[案情介绍]

2004年6月某甲国有企业出于业务发展需要，将厂房以及通过划拨取得的国有土地使用权作抵押向银行贷款。双方签订了借款合同、抵押合同，并且到当地国土、房管部门办理了抵押登记。合同期满，甲企业无力偿还贷款，但以划拨国有土地使用权抵押没有办理审批手续为由，认为抵押无效。银行认为划拨国有土地使用权已经办理抵押登记的不需要再另行办理抵押审批手续，为了收回贷款，将甲企业起诉到法院，要求对抵押的厂房以及划拨的国有土地使用权优先受偿。[法院判决]

一审法院判决划拨国有土地使用权抵押没有经过审批，认定抵押无效，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地行政主管部门和房产管理部门批准，其划拨国有土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有《国有土地使用证》；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订国有土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交国有土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交国有土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨国有土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”，银行不服，提起上诉。

二审法院依据国土资源部2004年1月15日颁发了《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）的规定，撤销一审判决，认定抵押有效，银行对所抵押的房产和国有土地使用权享有优先受偿权。

[评析]

本案主要涉及两种不同的意见：一种观点认为划拨国有土地使用权抵押没有经过依法审批，抵押无效。另外一种观点认为抵押依法办理了登记就不再需要经过审批，抵押登记具有绝对的效力。因为《中华人民共和国土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

划拨国有土地使用权由于取得的特殊性，对划拨国有土地使用权的处分，如转让、抵押、出租等行为受到一定限制，即必须符合一定的条件，并且经过审批。如根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，只有土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有《国有土地使用证》；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照规定签订国有土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交国有土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交国有土地使用权出让金；并经市、县人民政府土地行政主管部门和房产管理部门批准，其划拨国有土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权才可以转让、出租、抵押。因此划拨土地在处分时受到限制，即应经过审批。

国土资源部从满足实践需要和减少审批程序出发，于2004年1月15日颁发了《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号），规定“以划拨国有土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续”。随后，最高人民法院转发了这一通知，要求从2004年1月15日国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及划拨国有土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以划拨国有土地使用权抵押未经批准而认定无效。本案以房屋及划拨国有土地使用权为标的物设定抵押的时间是2004年6月，是发生在该文件发布实施之后，因此可以按照该文件及最高人民法院的规定，在依法办理了抵押登记手续后可以不再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续，二审法院的判决是恰当的。

[法理研究]

本案涉及的关键是划拨国有土地使用权已经办理抵押登记的是否还需要再另行办理抵押审批手续，这就涉及到我国土地登记的效力问题。关于土地登记的效力，世界上主要有两种立法主义，一种是以法国为典型的登记对抗主义，土地权利的取得、变更，采用意思主义，即只要当事人之间意思一致，订立契约，即可发生物权变动的效力，并不以登记为生效的要件，但未经登记不得对抗第三人；另外一种是以德国为典型的登记要件主义，土地登记是土地权利变动的生效要件，土地权利的取得或变动不经登记不发生效力。登记具有极高的公信力。即使登记本身具有瑕疵，土地登记簿上的土地权利变动事项按照实体法不成立或无效，对于善意取得土地权利的第三人，仍具有法律效力，善意第三人不负返还义务。

我国古代的不动产登记也被称为“契据登记”，登记的效力以登记对抗主义为主。最基本的做法是由政府将土地的权利以及房屋的权利制作成“地契”和“房契”；这些契据又被区分为正本和副本，政府保留正本，权利人保存副本作为权利的凭证。土地所有权人交付地契即可表示物权的变动。即处分土地如出卖土地、抵押土地时，可以用地契的交付表示土地所有权的转移、表示土地抵押关系的成立等。这种登记体例的特点，是用地契的转移来表示土地权利的变动，登记本身并不参与物权变动的过程。这种登记模式一直沿用至解放初期。但后来因为历史原因，我国的土地登记制度于1956年后中断了近30年的时间，直至1986年《中华人民共和国土地管理法》颁布后，才又重新恢复了土地登记制度。但当时土地登记只是作为不动产行政管理部门进行管理的一种手段，或者是行政管理部门对土地物权变动进行监督管理的手段，土地登记实际上是一种形式主义登记。随着我国土地权利立法以及登记制度本身的不断完善，1990年《土地登记规则》的颁布以及《中华人民共和国土地管理法》中明确“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，尤其是近年有关不动产物权的立法，如在《物权法》草案中明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当登记，我国的不动产登记制度已经逐渐摆脱登记的形式主义影响，确立了实质主义登记的模式，在登记效力上也逐渐明确以登记要件主义为主。本案中划拨国有土地使用权办理抵押登记涉及以下法律问题：

一、办理国有土地使用权抵押登记的法律依据

划拨国有土地使用权抵押登记的有关法律依据主要有《土地管理法》、（城市房地产管理法》、《担保法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《关于国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土[籍]字第2号）、国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）。

二、国有土地使用权抵押登记的法律效力

国有土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。国有土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的国有土地使用权抵押权不受法律保护。

国有土地使用权抵押登记必须以国有土地使用权登记为基础，并遵循登记机关一致的原则，异地抵押的，必须到土地所在地的原国有土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府土地行政主管部门负责国有土地使用权抵押登记工作。

国有土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》、《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，办理国有土地使用权抵押时抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。

三、土地使用权抵押登记申请及办理

国有土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后十五日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地行政主管部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。

抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地行政主管部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记，同时在抵押人土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》，国有土地使用权抵押权正式生效。

国有土地使用权分割抵押的，由土地行政主管部门确定抵押土地的界线和面积；

抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同变更后十五日内，持有关文件到土地行政主管部门办理变更抵押登记手续。因处分抵押财产转移国有土地使用权的，被处分国有土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分后三十日内，持有关证明文件到土地行政主管部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的，按土地管理的有关规定办理。

抵押合同解除或终止，抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件，与《土地他项权利证明书》一起交抵押人，抵押人自抵押合同终止或解除之日起十五日内，持有关文件到土地行政主管部门办理注销抵押登记手续。

四、划拨国有土地使用权抵押登记

依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，划拨国有土地使用权抵押应办理审批手续。同时国土资源部2004年1月15日发布的《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）规定，以划拨国有土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续。最高人民法院转发了这一通知，认可了划拨国有土地使用权抵押登记的效力，即不以划拨国有土地使用权抵押未经批准而认定登记无效。

五、本案的启示

根据国土资发[2004]9号的规定，以划拨国有土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门已经办理抵押登记手续，可不必再另行办理国有土地使用权抵押的审批手续，主要是用来解决已经办理了土地抵押登记，但没有办理抵押审批手续的具体问题，是为了维护登记的公信力，但这并不意味着划拨国有土地使用权抵押不需要办理审批手续，在实践中还是应该依照法律规定，先办理抵押审批手续后，再办理抵押登记。

（蔡卫华）