[案情简介] 1990年10月20日，原告赵某将其坐落在某市东启街55号的私有房屋(面 积为36．4平方米)出租给王某进行个体经营使用，月租金110元。1991年湖北 省某市土地管理局在清理整顿城镇土地市场中发现赵某擅自出租土地，于1991 年12月13日给赵某下发通知，限其于同年12月17日到市土地管理局办理土地 使用权出租手续。赵某按期到该局办理手续时，该局要求赵某先签订土地使用权 出让合同，补交土地使用权出让金，方能办理土地使用权出租手续。赵某以补交 土地使用权出让金无法律依据为理由，不予交纳，故土地使用权出租手续也未办 理。1992年6月．6日该市土地管理局依照< 城镇国有土地使用权出让和转让暂 行条例)(以下简称<暂行条例))第28、31、45、46条和<湖北省土地管理实 施办法)第20条第1款之规定，对赵某作出行政处罚决定：(1)处以罚款，按 所得总额的20％的标准执行； (2)补交土地使用权出让金，并依法办理登记。 赵某不服，于1992年6月20日向该市人民法院提起诉讼。 原告诉称：该市土地管理局作出的处罚决定，在程序上和实体上都与我国法 律、法规相背，湖北省(关于城镇国有土地使用权出让和转让的实施办法)尚未 公布，故被告让补交土地使用权出让金无依据，属滥收费、滥罚款，请求法院撤 销被告的处罚决定。 被告辩称：根据<暂行条例)的规定、国家土地管理局关于(划拨土地使用 权管理暂行办法)和湖北省土地管理局及该市关于城镇国有土地出让和转让的有 关规定，我局对赵某违法出租土地使用权的处罚是正确的，应予维持。 该市人民法院受理该案后，依法进行了公开审理。经审理认为，赵某出租房 屋的同时，即出租了该房屋所依附的土地。因此，赵某应当依照<暂行条例)的 有关规定，向国家交付土地使用权出让金后，方能出租土地使用权。该市土地管 理局以赵某未交付土地使用权出让金而出租土地的违法事实，责令赵某交付土地 使用权出让金，并处罚款是合法的。根据(行政诉讼法)第54条第(一)项之 规定，判决维持该市土地管理局的行政处罚决定。 赵某不服，上诉该市中级人民法院称：(1)根据国务院的有关规定，土地管 理部门不得参与土地经营活动，土地使用权转让是土地使用者之间的交易行为， 一般可由房地产经营管理部门管理。该市土地管理局干预出租房屋，显属越权。 c)<暂行条例)第51条规定，“各省、自治区、直辖市人民政府应当根据本条 例的规定和当地的实际情况选择部分条件比较成熟的城镇先行试点。”该市并非 湖北省人民政府确定的试点城镇，因此，该市不具备实施<暂行条例)的条件。 而该市土地管理局依照(暂行条例)收取出让金是违法的。(3)本人出租房屋并未出租土地，该市土地管理局把出租房屋认定为出租土地与事实不符。要求撤销 原审判决；撤销被上诉人的行政处罚决定。该市土地管理局答辩：对原判无异 议。 该市中级人民法院经审理认为，该市虽未被湖北省人民政府列为试点地区， 但不影响<暂行条例)在该市的施行，该市人民政府对此所作的规定与<暂行条 例)并不抵触。由于土地与地上建筑在物理上不可分离，因此，上诉人出租房 屋，即发生土地出租；上诉人未向被上诉人交付土地使用权出让金和签订土地使 用权出让合同，尚未取得有偿出让土地使用权，其出租土地是违法的。被上诉人 对城镇国有土地的使用权出让实行监督管理并收取出让金，符合(暂行条例)以 及国务院(对建设部、国家测绘局与国家土地管理局有关职能分工的意见)的有 关规定。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确。依照<行政诉讼法)第 61条第(一)项之规定，该院于1992年12月14日作出判决：驳回上诉，维持 原判。 ‘ [法律问题] 以划拨方式取得的国有土地使用权是否可以直接出租? [法律依据] (1)·(城市房地产管理法)第55条。 (2)<关于贯彻(城市房地产管理法)若干问题的批复)第5条第2款。 (3)<关于执行{城市房地产管理法)和国务院55号令有关问题的批复)第 6条。 (4)<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例)第28、31、45、46条。 (5)<划拨土地使用权管理暂行办法)第9、12、15、16、17、19条。 、(6)(城市房屋租赁管理办法)第13、14、16、17条。 [法理和法律分析] 国有土地使用权的取得主要通过两种方式：划拨和出让。划拨土地使用权即 通过行政划拨的方式取得的土地使用权。“划拨”是指经县级以上人民政府批准， 在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用 权无偿交付给土地使用者的行为。土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权， 具有以下几个主要特征： (1)没有明确的期限。通过划拨方式取得的土地使用 权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。(2)无须支付土地使 用权出让金。通过划拨方式取得土地使用权，虽然土地使用者要缴纳补偿、安置等费用，但不必向国家支付地租性质的费用。(3)不能转让、出租和抵押。通过 划拨方式取得的土地使用权，除符合法律规定的条件外，不得转让、出租和抵 押。所谓法律规定的条件，主要是指<城市房地产管理法)规定的条件，即首先 要经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。其次，要与土地管理部 门签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金，或 者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。不具备这两个基本条件 的，土地使用权不得转让、出租和抵押。对于划拨土地使用权的转让、出租和抵 押，在(关于贯彻(城市房地产管理法)若干问题的批复)、<关于执行{城市房 地产管理法)和国务院55号令有关问题的批复)以及(城镇国有土地使用权出 让和转让暂行条例》中都有相应的规定，这里不再作一一介绍。 ，土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者髓同地上建筑物、 其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。按照现行法律的规 定，土地使用权出租的条件是：(1)出租人具有所出租土地的国有土地使用证； (2)出租人具有地上建筑物、其他附着物的合法产权证明；(3)出租人已向国家 交付了所出租土地的土地使用权出让金并签订了出让合同。从以上规定可以看 出，对于以划拨方式取得土地使用权的国有土地使用者出租土地，必须首先获得 出让的土地使用权，使土地使用权的性质从原始的行政划拨土地使用权转变为有 偿出让的土地使用权，方能出租土地。否则，即为非法出租土地使用权。 需要指出的是，建筑物所有人转让、出租、抵押建筑物，是否也同时转让、 出租、抵押了建筑物所依附的土地使用权?回答是肯定的。因为从物理学上讲， 建筑物与土地是不可分的。因此，本案的原告赵某在出租建筑物的同时即出租了 土地使用权。赵某认为出租房屋不存在出租土地的问题，是站不住脚的。对于此 案中原告提出的房屋出租只通过房产管理部门登记备案即可，这样理解是错误 的，根据“房随地走”的原则，对房屋进行出租，既要经过房产管理部门的登记 备案，也要经过土地管理部门的登记备案。根据我国<城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例)第7条的规定，土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及 有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依 照法律和国务院的有关规定办理。 在本案中，原告赵某欲出租其以划拨方式取得的土地使用权及其地上建筑 物、附着物，必须首先向土地管理部门补交土地使用权出让金或将租金中所含土 魔收益上缴，并签订土地使用权出让合同，然后持有关文件到当地市、县人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，并取得房地产管理部门颁发 的“房屋租赁证”，只有具备了这些条件及履行了相关手续，其房屋租赁行为方 能有效。而在该案中，赵某出租房屋的行为并未符合上述条件，也未履行相关手 续，因此其出租房屋的行为是违反法律规定的，，应认定为无效。 另外，由于我国对房屋租赁实行登记备案制度，因此判断房屋租赁行为是否 合法有效，往往要看其是否分别到房屋管理部门和土地管理部门办理了登记备案 手续，而“房屋租赁证”往往是租赁行为合法有效的凭证。 [学者建议] 在我国，出租以划拨方式取得的土地使用权的形式可以说是多种多样，而单 纯的以土地使用权出租的形式进行国有土地使用权流转的情形并不多见。多数土 地使用者和土地受让人都是为了规避法律规定的交纳土地使用权出让金的义务而 通过大量的房屋出租、联建等方式，获取巨额利润，致使国有土地资产大量流 失。因此，国家机关及其执法人员在具体的案件中，一定要认真把握房屋与土地 的密切联系，严格依法行政，以改变目前土地使用权流转市场混乱的状况。 ① 本案例摘自http：／／www．dparuc．com．cn／jiaoxueanli／xine2heongsusone·9—htm.