[案情简介] 1997年3月，达远房地产公司欲进行房地产开发，并取得江苏某地区的一 片土地的使用权，为了筹集先期开发资金，该房地产公司以欲进行开发的宜园花 苑所占用的5亩土地的土地使用权向某建设银行作抵押，取得抵押贷款4 000万 壳人民币。抵押合同约定，房地产公司于1998年9月之前还清全部贷款本息， 智则，建设银行可以拍卖该幅土地的土地使用权，’并就拍卖所得的价款优先受 偿，双方到当地的房地产管理部门办理了抵押登记。之后，达远房地产公司以取 得的资金开始进行宜园花苑的开发建设。1998年2月，当投入开发建设的资金 哒到工程建设总投资的35％时，该房地产公司向当地的房产管理部门办理了商 品房预售登记，并取得商品房预售许可证明，于是开始进行商品房预售活动。 1998年6月，某机电进出口公司欲购买宜园花苑的3套房屋，经实地考查后， 与达远房地产公司签订了商品房预售合同。合同约定，房地产公司于1999年3 ”月交付房屋。签订合同后，机电进出口公司交付了全部房款。1998年9月，房 地产公司只向建设银行偿还借款1 500万元，于是，建设银行诉至法院，要求房 地产公司偿还借款，行使抵押权，拍卖作为抵押物的土地使用权，并就拍卖所得 的价款优先受偿。机电进出口公司作为第三人参加了诉讼，声称其已与房地产公 司签订了商品房预售合同，该预售合同合法有效，自己已经取得了该房屋的所有 权，拒绝建设银行拍卖其所买房屋占用范围内的土地使用权，并要求房地产公司按约定履行合同，如期交付房屋。 [法律问题] 商品房预售中的抵押权人和买受人的权利冲突的解决。 地产管理法，第44条、第47条第2款。 (2)(担保法)第34条第1款第(三)项、第49条。 (3)< 城市房地产抵押管理办法)第3条第5款。 [法理和法律分析] 为了筹集资金，房地产开发经营企业往往以土地使用权或者在建工程作为抵 押物向金融机构借款。<城市房地产管理法)第47条第2款规定：以出让方式取 得的土地使用权，可以设定抵押权。<担保法)第34条第1款第(三)项规定：抵 押人依法有权处分的国有的土地使用权可以设定抵押。根据这两条规定，是允许 以土地使用权作为抵押物的。(城市房地产抵押管理办法)规定，在建工程可以 用作抵押物。其第3条第5款规定， “在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工 程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资 产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。” 对已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房， <城市房地产管理法)， <城市房地产开发经营管理条例)、<城市商品房预售管理办法)都没有关于禁止 预售的规定，只是(城市房地产管理法)第44条规定，商品房预售人应当在商 品房预售合同签订后，持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和： 土地管理部门办理登记备案手续。关于已经设定抵押的在建工程，也没有禁止房； 地产开发经营企业对其申请办理商品房预售许可证的规定。而且在实践中，房地 产管理部门在这种情况下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证。 买受人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全 部房价款之后，在取得房屋所有权证和土地使用权证之前，享有的只是预售房屋的 期待权，如果因房地产开发经营企业没有及时履行借款合同中的还款义务，债权人 行使抵押权，就会妨碍到买受人享有的取得预售商品房的期待权。如果房地产开发 经营企业的经营状况已经发展到这种地步，买受人要收回已经支付的房价款，实际上已基本没有可能。这种情况下，就会出现抵押权人与买受人的权利冲突问题。 如何平衡借款合同债权人和预售商品房买受人之间的这种权利冲突，现行法 律并没有明确的规定，我们首先要考虑现行的法律规定的价值取向。从现行法律 规定上分析，<担保法)第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登 记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人 未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第2款规定：“抵押人转 让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人 约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清 偿。”<城市房地产管理法)第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有 关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记 备案。”《城市商品房预售管理办法)第10条第1款规定：“预售人应当在签约之 日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理 部门办理登记备案手续。”另外，国家工商行政管理局和国家建设部于2000年制 定的“商品房买卖合同”(示范文本)第12条规定：“出卖人保证销售的商品房 没有产权纠纷和债权债务纠纷。”可以看出， 由于商品房预售中买受人在经济实 力和地位上的弱势，立法的价值取向侧重于保护买受人的利益。但是，这些规定 仍存在一些严重的问题：第一，在土地使用权或者在建工程已经抵押的情况下， 作为出卖人的房地产开发企业，是难以在实质上保证预售商品房没有产权纠纷和 债权债务纠纷的。第二，商品房预售人在商品房预售合同签订之日起30日内， 持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记 备案手续的行为具有什么样的法律效力?买受人因预售合同的登记取得的是什么 性质的权利?如果商品房预售人没有履行办理登记备案的义务，买受人又能得到 什么样的法律保护?第三，如果房地产开发经营企业通知抵押权人并告知买受人 土地使用权或者在建工程已经抵押的情况，买受人的权利又如何受到保护?从价 值取向而言，作为消费者的买受人，其利益应当得到优先的保护。那么，现行的法律 规定就需要予以完善，或通过国家的行政干预使买受人的利益得到切实有效的保 障。 与上一个问题相关，当房地产开发经营企业已经与买受人签订商品房预售合 同之后，但买受人尚未取得权属证书之前，又与第三人发生债权债务纠纷时，人 民法院能否对预售商品房子以查封或者执行?这又涉及一般债权人与买受人之间 的权利冲突问题。 一般而盲，房地产开发经营企业与第三人发生债权债务纠纷时，人民法院对 房地产开发经营企业享有所有权酌财产或者具有财产权利的权利都可以予以查封 或者执行，除非这种财产或者权利上已经设定了担保权。由于房屋所有权和土地 使用，权的转移以登记为要件，而已经签订商品房预售合同的、但买受人尚未取得 权属证书的预售商品房的所有权仍归房地产开发经营企业享有，则依现行法律规 定，人民法院当然有权对之予以查封或者执行，而不必顾及买受人的利益。一旦 预售商品房被人民法院执行；买受人的权利只能是要求房地产开发经营企业退还： 已经支付的房价款和支付违约金或者赔偿损失，而不能提出执行异议。在这种情： 况下，房地产开发经营企业往往没有偿还价款的能力，因此买受人的权利是缺乏 切实保障的，这对买受人而言极不公平。 [学者建议] 针对第一种情况，笔者建议完善有关法律规定如下：已经设定土地使用权抵 押的土地上开发的商品房或者已经设定在建工程抵押的商品房可以预售，但若要 取得商品房预售许可证，并进行预售合同的登记，房地产管理部门应当要求房地 产开发经营企业提交经土地管理部门或者房地产管理部门盖章确认有效的、抵押 权人关于商品房预售合同一旦签订其抵押权自行消灭的声明。这样规定并不一定 会损害抵押权人的利益，因为完全可以通过买受人预购商品房的抵押贷款或者约 定房价款支付的方法，使抵押权人的债权得到有效的保障。 针对第二种情况，从保护消费者利益、维护社会秩序稳定的公共利益的角度 出发，笔者建议在法律上规定买受人对预售商品房及其占用范围内的土地使用权 的法定抵押权。具体可规定为：预售商品房合同一旦签订，买受人即当然具有对 预售商品房及其占用范围内的土地使用权的抵押权；买受人按揭贷款的，在按揭 贷款合同约定的期间内，抵押权由按揭权人享有。