案例二十六：吴磊不服东台市规划建设局规划行政许可案[1]

[裁判要点]

建筑间距应当适用于相对方已有合法建筑物或已办理了建筑许可相关手续的在建或待建工程。原告持有土地使用证，但未取得在该土地上准予建设的批准手续，其主张被告为第三人颁发建设工程规划许可证时应对相邻原告持有的土地使用证地块的“建筑间距”进行控制没有法律依据。被告发证的主要程序合法，即使在审批程序中存在瑕疵，但此瑕疵并未对第三人权利义务产生实质性的影响，颁发的建设工程规划许可证还是合法有效的。

[案情及裁判结果]

原告（上诉人）：吴磊。

被告（被上诉人）：东台市规划建设局。

第三人：东台越基房地产有限公司。

2001年12月27日，原告经批准办理了土地变更登记手续，领取了东台市台城东窑东路28号152.4平方米住宅用地的东国用（2001）字第28072号国有土地使用证。该使用证所载的地块与原告在台城东园新村42楼前别墅4号住宅的地块相连。因土地招商的需要，2004年3月31日，被告下属的东台市建设规划办公室对原饲料厂地块提出东建规地设2004年（7）号建设用地规划设计要点。2004年1月14日、5月14日，上海越基房地产有限公司与东台市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，分别取得了原东台市水产养殖总场地块、饲料厂地块的国有土地使用权，并被要求按规划设计要点进行住宅楼开发。2004年9月28日，上海越基房地产有限公司经工商部门核准登记设立了东台越基房地产有限公司进行房地产开发。2004年11月20日，被告审查同意了第三人东台越基房地产有限公司提交的东台上海丽苑规划设计方案。2004年12月7日，上海越基房地产有限公司取得了东台市（2004）东出字第299号建设用地批准书。2004年12月16日，东台市发展计划委员会作出东计投（2004）125号关于“越基·上海丽苑”项目立项的批复，同意对第三人申请的“越基·上海丽苑”项目予以立项。2004年12月16日，上海越基房地产有限公司、第三人共同向被告申请办理建设工程规划许可证并提交了申请报告、申请表、总平面图、东计投（2004）125号关于“越基·上海丽苑”项目立项的批复、东台市（2004）东出字第299号建设用地批准书、2004年11月东台中城规划建筑设计院有限公司设计的“上海丽苑1号楼”施工图。被告审核施工图后于2005年1月25日根据《中华人民共和国城市规划法》第32条的规定向第三人颁发编号2005012建设工程规划许可证，准许第三人在原市水产养殖总场、饲料厂位置建设越基·上海丽苑小区1号住宅楼，东单元五层+跃层，建筑高度15米+2.1米（跃层），西单元六层，建筑高度17.1米，半地下车库，建筑高度2.5米，朝南，砖混结构，建筑面积2735平方米，建筑长度44.64米，建筑宽度13.74米。2005年3月24日，被告对编号2005012建设工程规划许可证规定的内容进行了变更，将西单元由六层变更为五层+跃层，建筑高度变更为15米牛2.1米（跃层），半地下车库高度变更为2.4米，其中地面高度1.9米，地下高度0.5米，建筑面积变更为2700平方米。2005年2月，第三人持编号2005012建设工程规划许可证在原告地块南侧的原市水产养殖总场、饲料厂位置开始施工建设，2006年4月工程全部完工。原告、第三人享有使用权的两块土地为点接触。“上海丽苑”1号楼距该点的最小距离为11.38米。编号2005012建设工程规划许可证核准的“上海丽苑”1号楼的建筑物高度为15米（五层）+1.9米（地上车库）=16.9米。2006年8月8日，东台市国土资源局作出说明，东国用（2001）字第28072号国有土地使用证的土地与原告的主房是相联系的，不是独立宗地。2006年7月3日，原告向江苏省东台市人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：原告于2001年12月27日依法取得座落于台城东窑东路28号地块的土地使用权，用途为“住宅用地”。2004年年底原告获悉第三人将在相邻的南侧正面开发建设“上海丽苑”1号楼，该楼达不到规定的建筑间距，严重影响原告拟建住宅的通风、采光及出行。原告对该楼的建设方案提出争议，被告仍向第三人颁发了“上海丽苑”1号楼的建设工程规划许可证，请求法院确认被告颁发的编号2005012“越基·上海丽苑”1号住宅楼建设工程规划许可证违法。

被告辩称：原告取得的土地使用权不合法。“建筑间距”仅适用于相对方已存在合法建筑。本案中原告的住宅用地范围内尚无合法建筑，因此，被告在审批本案的许可证时不存在建筑间距的问题。本案后退建设用地边界大于最小离界距离10.985米，符合设计规范的要求。被告颁发的建设工程规划许可证事实清楚，证据确凿，程序合法，未损害原告的合法权益。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理认为，被告下属的东台市建设规划办公室作为被告内部具体办理城市规划管理的部门，对外应当以被告的名义作出建设用地规划设计要点，东台市建设规划办公室以自己的名义作出建设用地规划设计要点有瑕疵，但该瑕疵对第三人的权利义务并未产生实际影响。本案第三人已按东建规地设2004年（7）号建设用地规划设计要点提出并向被告送审了东台上海丽苑规划设计方案，被告已于2004年11月20日审查同意了东台上海丽苑规划设计方案，故在第三人向被告申请建设工程规划许可证时，被告可以不再提出规划设计要求，不再审查设计方案，直接对第三人提交的建设工程施工图进行审查，确认符合城市规划要求后，核发建设工程规划许可证。因此被告发证的主要程序合法。且原告持有的东国用（2001）字第28072号国有土地使用证仅是土地使用权的权属凭证，并非许可建设的批准手续，被告颁发给第三人的编号2005012建设工程规划许可证没有侵犯原告的合法权益。依照《中华人民共和国城市规划法》（已被《城乡规划法》废止，以下不再标明）第32条、最高人民法院《关于执行{中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第56条第（4）项的规定，判决：驳回原告吴磊要求确认被告东台市规划建设局颁发的编号2005012“越基·上海丽苑”1号住宅楼建设工程规划许可证违法的诉讼请求。

一审判决后，原告不服，向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。后在审理过程中申请撤诉，二审法院裁定准予撤诉。

[疑难问题研析]

此案是新类型的行政规划许可案，对于已拥有《土地使用权证》而未建筑的土地，是否跟合法建成的建筑物一样拥有通风、采光权；行政机关在审批发证过程中程序存在瑕疵，是否应当确认违法，这些问题都值得探讨。

一、被告颁发的建设工程规划许可证的程序是否合法？

全国城市规划执业制度管理委员会编制的《城市规划实务》中关于核发建设工程规划许可证的程序与操作要求的有关规定指出：在建设用地规划管理阶段，仅审定建筑设计总平面尚未审定建筑方案的，建设单位应送审建筑设计方案，待设计方案审定后，建设单位申请建设工程规划许可证。在建设用地规划管理阶段已审定了建筑设计方案的，建设单位可直接申请建设工程规划许可证。在土地使用权有偿出让地块上进行建筑工程，由建设单位在办理了建设用地规划许可证后，依据出让合同中规定的规划设计条件提出并送审建筑设计方案，待设计方案审定后，申请建设工程规划许可证。本案被告提出规划设计要点、审查设计方案的时间虽早于第三人提交办理建设工程规划许可证申请的时间。但由于招商引资的特殊性，提出规划设计要点是土地招商的前提条件，因此规划设计要点的作出时间可以早于当事人的申请时间，且提出规划设计要点、审查设计方案均是被告的行为，提出规划设计要点、审查设计方案的时间均在被告颁发建设工程规划许可证的时间之前。因此被告发证的主要程序合法。即使被告在审批程序中存有其部门以自己名义对外作出规划设计要点的瑕疵，但此瑕疵并未对第三人权利义务产生实质性的影响。一审江苏省东台市人民法院已就被告在诉讼中不按期举证以及其下属部门超越职权出具规划设计要点向被告发出司法建议。

二、规划领域中的建筑间距与建筑退让应如何理解？

建筑间距是指相邻两栋建筑外墙之间最小垂直距离。建筑间距应当适用于相对方已有合法建筑物或已办理了建筑许可相关手续的在建或待建工程。

确定建筑间距要注意以下几点：（1）建筑间距是指两幢建筑的外墙面之间的最小的垂直距离。（2）是建筑物有每处不超过3米长（含3米）的凸出部分（如楼梯间），凸出距离不超过1米，且其累计总长度不超过同一面建筑外墙总长度的1/4者，其最小间距可忽略不计凸出部分。居住建筑阳台累计总长度（突出于山墙面之外或转弯到山墙面上的阳台长度可不计）不超过同一建筑外墙总长度1/2的（含1/2），其最小间距仍以建筑外墙计算；超过1/2的，应以阳台外缘计算建筑间距。（3）是坡度大于45度的坡屋面建筑，其建筑间距是指自屋脊线在地面上的垂直投影线至被遮挡建筑的外墙面之间最小的垂直距离。（4）建筑后退基地边界的距离和建筑间距应同时符合规定。因基地条件限制不能同时符合规定的，经与相邻地块产权人协议并经规划管理部门核准，在确保满足建筑间距的条件下，可适当缩减基地边界后退距离，但必须符合消防规定。

建筑物退让指为实现消防、环保、防汛和交通安全等方面的需要，沿建筑基地边界和沿城市道路、公路、河道、铁路、轨道交通两侧以及电力线路保护区范围内，规划建筑物需保持退让距离。

确定建筑物退让距离需注意以下几点：（1）沿建筑基地边界的建筑物的离界距离小于消防间距时，应按消防间距的规定控制。（2）拟建建筑界外是居住建筑的，在符合离界距离规定外，须同时符合建筑间距的有关规定。（3）界外是公共绿地的，各类建筑的最小离界距离按照居住建筑的离界距离控制。（4）地下建筑物的离界间距，不小于地下建筑物深度（自室外地面至地下建筑物底板的底部的距离）的0.7倍；按上述离界间距退让边界，或后退道路规划红线距离要求确有困难的，应采取技术安全措施和有效的施工方法，经相应的施工技术论证部门评审，并由原设计单位签字认定后，其距离可适当缩小，但其最小值应不小于3米，且围护桩和自用管线不得超过基地界限。

三、被告颁发的许可证是否侵犯原告的合法权益？

编号2005012建设工程规划许可证准建的上海丽苑1号楼对原告东台市房权证东城区字第01326950号房屋所有权证的房屋没有影响。原告持有的东国用（2001）字第28072号国有土地使用证的土地与原告的主房是相联系的，不是独立宗地，且该土地上没有合法建筑物，原告也未取得在该土地上准予建设的批准手续。原告主张被告为第三人颁发建设工程规划许可证时应对相邻的原告持有的东国用（2001）字第28072号国有土地使用证地块的“建筑间距”进行控制没有法律依据。根据2000年版《江苏省城市规划管理技术规定》的规定，被告在本案中应对建筑物后退建设用地边界距离进行审查控制。本案编号2005012建设工程规划许可证核准的上海丽苑1号楼的建筑高度为15米（五层）+1.9米（地面车库）＝16.9米，最小离界距离应为0.5IH（I为日照间距系数，H为建筑物高度）＝0.5×1.3×16.9＝10.985米。上海丽苑1号楼北边的最小离界距离为11.38米。因此，上海丽苑1号楼的后退建设用地边界距离满足最小离界距离的规定，被告颁发给第三人的编号2005012建设工程规划许可证符合法律、法规及技术规定，没有侵犯原告的合法权益。被告具有颁发建设工程规划许可证的行政职权。由于本案第三人向被告申请建设工程规划许可证时，已提交规定的材料，被告亦依法核发了建设工程规划许可证，第三人已按建设工程规划许可证完成了上海丽苑1号楼的工程建设。虽然被告未在法律规定的举证期限内提交作出具体行政行为的全部证据，其应当承担举证不力的法律责任，但如因诉讼中被告怠于举证而确认被告颁发给第三人的建设工程规划许可证违法，则损害了第三人的合法权益。综上，被告核发的编号2005012建设工程规划许可证符合2000年版《江苏省城市规划管理技术规定》的规定，没有损害原告的合法权益。

[出处]

一审：案号：（2006）东行初字第45号，审理法院：江苏省东台市人民法院，审结时间：2006年8月14日；

二审：案号：（2006）盐行终字第0116号，审理法院：江苏省盐城市中级人民法院，审结时间：2006年9月22日。