的权利”；我国台湾地区的民法第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地提供自己土地的便宜之用之权”。英美国家中也存在内容和性质类似的地役权制度。

我国民法中一直以来都缺乏地役权制度，起草的《物权法（草案）》用了整整一章的篇幅对地役权制度进行了较为详尽的规定，对地役权的概念、成立、生效、权利内容、期限、利用、转让、抵押、效力和消灭等进行了具体规定，为未来中国民法之地役权制度预设了明确的规范，值得称赞。

三、地役权的性质与功能

从法律性质上来看，地役权是一种独立的用益物权，是一种典型的物权类型。《物权法（草案）》和其他国家的《民法》都将地役权放置于用益物权一章中，将其与建设用地使用权、宅基地使用权等相并列，作为一种独立的用益物权而存在。

地役权与其他用益物权的不同在于，以他人的不动产为自己的不动产提供一定的便利而使用，其功能在于：

1.使需役地人有合法利用他人不动产的权利

我国《民法通则）除相邻关系可以在相毗邻的两块土地上相互调节以达到最低限度的利用外，还没有利用他人土地或其他不动产进行一定使用收益的制度。地役权的设立，可使需役地使用人得以利用供役地通行、取水、采光等以获得一定利益。

2.限制了供役地人的某些活动

一般情况下，所有人有完全处分自己所有物的权利，只要不妨害国家、集体以及第三人的利益即可。但地役权的设立，使所有人或他物权人对他人在自己的不动产上的某些利用负容忍的义务，有时还可限制供役地的使用。在德国实务中，有许多这样的案例，例如不在供役地兴建工厂，相邻土地所有人约定双方土地的特定部分不为建筑；不得开启某特定窗户；供役地所有人仅能建筑特定种类或风格的房屋等。

四、地役权的权利内容

（一）需役地人的权利

1.供役地的使用权

地役权设定的目的就是为需役地人的便利而使用他人的不动产，因而对供役地的使用是地役权人主要的权利。地役权人可在登记的范围内对供役地进行使用。如设定通行地役权的可以开设通行道路，设定取水地役权的可以到供役地取水，设定采光权的就可以要求供役地使用者不得为某些妨害行为。同一供役地上，可以存在多个地役权。当这些地役权相容时，可同时行使其权利，如一个供役地上可以同时存在不同地役权，通行、取水者各行其是。当这些地役权不相容时，也可同时存在，如一个供役地可为不同需役地的通行提供便利。

2.为必要的附随行为

附随行为是指为行使或维持地役权而必须于供役地上实行的行为。如通行地役权人可以于供役地上开辟道路，取水地役权人可以在供役地上铺设必要的管道等。地役权目的的实现必然要求权利人有权为此类行为。

3.物上请求权

地役权是用益物权的重要制度，权利人在一定范围内可直接支配供役地。当其支配权受到侵害时，得请求除去妨害；当其请求权有妨害之虞时，得请求排除妨害。这些权利都是基于地役权的物权性质产生的，因而从性质上讲属物权请求权，侵害地役权的人则包括供役地使用人以及第三人。

（二）地役权人的义务

1.合理使用供役地

地役权人在使用供役地时，应选择对供役地损坏最小的方式，其权利上限为满足需役地的便宜利用即可，如引水地役权，当可以在地下埋设管道时，则尽量不在地上开挖沟渠。若因地役权人的不当使用对供役地造成额外负担时，应由其承担损害赔偿责任。

2.维持及允许供役地使用人使用其设施

地役权人对其为实现地役权而修筑的必要设施，应负维持义务，避免因其毁损而对供役地造成损害。此外，供役地使用人若有必要，也可以使用这些设施，以避免另行设置产生耗费，但此时使用者应按比例分摊维持费用。

3.支付租金

地役权合同一般为有偿性质的，地役权人应当按约定支付租金。

（三）供役地使用人的权利与义务

1.供役地使用人的权利

供役地使用人的权利与地役权人的义务相对，即收取租金、使用设施以及对地役权人因不合理的使用供役地而产生的损害的赔偿请求权。

2.供役地人的义务

罗马法有“与作为不成立役权”的原则，表明了供役地使用者只负有不作为义务，即对需役人利用自己的土地，仅负容忍义务（如不建筑妨碍观望的建筑物），而不负为一定行为的义务。此义务也可以被认为是基于诚信原则而产生的附随义务。

五、地役权的设定：未经登记的地役权的效力

通常说来，地役权要通过当事人之间的协议或合同加以设定，而合同生效之时通常也会是地役权这一用益物权的成立和生效之时，因此我们可以看出，地役权的设定不需要像其他物权那样严格遵守所谓的登记生效要件主义传统，当事人之间对地役权的登记是自愿的，不登记并不影响当事人之间地役权的设定，而只是没有对抗善意第三人的效力。我国《物权法（草案）》第168条也规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这与我国《物权法（草案）》整体所采取的登记要件主义是不同的，因为按照我国现行法规定，登记是不动产权属变更的生效要件，不动产的取得、变更、消灭等不经登记不发生法律效力。

因此，从目前我国物权法立法的原则来看，地役权的设定未采纳登记生效主义，即在当事人订立地役权合同但没有进行登记时，并不否定他们之间已经设定地役权，当事人已经发生所谓的物权变动。但问题是，如果出现某个善意第三人，则该地役权的设定就受到了考验，这时通常的作法是优先保护善意第三人的物权，当事人之间未经登记的地役权不具有对抗善意第三人的效力。这就是本案遇到的问题。本案中甲房地产公司与乙学校之间虽然根据合同已经设定了地役权，但没有进行登记，因此该地役权不具有对抗善意第三人丙的效力，所以甲就不能要求丙承担自己遭受损失的责任，而只能向乙追究赔偿责任。

六、本案的启示

为完善我国的土地权利体系，解决实践中出现的新问题，引入地役权的规定是非常有利的，但为了避免出现新的争议，在对地役权进行规定时应充分明确该权利的设定方式、生效方式及该权利的具体内容。

（刘承韪）