[案情简介] 宋某于1998年年底欲购买某房地产公司的预售商品房，因为当时该公司尚 未取得预售许可证，没有北京市房管局统一格式的预售商品房购销合同，所以， 双方协商议定了一份房屋购销合同， 内容规定，房地产公司最迟于1999年6月 1日交房，若有逾期，，则按万分之五的标准支付违约金。逾期1个月，宋某有权 退房，房地产公司除退还宋某已付房款外，还要双倍退还定金。随后，宋某支付 了1万元定金，后又陆续支付17万元的购房款。 6月15日，由于该房屋项目取得了预售许可证，售楼人员要求宋某再来签 订正式的房屋购销合同。宋某签约时，发现正式的合同中，交房时间推迟到了 1999年9月1日，并且违约金的比例变为万分之三。对此，售楼人员解释这只 是为了将来办理购房手续所需，原来双方签订的合同仍然有效，宋某遂签约，但 仍然保留了原合同。 后因一些不愉快的事情，宋某不准备再买该房屋。他提出，房屋已经逾期1 个月，按原合同规定， 自己有权退房并要求双倍返还定金。房地产公司则认为， 宋某既然已经签订了新的正式合同，就应该接受新合同的约束。公司可以按原合 同规定， 自6月1日起承担违约责任，但不能退房及定金。并且，在宋某签订新 合同之日前的逾期期．，司内，应按万分之五标准，而在新合同签订后的逾期期间 内，应按万分之三标准。双方为此出现了较大分歧，宋某诉至法院。 [法律问题] 非正式合同的效力。 [法律依据] (1)(城市房地产管理法)第44条。 (2)(城市商品房预售管理办法) (1994年11月15 建设部令第40号发 布，2001年8月15 El根据< 建设部关于修改{城市商品房预售管理办法)的决 定)有关规定)。 (3)<经济合同法)第16条规定(现已废止)。 (4)<合同法)第52条。 (5)最高人民法院<关于贯彻执行{经济合同法)若干问题的意见)(现已 废止)。 [法理和法律分析] 1．如何认定本案中两个合同的效力 本案中宋某与房地产公司先后签署有两个合同，前一个合同发生在商品房预 售许可证取得之前，依法应该认定为无效的合同，同时该合同的一些内容又是后 一个新合同的延续，其中还存在着当事人双方对该合同的连续性合意，因此我们 称之为非正式合同。该合同首先是无效的，因为依据我国(经济合同法)、(合同 法)之规定，违反法律和行政法规的合同无效。另外，商品房预售是指房地产开 发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人 支付定金或房价款的行为。<城市商品房预售管理办法)规定商品房预售应当符 合法定限制条件，并且取得核发的(商品房预售许可证)，未取得(商品房预售 许可证)的，不得进行商品房预售。擅自预售商品房的，责令停止预售、补办手 续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。由此可知，合同- 不仅无效，违法所得也要没收。对于购买方，是否失去预付认购的房款法律却没： 有相关规定。我们认为该法律规定主要是针对房地产开发商合法开发经营的约； 束，而不是对相对信息不对称处于弱者地位的消费者如宋某的。虽然法律规定了 开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示(商品房预售许可证)，售楼广告 和说明书必须载明<商品房预售许可证)的批准文号等要求，但这主要是开发商 的法定义务，其没有履行法定义务，消费者完全可以认定开发商具有预售资格， 相应不承担因失察而失去预付认购的房款的责任。那么，在本案中宋某是否可以 认为不是自己的责任而要求开发商继续履行原来的所谓的非正式合同呢?如果单纯存在第一个合同，那么宋某是不可以要求开发商继续履行第一个合同的，但是 本案还涉及第二个与前一个有直接联系的新合同，又如何认定后面的合同的效力 呢?我们认为，从形式上来看，后面的合同仍然是无效的，因为开发商在订立过 程中新合同明显存在欺诈行为，从一开始隐瞒信息披露义务无证违法预售，到后 来售楼人员解释“为了将来办理购房手续所需”，把交房时间推迟到了1999年9 月1日，并且违约金的比例变为3%，宋某在误导下签约，合同的诚实信用原则 荡然无存。 2．本案无效合同的处理 (经济合同法)第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同 所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果 双方都有过错，各自承担相应的责任。”<合同法)第58条也规定：“合同无效或 者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还 的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过 错的，应当各自承担相应的责任。”而最高人民法院(关于贯彻执行{经济合同 [法)若干问题的意见)规定，无效经济合同的双方如果都有过错，对返还财产后 的损失赔偿，应按照<经济合同法)第16条规定，各自承担相应的责任。所谓 “相应责任”不应简单理解为平均分担或各自承担自己的损失。合同双方应当按 照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相适应的份额。同时无效合 同不存在违约责任问题。因此宋某有权要求房地产公司退还已付房款和定金，但 不能按原合同规定要求退已付房款并要求双倍返还定金。 本案的处理结果是明显不利于作为消费者的宋某的。当然本案还是存在种种 可能的，如当房屋项目取得了预售许可证，售楼人员要求宋某再来签订正式的房 屋购销合同时，宋某要求售楼人员提供书面说明，明确原来的条款，则新合同没 有意思表示不真实的瑕疵了。新合同当然有效。 [学者建议] 关于宋某与房地产公司签署的非正式契约(简称其为旧合同)的效力问题， 反映了当前房地产销售中的一个普遍性的问题。本案中是依据我国<城市房地产 管理法)关于预售条件的规定和我国(经济合同法)、(合同法)之规定(违反法 律和行政法规的合同无效)来认定该非正式合同无效的。但根据合同法精神，当 事人意思自治是最基本的合同法原则，未取得预售许可证不能简单判定为合同当 然无效。因为本案中所谓的未取得预售许可证明只不过是时间和程序的问题，不能构成实体违法。而本案中的非正式合同与正式合同并没有什么两样，完全符合 合同成立的必备要件，且后来的售楼方也予以认可。新的合同只不过是售楼方单 方违约的结果。本案处理方案是两合同都无效处理，这样对于买方宋某是极不公 平的，其合理的预期受到任意的破坏。目前，在取得预售许可证前就开始卖房并 与客户签订自己拟订的合同，这是大多数房地产公司通行的做法。不出问题大家 相安无事，现在出了问题，只能按现有的法律规定来处理，一律无效的做法对于 消费者来说是非常不利的，因此，消费者方面应该关注开发商的合法预售资格问 题，多长个心眼；另——方面，立法应对此有明确的规定，对消费者给予倾斜保 护。建议对现行的合同法进一步完善，对于“违反法律和行政法规的合同无效” 中的“违法”要有严格的限定，或者根据合同实际履行时违法行为消除后来确定 合同的效力。案件的审理是解决问题，而问题的出现是在违法行为消除之后，认 定原来的合同有效并不影响对案件合法公正的审理。