王小钢(作者单位：吉林大学法学院)

渭河是黄河第一大支流，依次流经宝鸡、咸阳、西安和渭南四市。两岸的工业化和城镇化进程给渭河带来了，严重的的环境污染。为了改善渭河流域水环境质量，陕曲省人民政府办公厅于2009年12月10日向西安、宝鸡、咸阳和渭南四市人民政府印发了经由陕西省人民政府批准的《陕西省渭河流域水污染补偿实施方案(试行)》(以卜简称《实施方案》。《实施方案》第四段规定：“各设区市考核断面出境水体中的化学需氧量月平均浓度低于污染物浓度控制指标时，不缴纳污染补偿资金。当各设区市考核断面出境水体中的化学需氧量月平均浓度高于污染物浓度控制指标时，由省财政厅向各设区市收取污染补偿资金。污染补偿资金的标准暂定为化学需氧量每超标1毫克／升缴纳10万元，不足l毫克／升的按照1毫克／升计算。”

根据2010年前4个月的环境监测考核结果，l月份西安和咸阳市界断面水质超过化学需氧量浓度控制指标值分别需要缴纳污染补偿资金40万元和10万元，2月份宝鸡市界断面水质超过化学需氧量浓度控制指标值需要缴纳污染补偿资金10万元，3月份各市界断面水质均末超过化学需氧量浓度控制指标值，4月份宝鸡市界断面水质超过化学需氧量浓度控制指标值需要缴纳污染补偿资金10万元。由于一媒体将70万元的污染补偿资金描述为“环保罚单”，污染补偿资金的性质在网络中引起了不小的争议。有人认为，70万元属于行政罚款。另一唑人认为，70万元属于排污费。

一方面，这种地方政府支付显然不同于行政罚款，因为西安、咸阳和宝鸡三市政府是向省财政厅r缴纳，然后由省财政厅统一分配用于补偿四市的污染物治理和奖励水质明显改善的市。另一方面，这种地方政府支付与污染企业缴纳的排污费又有所不同，因为地方政府毕竟不是直接的污染物排放者。因此，我们可能需要从功能分析的视角考察渭河流域水污染补偿实施方案。

法律功能

污染者付费原则

污染者付费原则(Polluter Pays Principle)是指污染者必须为其造成的仝部污染损失支付相应的费用，从而使其污染行为造成的外部成本内部化，进『而激励污染者积极采取污染控制措施。因此，污染者付费原则是环境法中的 一项主要原则。1989年《环境保护法》第_二十四条体现了污染者付费原则。第二十四条规定： “产生环境污染和其他公害的单化，必须把环境保护工作纳入计划，建立环境保护责任制度；采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害”。2008年《水污染防治法》第二十四条也体现厂污染者付费原则。第二十四条规定： “直接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户，应当按照排放水污染物的种类、数量和排污费征收标准缴纳排污费。排污费应当用于污染的防治，不得挪作他用。”对于西安、宝鸡、咸阳和渭南四市之间的关系来说，渭河流域污染补偿资金体现了污染者付费原则。每个市相当于一个巨大的排污单元。如果某个排污单元排放的污染物浓度超过既定的污染物浓度控制指标值时，那么这个排污单元应支付相应的费用。例如，2010年1月西安和咸阳市界断面水质都超过相应的化学需氧量浓度控制指标值，因此它们分别需要缴纳污染补偿资金40万元和10万元。

地方政府环境质量负责制

1989年《环境保护法》第十六条规定：“地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量。”当市界断面水质超过既定的污染物浓度控制指标值时支付相应的费用，是地方政府环境质量负责制的一种适用形式。2008年《水污染防治法》第四条规定：“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施，对本行政区域的水环境质量负责。”渭河流域水污染补偿实施方案是实施地方政府水环境质量负责制的。种有效手段。为了避免下次继续支付污染补偿资金，渭河流域的4个市级政府可能会主动采取各种措施来防治水污染，改善水环境质量。《实施方案》第一段规定，本方案旨在落实陕西省行政区域内环境质量责任制，进步改善渭河流域水环境质量。《实施方案》将陕两省环保厅、水利厅和财政厅置于西安、宝鸡、咸阳利渭南4市环境质量负责制的监督者地位，通过陕西省环保厅、水利厅和财政厅的分工合作来引导和督促4个市级政府采取水污染控制措施，实施环境质量负责制。引入上级行政部门的监督可以优化地方政府环境质量负责制的实效。诚然，《实施方案》在监督l方面缺乏公众参与和人大代表监督的维度，以致地方政府环境质量负责制的实效可能要打些折扣。

实施方案的合法性

如上所述，在污染者付费方面，《实施方案》实际上将一个市级行政区域看作一个排污单元，在排污单元之间适用污染者付费原则；在地方政府环境质量负责制方面，《实施方案》实际上将省级行政部门的监督引入市级政府环境质量负责制之中，通过省级行政部门的引导和督促．来提高市级政府环境质量负责制的实效。简言之，渭河流域水污染补偿实施方案巧妙地结合了污染者付费原则和地方政府环境质量负责制，是一种既实现了污染者付费原则又实现了地方政府环境质量负责制的合法手段。

经济功能

财政转移支付

财政转移支付旨在促进地方政府间基本公共服务的均等化。财政转移支付包括财力性转移支付和专项转移支付。财力性转移支付旨在补偿财政实力薄弱区域的财力缺口；专项转移支付旨在实现特定的国家政策和宏观战略。环境保护专项转移支付应促进各个地方政府提供大体上均衡的环境质量。鉴于当前宝鸡、咸阳、西安和渭南的水质相差巨大，所以财政转移支付应尽量缩短这4个行政区域市界断面水质的差距。《实施方案》旨在缩短宝鸡、成阳、西安和渭南化学需氧量浓度控制指标值之问的差距。其附件l显示，宝鸡入境、咸阳出境、西安出境和渭南出境的2009年上／下半年化学需氧量浓度控制指标值分别是19／18、68／30、58／34和57／31，2015年上／下半年化学需氧量浓度控制指标值分别是18／17、30／25、30／28和30／25。《实施方案》第八段规定，污染补偿资金的60％用于各设区市的污染物治理补偿，省财政每年年底前通过转移支付的方式下达，由各设区市专项用于渭河流域综合治理的减排工程、群众饮水安全工程和污染补偿项目，不得用于平衡财力。因此，渭河流域污染补偿资金的使用属于专项转移支付，而不是财力性转移支付。渭河流域征收的污染补偿资金的分配考虑市界断面出入境水体的污染程度。换言之，水污染程度越严重的行政区域获得越多的财政转移支付。通过长期的财政转移支付可以逐步缩短宝鸡、成阳、西安和渭南市界断向水质的差距。

经济刺激

在经济学激励理论中，经济刺激处理需要、动机、目标和行为之间的关系。如果说污染者付费是一种反向刺激，那么绎济刺激是一种正向激励。经济刺激是绩效奖励制度的核心。环境保护绩效奖励制度通过设定环境保护目标和奖励目标完成者米刺激更多的行为主体来改善环境质量。《实施方案》第十段规定，污染补偿资金的40％用于奖励工作力度大、水质改善明显的设区市。换言之，水污染防治上作做得越好的行政区域获得越多的污染补偿资金。第十段还规定，获得的污染补偿资金主要用于区域内污染企业关闭、生态修复、水污染防治、污水处理厂建设及运行等方面。这样可以保证作为奖励的污染补偿资金也用于水环境质量的改善。

实施方案的合理性

如上所述，财政转移支付旨在实现环境保护基本国策、缩短宝鸡、咸阳、西安和渭南市界断面水质的差距；经济刺激旨在刺激4个行政区域防治水污染，改善水环境质量。因此，渭河流域水污染补偿实施方案是一种具有一定经济合理性的手段。然而，经济刺激和财政转移支付也可能发生一定的冲突。经济刺激的逻辑是，水质改善最明显的行为主体获得最多的污染补偿资金。财政转移支付的逻辑是，水污染程度最严重的行政区域获得最多的污染补偿资金。在经济刺激和财政转移支付的双重逻辑支配下，行为主体可能选择“你给我多少钱，我防治多少污染”的策略。换言之，它权衡污染者付费、财政转移支付和经济刺激3个方面，最后选择一种收益最多的策略，而这种策略很可能不是改善水环境质量的适当途径。这一问题的解决可能要依靠政治动员和政治教育，也就是要依靠公众参与和人大代表监督。

地方政府间水污染补偿制度的完善

共同负担和污染者付费的衔接

虽然污染者付费原则在理论上是一项最优的原则，但是在实际中当污染者不明时就无法适用污染者付费原则。在法理上，当污染者不明时，应当适用共同负担原则，亦即由社会共同承担因预先采取预防措施而导致的社会费用或者囚环境污染而导致的社会成本。从这个意义上说，共同负担是污染者付费在适用上的例外。污染者付费原则和共同负担原则之间的关系是一般和特殊的关系。对于全市纳税人来说，渭河流域污染补偿资金在很大程度上体现了共同负担原则。例如，宝鸡市因市界断面水质4月份超过化学需氧量浓度控制指标值而缴纳的10万元污染补偿资金，很可能是由全市纳税人共同承担的。

由于共同负担原则理应仅仅适用于污染者不明的情况，因此当污染者可以判明时要求全市纳税人共同负担因某些污染者经由污染行为造成的外部成本就不合乎共同负担原则的严格要求。在渭河流域范围内，并非绝对地不能判明究竟是由哪些污染企业导致市界断面超过水质化学需氧量浓度控制指标值，尽管很难精确地判明每个潜在排污企业每个月在多大程度。卜导致市界断面水质的超标。就市际关系而言，70万元的污染补偿资金符合污染者付费原则。就市内纳税人之间关系而言，70万元的污染补偿资金不合乎共同负担原则的严格要求。在法理上，地方政府间污染补偿资金应由污染者直接支付或者从征收的排污费中支付；只有当污染者不明时，才能从地方公共财政中直接支付。

受益者补偿和财政转移支付的结合

由于渭河是黄河最大的支流，黄河流域乃至全国都是渭河流域水环境质量改善的受益者。实际上，仅仅依靠宝鸡、咸阳、西安和渭南4市的财力，无法从根本上解决渭河流域的严重污染问题。按照受益者补偿原则，黄河流域乃至全国都应为渭河流域的水环境质量改善承担一定的费用。因此，一方面，渭河流域水污染补偿制度应向整个黄河流域扩展，在黄河流域9个省区之间实行水污染补偿制度；另一方面，中央政府应安排专项财政转移支付用作黄河流域的污染补偿资金。从少许补偿到合理补偿，再从合理补偿到充分补偿，可能是一条可行的途径。在理论上，地方政府间水污染补偿制度的实效一方面要依靠流域内部的财政转移支付和经济刺激的结合，另一方面还要依靠中央政府的专项财政转移支付的配合。

公众参与和人大代表监督的配合

《实施方案》在很大程度上丢失了公众参与和人大代表监督的维度，因而地方政府间水污染补偿制度政治动员和政治教育的功能可能要大打折扣。除了《环境影响评价法》和《清洁生产促进法》等少数环境法律以外，我们绝大多数环境法律都缺乏公众参与和人大代表监督的维度。在法理上，在地方政府间水污染补偿制度中引入公众参与和人大代表监督可以预防和减少地方政府行政懈怠，发挥和增强政治动员和政治教育功能。对于化学需氧量每超标1毫克／升需要缴纳多少污染补偿资金的问题，应举行公众听证会。对于污染补偿资金如何用于财政转移支付和经济刺激的问题，应接受公众和人大代表的监督。