[案情简介] 1993年1月16日，原告新基房地产开发有限公司(下称新基公司)与被告 恒星实业贸易有限公司[下称恒星公司，系A省电子工业总公司(以下简称电 子公司)的下属公司)签订一份“协议书”，约定新基公司以7 200万元的价款购 买恒星公司开发的南宝电子国际大厦项目。协议即时生效，即日新基公司向恒星 公司交付定金100万元。协议签订后，新基公司于1993年3月6日支付房款定 金300万元，由电子公司收取。1993年4月19日，新基公司与恒星公司分别签 订“南宝电子国际大厦项目建设联营合同”、“南宝电子国际大厦项目建设补充合 同”和“不可撤销授权委托书”。联营合同约定双方联合投资开发位于当地金融 贸易区第A9—1区块的南宝电子国际大厦项目(占地面积7．39亩、建筑面积不 少于36 000平方米)。恒星公司以该项目的土地、三通一平、勘察、方案设计、施工图设计、办理用地规划许可证、建筑规划报建所需投入作为项目的前期投入 资金。新基公司负责其后的施工用水、电安装、设计、项目名称命名、施工建设 管理、营销运作及所需建设资金、营销税费。双方收益的分配方式为:恒星公司 的收益由新基公司包干负责支付，金额为7 200万元，其余所有有关该项目的收 益全部归新基公司所有。上述7 200万元款项应于合同生效后15日内支付15％， 建筑报建批准后15日内支付35％，1993年10月31日前付清余下的50％。补充 合同约定，恒星公司同意，如该联营合同日后在法律上无效或与法律抵触，新基 公司不负任何法律责任或金钱上的赔偿。委托书约定恒星公司于即日起授权新基 公司全权代理有关南宝电子国际大厦项目的一切事项。电子公司在上述三份文件 上签名盖章。1993年4月21日，新基公司依约支付项目预付款680万元，由电 子公司收取。至此，新基公司已付清联营合同中约定的第一期款项1 080万元。 后恒星公司将该项目用地交付给新基公司管理使用，新基公司在该地块建起围墙 并设立“新基房地产”字样的广告牌。后经新基公司同意，恒星公司在该土地上 开设停车场，并沿街盖了铺面，由恒星公司管理经营。1993年12月13日，新 基公司给电子公司发函，要求将联营项目价款减为6 000万元。1994年1月31 日，恒星公司和电子公司复函予以拒绝，并要求按原合同履行。1999年12月， 新基公司提出恒星公司、电子公司可以用联营开发的土地抵偿新基公司已付的 1 080万元，后因该土地被A省高级人民法院于2000年1月3日查封，并裁定用 该土地抵偿他案债务，新基公司的抵偿意见未能实施。另查，南宝电子国际大厦 项目用地系于1990年5月由当地城市建设开发总公司转让给恒星公司，1992年 11月6日获得当地土地管理局的批准。1999年4月20日，恒星公司取得该土地 的使用证。2000年1月3日，该土地被A省高级人民法院查封。 原告诉称：1993年4月19日，新基公司与恒星公司及其上级主管公司电子 公司共同签署了“南宝电子国际大厦项目建设联营合同”。但恒星公司和电子公 司未将联营合同规定的建筑规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权 证及红线图等有效文件办妥，致使合同无法履行，已构成违约。此后，新基公司 与恒星公司、电子公司多次协商修改合同未果。至1999年，双方又开始协商解 决途径未果。由于联营合同没有办理使用权变更登记手续，应认定为无效。现请 求判令恒星公司和电子公司返还新基公司1 080万元及利息。 被告恒星公司辩称，新基公司与恒星公司所签的联营合同，双方主体合格； 恒星公司作为合同的转让方已取得合法的土地使用权手续；双方所签订的合同及不可撤销的授权委托书经国家公证机关依法予以公证，合同的真实性及有效性均 有保证；合同已得到了大部分的履行；从合同签订后至1999年8月长达6年的 时间内，新基公司从未对合同效力提出异议；合同约定的有关内容符合法律有关 规定，故该合同为有效。合同未能完全履行的责任在于新基公司，其应承担违约 责任。联营合同系双方于1993年4月19日签订，由于新基公司违约逾期付款 后，恒星公司于1994年1月31日曾电传新基公司，不同意其1993年12月13 日提出修改合同的建议，并要求其继续履行原合同，但新基公司未予答复。此 后，双方中断联系5年有余，各自的诉讼时效请求权均已丧失。虽然在1999年 双方又恢复了接触，但一直未就原合同的处理事宜达成明确一致的意思表示。综 上所述，请求法院依法驳回新基公司的诉讼请求。 ，被告电子公司辩称，电子公司系恒星公司上级主管公司，在联营合同中，电 子公司既不是甲方，也不是乙方，而是合同的监督人。电子公司在联营合同中签 字盖章是上级主管单位对下级公司的监督，故电子公司不应列为合同的当事人， 也不应成为本案的被告。请求法院驳回新基公司对电子公司的起诉。 一审法院(当地中级人民法院)认定：新基公司与恒星公司、电子公司签订 的联营合同中约定恒星公司、电子公司以土地等前期投入作为投资；新基公司负 责后期全部建设投资；而恒星公司、电子公司收取新基公司的固定收益7 200万 元，实际上是借联营之名，行项目买卖之实；且既未办理联营审批手续，也未办 理土地变更登记手续，违反了国家有关房地产管理法律的规定，应认定为无效。 故补充协议亦应为无效。对此，双方均有责任。恒星公司、电子公司依据该无效 合同收取新基公司的1 080万元应予返还。由于联营合同的无效，导致项目用地 长期闲置，未能发挥其应有的经济效益，给双方造成较大的经济损失。根据当时 当地房地产市场的实际情况和公平原则，双方的其他经济损失应各自承担。虽然 联营项目用地的合法使用者为恒星公司，且在联营合同中，未明确电子公司在该 项目中享有权利或承担义务，但电子公司在联营合同、补充合同以及委托书中， 在甲方一栏签字盖章，并直接收取了新基公司依据联营合同支付的所有款项。因 此认定电子公司实际上为联营合同中甲方的一员。恒星公司在答辩中称，新基公 司起诉已超过诉讼时效与事实不符，本院不予采纳。 恒星公司不服上诉称：恒星公司与新基公司签订的合同是土地转让合同，恒 星公司的义务已基本履行完毕，新基公司也实际履行了部分内容，交付了首期款 项，并接管了该项目涉及的土地及相关资料，独立委托设计了新的建筑方案，在该地块上竖起“新基房地产”的广告牌，时间达3年之久。该合同应认定为有 效。本合同之所以未履行完毕，原因在于新基公司未能及时完成合同约定的义 务。请求撤销一审判决，依法重新改判。 二审法院(A省高级人民法院)认为：新基公司与恒星公司、电子公司于 1993年4月19日签订的合同约定恒星公司、电子公司以土地等前期投入作为投 资，新基公司以恒星公司的名义办理报建手续，报建费用由恒星公司承担，新基 公司负责后期全部建设投资，恒星公司、电子公司收取固定收益7 200万元，是 名为联营，实为项目转让。签约至今，恒星公司仍未办理报建手续，双方也未办 理土地使用权变更登记手续，所签合同应认定无效。由于双方未完全履行合同， 致项目用地长期闲置，给双方均造成损失。原审判决恒星公司、电子公司返还新 基公司人民币1 080万元，应予支持。同时认定电子公司实为合同的一方在履行 合同。因此维持原判。 [法律问题] 合作建房合同的效力认定分析。 [法律依据] (1)< 城市房地产管理法)第27、38条。 (2)<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例)第19条。 [法理和法律分析] 本案中，我们将从合作建房合同的认定角度，来分析它的效力及其与土地使 用权转让合同的区别。 合作建房合同，是指享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资，与他方 签订的共同开发土地、建造房屋，并按照投资比例分享房屋产权的合同。合作建 房的实质是享有土地使用权的一方通过合同约定将其部分土地使用权转让给直接 以资金形态投资，但无土地使用权的合同另一方的行为，是土地使用权有偿转让 的一种特殊表现形式。因此合作建房应当符合国家关于土地使用权转让条件和程 序等法律规定。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包 括出售、交换和赠与、继承等形式。土地使用权转让的条件主要包括以下几个方 面：(1)除继承外，转让土地使用权必须是按“出让”合同规定的期限和条件对 土地进行过投资开发或利用土地的；(2)土地使用权转让应签订转让合同；(3) 转让不能超过出让合同规定的期限和用途；(4)土地使用权转让应办理变更登记 手续。 在审判实践中，合作建房合同纠纷的突出问题是“假联营，真卖断”，即出 地方与出资方签订合作建房合同后，并不真正与出资方合建房屋，而是在不办理 土地使用权变更登记的前提下，由出资方买下土地的使用权，或者把将来建成的 房屋中的一部分分给出地商，此时法律上的土地使用权人还是出地方；另外，建 房审批手续由出资方以出地方的名义办理，建房的其他事项由出资方自己办理。 因此，“假联营”行为是变相转让土地使用权的行为。在这种情况下，判断其 “联营合同”是否是“假联营”的一个重要标准，就是看合同双方是否依法办理 了土地使用权变更登记手续。如果所谓的“联营合同”实质上是合作建房合同， 那么只有办理了土地使用权变更登记手续和建房审批手续后，才会被认定为有效 合同。依法办理了土地使用权变更登记手续和建房审批手续的合作建房合同，不 因合建一方无房地产经营权而认定合建合同无效。 本案中，新基公司与恒星公司、电子公司签订的联营合同中约定：恒星公 司、电子公司以土地等前期投入作为投资；新基公司负责后期全部建设投资；而 恒星公司、电子公司收取新基公司的固定收益7 200万元。实际上是借联营之名， 行项目买卖之实；且既未办理联营审批手续，也未办理土地使用权变更登记手 续．，违反了国家有关房地产管理法律的规定，应为无效合同，故其补充协议亦应 为无效。 [学者建议] 在我国，假借联营之名而实为土地使用权转让的行为普遍存在，其原因究竟 是什么呢?从以上案例不难看出，该现象频繁出现的原因主要有以下几个方面： (1)对于以划拨方式取得土地使用权的土地使用权人，通过“假联营”方式可以 避免补办土地使用权出让手续和补交土地出让金。(2)合作建房合同中的出地方 (即实际上的土地使用权转让方)往往没有财力交纳土地使用权出让金，但具有 受让土地使用权的审批便利条件和需求；或者无财力在受让的土地上按规定期限 和条件投资。根据(城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例)第19条第2款 规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土 地使用权不得转让。”由此可见，“假联营”现象的出现，并不是偶然的。这 个问题有待于通过制定相关的房地产融资和合作开发监督管理方面的法律规 定来加以解决。