土地使用权出让金应予退还 [案情介绍] 1993年11月23日，原告X公司(合同乙方)与被告土地 局(合同甲方)依照出让转让暂行条例的规定，经协商一致自愿签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定：甲方将位于 大同市城区鼓楼西北角面积为8939．77平方米的国有土地使用 权，有偿出让给乙方用于商业建设使用40年，土地出让金为 8045793元。合同签订后30日内，乙方先向甲方交付土地使用 权出让金总额的15％(计1206868．95元)作为合同定金，60日 内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部 土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付 清全部土地使用权出让金后的5日内，依照规定办理土地使用权 登记手续，领取《中华人民共和国国有土地使用证》，取得土地 使用权。 合同签订后，原告x公司于1993年12月27日给付被告土 地局400万元。其中，含合同定金1206868．95元，土地使用权 出让金2793131．05元。 x公司还向土地局提出书面申请，称因 资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金 延缓至1994年4月1日付清。土地局同意了x公司的申请，并 于1993年12月28日给x公司核发了加盖“大同市人民政府” 和“大同市土地管理局”印章的8939．77平方米国有土地使用 证。但是， x公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用 权出让金。后经土地局多次催促， x公司仍未履行。1994年9 月22日，土地局给x公司发出书面通知，限其必须于9月30日 以前履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。 X公司接到书 面通知后，曾经当面向土地局承诺9月底前履行全部义务，但是 到期仍未履行。土地局遂依照出让转让暂行条例第十四条关于 “土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付 全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合 同，并可请求违约赔偿”和山西省实施办法第十一条关于“受 让方不履行合同的，出让方可以依法解除合同，所支付的定金及 出让金不予退还”的规定，于1994年9月30日决定：解除 1993年11月23日与X公司签订的《国有土地使用权出让合 同》，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注 销登记， X公司已经支付的定金1206868．95元和土地使用权出 让金2793131．05元不予退还。10月24日， X公司收到解除合 同的决定通知书后，曾与土地局多次协商，并于1996年3月、4 月间向大同市人民政府报告，请求给予解决，但均无结果，遂于 1997年8月20日提起诉讼。 上述事实，有原、被告签订的国有土地使用权出让合同、付 款凭证、国有土地使用证、解除合同通知书、 X公司给大同市人 民政府的报告和当事人陈述笔录等证据在案。这些证据经过质 证，可以作为认定事实的根据。 [法律分析] 出让转让暂行条例第十一条规定： “土地使用权出让合同应 当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部 门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”由此可见，土地使 用权出让合同的出让方与受让方之间，是平等的民事关系。被告 土地局与原告X公司签订的土地使用权出让合同，符合平等、自 愿、等价有偿的原则，是有效的。 《中华人民共和国民法通则》 第八十九条规定，依照法律的规定或者按照当事人的约定，当事 人可以采用保证、抵押、给付定金等方式来担保合同的履行。土 地局与x公司在土地使用权出让合同中约定，以土地使用权出让 金总额的15％作为合同定金，该条款成立，应当对双方当事人 发生法律效力。民法通则第八十九条第(三)项规定：“当事人 一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务 后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行债务 的，无权要求返回定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双 倍返还定金。” x公司在合同约定的期限内没有交清土地使用权出 让金，是不履行合同债务的行为，无权要求返回定金。至于x公 司已交纳的部分土地使用权出让金，出让转让暂行条例并没有“不予退还”的规定，土地局没收这部分资金，于法无据。 x公 司诉请土地局赔偿占用这部分资金期间的银行利息一节，因x公 司违约在先，故不予支持。土地局因X公司的违约行为而依法不 予退还的合同定金，既有惩罚x公司违约行为的作用，也有弥补 土地局损失的作用。土地局未能举证证明该局的损失已经超过收 取的合同定金，其辩称不退还土地使用权出让金，是要以此款赔 偿X公司造成的损失，理由不能成立。土地局辩称x公司的起诉 已经超过诉讼时效一节，经查X公司提供的证据表明，该公司在 1996年3月、4月间向大同市人民政府报送的报告中，已经主张 过权利，应当认定时效中断。据此，大同市中级人民法院于 1997年11月27日判决：被告土地局在本判决生效后10日内， 退还原告x公司土地使用权出让金2793131．05元。一审案件受 理费35963元，由被告土地局负担。 第一审宣判后，被告土地局不服，•向山西省高级人民法院提 起上诉，请求改判。理由是：1．上诉人土地局与被上诉人x公 司签订的合同，完全按照出让转让暂行条例和山西省实施办法执 行。 X公司交纳的土地使用权出让金2793131．05元，本局并没 有没收，而是依照山西省实施办法第十一条的规定作不予退还处 理。出让转让暂行条例第十四条虽然没有规定不予退还，但也没 有规定应该退还。2．1994年10月24日x公司接到上诉人的解 除合同通知后，在近三年的时间里，始终只要求重新受让土地， 并未主张过退还土地使用权出让金。这一主张是1997年8月起， 诉时才提出来的，已经远远超出民法通则规定的诉讼时效。况且 土地局在签订土地使用权出让合同一事上，与x公司是平等的民’ 事主体。 x公司应当向土地局或者人民法院主张自己的权利，其 向别人去主张自己的权利，不能发生时效中断的效力。一审判决 以“原告主张过权利”这一模糊的说法，来掩盖x公司超过诉。 讼时效起诉的问题，是错误的。 山西省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清 楚，证据确实、充分。出让转让暂行条例第十四条没有出让金 不予退还的规定。该条例第五十三条规定： “本条例由国家土 地管理局负责解释。”因此，山西省实施办法第十一条规定的 “不予退还”，既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无 效的。国有土地使用权出让方和受让方之间，是平等的民事主 体，应当本着公平、等价有偿的原则相处。作为出让方的上诉人 土地局没有退还收取的定金，已经是对作为受让方的被上诉人X 公司的违约行为进行了制裁。除此以外， X公司没有对土地局造 成其他损害，也没有从土地局获取到任何利益，土地局没有任何 理由再继续占有X公司交付的土地使用权出让金。土地局决定不 退还X公司交付的土地使用权出让金，理由不能成立。大同市人 民政府是土地局的上级主管部门，土地局发给x公司的“国有土 地使用证”上，加盖着“大同市人民政府”印章。 x公司与土地 局发生纠纷后，请求大同市人民政府给予解决，与直接向土地局 主张权利具有同等效力。请求重新受让土地与请求退还已付出的 土地出让金，二者是非此即彼的关系。 X公司主张自己的权利时 只能二者必居其一，不可能同时提出这两项请求。因此， X公司 只主张重新受让土地，不等于自愿放弃请求退还土地出让金的权 利；一旦重新受让土地的请求不能满足时，则退还土地使用权出 让金就成为其必然请求。土地局认为x公司起诉时才提出退还土 地使用权出让金的请求，已经超过诉讼时效，理由不能成立。一 审判决适用法律准确，程序合法。据此，山西省高级人民法院依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (三)项的规定，于1999年7月28日判决：驳回上诉，维持原 判。上诉费35963元，由上诉人土地局负担。