一、案情摘要 1996年8月1日，被告松江县小昆山镇人民政府的职能部门镇土地管理所以该镇鹤溪街改造工程施工为由，向原告发送了限期拆房的“通知”，要求原告于同月10日之前自行拆房，逾期则由政府统一拆除。嗣后，被告以该通知不符合有关规定为由，于同月10日撤销了该 通知，但明确鹤溪街改造工程仍按计划进行。同月12日被告将原告位于鹤溪街上30平方米的李明南北杂货店营业房予以强行拆除。该房系被告所属村镇建设办公室分别于1986年11月24日、12月1日、1987年2月24日三次向原告集资4000元后，建造完工并交付原告作 营业用房。该房是使用建造活动房的材料建成，村镇建设办公室在建造该房时，未经土地、城建等有关部门合法审批。至拆除时止，也未补办任何土地使用、房屋建造的审批手续。原告也未取得该房的房产所有权证。 原告对被告强制拆除其营业用房的行为不服，向法院提起行政诉讼。 原告李玉坤诉称：小昆山镇鹤溪街上的李明南北杂货店营业用房系原告于1986年购买，并一直使用至被拆除止。1996年8月12日，被告以鹤溪街改造工程为名，未补偿、安置原告营业用房，亦未告知原告诉权，强行将原告该营业用房拆除，侵犯了原告的合法权益，致其遭受重大损失。故请求法院判令撤销被告强制拆房行为，由被告为原告安置30平方米营业用房并赔偿搬迁冷库的经济损失。 被告松江县小昆山镇人民政府辩称：被告在多次的拆房户会议上明确要求被拆房户服从小昆山镇集镇建设总体规划，在8月12日前搬迁。由于被拆除的房屋属简易临时房，已营业10年之久，现已破旧，但考虑到被拆房户搬迁的损失，向被拆房户明确每平方米补偿50元；镇现有营业房优先安置被拆迁户。原告诉称与事实不符。 一审法院经审理认为，被告对其强制拆除原告营业房的具体行政行为的合法性未提供依据；强制拆除前亦未作书面的处理决定。被告强制拆房之具体行政行为违反了法定程序，也超越了其法定职权范围，但根据有关法律规定该营业房显属非法占地上的建筑物，应当予以拆除。因此法院作出判决：(1)确认被告松江县小昆山镇人民政府1996年8月12日拆除原告李玉坤位于小昆山镇鹤溪街上的李明南北杂货店用房之具体行政行为违法；(2)驳回原告李玉坤要求被告松江县小昆山镇人民政府赔偿的诉讼请求；一审判决后，原告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。 二、问题 1．本案应判决撤销还是判决确认具体行为违法? 2．本案判决应该适用《若干解释》哪条的规定? ’三、事实认定 法院经审理查明，根据国务院1982年2月13日颁发的《村镇建房 用地管理条例》第十六条、上海市人民政府1983年10月7日发布的 《上海市村镇建房用地管理实施细则(试行)》第十六条和全国人大常 委会1986年6月25日通过、1988年12月29日修改的《中华人民共和 国土地管理法》第四十条的规定，该营业房显属非法占地上的建筑物， 应当予以拆除。 但是根据《中华人民共和国土地管理法》第五十二条第一款，《上 海市实施(中华人民共和国土地管理法)办法》第六十八条、第七十条 规定，未经批准，非法占地建造建筑物的由区、县土地管理部门作出处 罚决定，限期拆除非法占地上的建筑物。因此，本案被告对原告营业房 强制拆除的行为，不具备主体资格，其行为超越了其法定职权范围。从 程序上看，法律规定被处罚人既不起诉又不履行的，作出处罚决定的机 关可以申请人民法院强制执行，被告所属土地管理所曾以鹤溪街改造 为由作出过一份限期拆房的通知，嗣后，被告以其不符合有关规定为由 予以撤销。但事隔两天，被告就直接采取强制措施，组织人员将原告营 业房予以强行拆除。显然，被告的这一行为，程序违法。但是原告的房 屋确实属于违法建筑，要求被告赔偿于法无据。 四、提示与讨论 (一)本案的焦点问题是在被告拆除原告房屋的行为因超越职权、 违反法定程序而违法的前提下，而原告的房屋又确实属于违法建筑理 应拆除时，法院对原告的诉讼请求应该如何判决?在一审过程中有不 同观点：一种意见认为，因被告的行为超越职权、违反法定程序，即使原 告的房屋确系违法建筑，也不应由被告拆除。为了监督行政机关依法 行政、保障相对人的合法权益不受非法侵犯，应根据《行政诉讼法》第五十四条第二项、《若干解释》第五十九条第二项的规定，撤销被告的 行为，并责令被告采取相应的补救措施。至于对原告违法房屋的处理， 应由有权机关另行处理。另一种意见认为，法院应采用确认被诉具体 行政行为违法的判决。法院最终采纳了后一种意见，我们认为是正确 的。首先，既然原告房屋已被拆除，而且因集镇的市政建设需要也不可 能恢复该建筑物，那么判决撤销被告的行为，已无实际意义；其次，该房 属于非法建筑物，理应拆除；最后，法院也不能判决被告重新作出具体 行政行为，因为对该房的处理，也非被告的职权。因此，如果法院判决 撤销，责令被告恢复被拆除房屋的原状，然后再由有权机关依法拆除， 这将使司法判决成为笑话；如果不责令被告恢复原状，而要求其为原告 安置另外的营业房，则会导致原告的违法房屋规避了法律的制裁。 (二)由于《若干解释》关于撤销判决内容的规定采取列举式的规 定，很难概括所有应当列举的情形。本案法院作出确认违法的判决应 该适用《若干解释》哪一条的规定也是需要讨论的问题。《若干解释》 第五十七条第二款规定了三种情况下法院可以作出确认违法或无效的 判决。第一种是“行政机关不履行法定职责，但判决责令其履行法定 职责已无实际意义的”。本案显然不屑于不履行法定职责的情况。第 二种是“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”。由于本案 并非是不具有可撤销的内容，而是撤销已无实际意义，因此也不能适用 该项的规定。第三种是“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。 而本案被告的行为显然已成立且有效。若根据《若干解释》第五十八 条规定，其条件是撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益 造成重大损失。而本案即使撤销被告的行为，也不会给国家利益、公共 利益造成重大损失。因此，由于司法实践是复杂多变的，《若干解释》 对撤销判决列举式的规定是无法适应审判需要的。一方面应该根据实 践积累的经验进一步完善司法解释，另一方面法院的判决方式不应该 拘囿于法律条文的具体规定，应根据具体案情的需要尝试新的判决方 式。 (三)其他需要说明的问题。本案表面上看是被告行政机关败诉， 而实际上是原告败诉，被告却胜了。当然了，原告的违法房屋理应被拆 除，因此对原告的损失不予补偿是合理的；但是对于被告的违法行为， 却只判决违法而没有任何实质性的制裁。这一方面会打击相对人对行 政诉举的信心，另一方面也不利于司法权对行政权的有效监督，不利于 制约行政机关依法行政。根据《行政诉讼法》第五十六条的规定，法院 在审判中若认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当 将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机 关；认为有犯罪的，应当将有关材料移送公安、检察机关处理。作为对 该条的具体细化，《若干解释》第五十九条规定了法院在撤销违法具体 行为时可以采取的相关处理措施。而对于法院作出确认判决时也应该 有类似的规定。 ① 案例来源：上海市高级人民法院组织编写：(’98上海法院案例精选)，上海人民出版社1999年版，第432页。