[案情介绍]

2000年1月，陈某在某县某镇的一间三层房屋被县法院查封。2000年9月，陈某以该房屋作为抵押物向县某信用社申请贷款，并向县房管局申请办理抵押登记。房管局未对该房产权属状况进行认真审查，于2000年9月29日出具了房产抵押贷款登记证明。9月30日，信用社与陈某签订了抵押借款合同，并由王某作为借款保证人。当日，信用社向陈某发放了8万元贷款。后陈某未按期还款，信用社向法院起诉后，县法院判令陈某清偿8万元本金及利息、逾期息，并判令王某对该债务承担连带偿还责任，同时以被查封的房屋不得抵押为由确认抵押关系无效。信用社申请法院执行时，因陈某尚欠他人债务，且信用社无优先受偿权，故陈某所有的房屋拍卖所得的价款虽有18万元，但信用社仅受偿16745元。在法院强制执行下，保证人王某代偿了陈某余欠借款本息78123余元，并交纳执行费用1400元。王某不服，向县法院提起行政赔偿诉讼，要求县房管局赔偿代偿费用、执行费用和诉讼费。

[法院判决]

法院审理后判决：县房管局在判决生效三十日内赔偿王某代偿借款及本息78123元，但执行费和诉讼费由原告王某承担。法院认为被告县房管局未尽审查义务，对法律禁止抵押的房产予以登记，其行为违法。而被告的抵押登记作为具体行政行为，具有相应的公信力，足以使原告认为抵押合同已具有法律效力。被告违法的登记行为与原告代偿借款及本息而造成的损失之间具有因果关系，因此应由被告向原告支付原告所代偿的借款及本息；而原告因支付执行费用以及交纳的上诉费用而造成的损失4350元与被告的违法行为之间不具有直接的因果关系。

[评析]

本案涉及的焦点问题有两个，一是被法院查封的房产是否还可以抵押；二是因登记机关的失误而给他人造成损失的是否应该由登记机关进行赔偿。对于第一个问题，根据我国《担保法》的规定，有的财产可以抵押，有的财产禁止抵押。在《担保法》第34条中列举出可以抵押的财产，第37条中列出不允许抵押的财产，其中第（五）项规定：“依法被查封、扣押、监管的财产”。在本案中，登记机关正是违反了此规定。在2004年2月10日颁布的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004）5号）第22条第1款中再次明确：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的国有土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权屑变更、转移登记手续。”

本案中登记机关没有履行相应的审查职责，法律明确规定查封的不动产不得抵押，但登记机关因为工作疏忽，为其办理了抵押登记。虽然我国法律对于登记机关登记由于登记失误应当承担什么责任没有明确规定，但根据民法的有关原则，最少要承担民事赔偿责任。有的还应当承担相应的行政责任和刑事责任。如《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004）5号）第22条第2款规定：“国土资源、房地产管理部门明知国有土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。”《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此登记机关对已经被查封的不动产办理了抵押登记，从而使王某在基于对登记机关信赖的前提下造成的损失，登记机关应该对此承担相应的法律责任。

[法理研究]

由本案引申出的主要问题是登记机关的审查形式及登记责任。

一、登记机关的审查形式

世界各国由于实行不同的登记制度，形成两种不同的审查形式，一种是形式审查，一种是实质审查。在实行契约登记制度的法国和日本等国，实行的是形式审查，因此登记机关一般不承担错误登记的责任。在实行产权登记制度的德国及我国的台湾地区等国家和地区，以及实行托伦斯登记制度的澳大利亚等国，实行的是实质审查，土地登记的高公信力要求登记机关对因登记错误而给当事人造成的损失予以赔偿。产权登记制度国家一般实行的是国家赔偿，托伦斯登记制度国家一般是从土地登记收费中提取一定的比例，建立赔偿基金，如发生登记错误，赔偿从基金中支付。

我国的不动产登记一般实行的是实质审查主义，因此在享有实质审查的权力的同时，就应该承担相应的责任，权力与责任应该相当，权力越大，责任也越大。不能只享有实质审查的权力，而只承担形式审查的责任。

二、登记机关的登记责任

关于登记责任，我国有关土地登记的规定中有两种做法：

一种是规定进行更正登记，包括登记机关依职权而进行的更正登记和利害关系人提起的更正登记。如我国的《土地登记规则》第71条、《山东省土地登记条例》第29条、《云南省土地登记条例》第19条、《河北省土地登记办法》第20条等都有类似的规定；

另外一种是规定不仅要更正登记，如给权利人造成损失的还要按照国家赔偿法予以赔偿。如《广东省房地产权登记条例》第21条、《贵州省土地登记条例》第32条、《甘肃省土地登记条例》第32条、《福建省土地登记条例》第44条、《吉林省土地登记条例》第36条、《新疆维吾尔自治区土地登记办法》第35条、《湖南省土地登记办法》第33条等都有类似的规定，特别是《吉林省土地登记条例》、《新疆维吾尔自治区土地登记办法》明确规定了“由负责登记的土地行政主管部门负责赔偿”。

而根据已经公布的《物权法（草案）》规定：“当事人提供虚假的权属证书等证明材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。”可以看出，登记错误要赔偿应该成为我国不动产登记的一种发展趋势。

但对此有些问题仍值得探讨，比如由谁赔偿？怎样赔偿等等。所公布的《物权法（草案）》规定的是由登记机关赔偿，然后向造成登记错误的责任人追偿。但这种规定在实践中操作性不强。如果是因登记机关及其工作人员的过错导致的登记错误，登记机关应对此给予赔偿，但如果是因土地登记申请人或代理人的过错而造成登记错误，则应区别对待，不能完全由登记机关进行赔偿。因为土地价值数额巨大，无论登记的技术手段多高，登记人员的素质多高，登记错误肯定是难以避免的，如果出现一次登记错误，赔偿金额就有可能让登记机关破产。如果由国家赔偿，让相对少数的登记权利人的风险由整个国家承担，也是不合理的。

三、本案的启示

关于登记失误的赔偿，一方面可以尝试建立登记保险制度，通过向保险公司投保来化解风险。另外一个途径可以考虑向实行托伦斯登记的国家学习，从登记费用中提取一定的比例建立赔偿基金。登记错误，赔偿金额从赔偿基金中支付，风险由广大土地登记申请人分担。

（蔡卫华）