一、案情摘要 原告南汇县交通实业总公司地处该县惠南镇，北临卫星河，原临河设施的状况是：仅在河沿处砌了围墙，经几年河水冲刷塌方严重，对航道安全及河道流水的通畅性都产生影响。1993年，原告接管了紧临原告东侧的南汇县装卸公司堆场，包括码头驳岸长92．5米(该驳岸于 1985年2月经第三人南汇县航务管理所批建)。嗣后，原告于1994年3月向第三人南汇航务管理所申请，在原东侧港修作码头驳岸再向西延伸扩建70米石驳岸。南汇县航务管理所经审查，认为原告申建驳岸位于本市内河港区内，且不改变原河床过水断面，对航道安全及排水通畅、防洪安全等都有利，故向原告核发了施工许可证。原告即组织施工。南汇县水利局发现后责令原告停止施工，立即办理申报手续。而南汇县航务管理所答复原告，可在许可的范围内继续施工。南汇县水利局认为，原告未经其依法审查批准，擅自施工，属违法行为，根据《上海市实施水法办法》有关规定，作出立即停止施工，并罚款2万元的处罚。 原告上海市南汇县交通实业总公司诉称：其施工建造驳岸已征得第三人南汇县航务管理所审查批准，被告对其作出罚款2万元的行政处罚决定，认定其擅自违章施工缺乏事实依据，适用法律法规错误，请求法院予以撤销。 被告上海市南汇县水利局辩称：《上海市水法实施办法)第十七条第一款第一项规定：“修建开发水利、防治水利、整治河道的各类工程 和沿河、跨河、临河的桥梁、码头或者其他建筑物设施，建设单位必须将 工程建设方案报送水利部门审查同意”。原告在公司后河岸上挖土施 工，未向其申请办妥有关审查手续，违反了该条规定，应予处罚。其处 罚决定依据的事实清楚，适用法律法规正确，请求予以维持。 第三人上海市南汇县航务管理所述称：原告所建项目位于内河规 划港区，应当根据《上海市水法实施办法》第十七条第一款第二项的规 定，即“建设项目位于本市内河港区和内河规划港区内的，向内河港务 部门办理申请手续”，因此，原告建造驳岸，应当向第三人申请批准，无 须再由被告审批。请求法院依法确认其核发的施工许可证合法有效。 法院经审理认为，原告的建设项目因缺少被告的审批手续而违法， 被告对其处罚是合法的，但对航道分定与排水畅通，防洪、泄洪等有利 而无弊，因此被告的处罚是失当的，于是判决驳回原告的诉讼请求。 二、问题 1．《若干解释》第五十六条第二项与行政诉讼合法性审查原则的 2．行政行为合法但不合理时，判决驳回的必要性? 3．《若干解释》第五十六条第二项与行政诉讼法中变更判决的冲 突？ 三、事实认定 法院经审理查明，被告要求施工必须向其申报是根据《上海水法； 实施办法》第十七条第一款第一项关于“修建沿河、跨河、临河的桥梁、 码头、道路、渡口或者其他建筑物及设施，建设单位必须将工程方案报 羞水利部门审查同意并办理使用河道岸线申请手续；涉及航道的，由水 pj部门会同航道主管部门审查批准”的规定。而第三人南汇县航务管： 里所批准原告施工依据的则是《上海市水法实施办法》第十七条第一： 决第二项关于“建设项目位于本市内河港区及内河规划港区的，向内’ 可港务部门办理申请手续”的规定。但该条第二款同时又规定：“前款； 二项所称的内河规划区根据市人民政府的批准文件确定”。由于第三· 、 人在庭审后只提供了上海市报国务院备案的有关内河规划港区划定的 @苎，而没有提供上海市人民政府对内河港区及内河规划划定的批准 女件，因而第三人依据该条第一款第二项的规定，认为原告的建造驳岸 项目位于内河规划港区内，无须再由被告审批的依据不足。原告的建 苎项目虽缺少一定的审批手续，但对航道分定与排水畅通，防洪、泄洪 等有利而无弊，故被告对其作出罚款2万元的处罚是失当的。 四、提示与讨论 ， ，(一)《若干解释》第五十六条第二项规定被诉具体行政行为合法 竺存在合理性问题时，法院应该判决驳回原告的诉讼请求。这里首先 涉及到与我国行政诉讼中合法性审查的基本原则是否矛盾?行政诉讼 法第五条明确规定，人民法院审理行政案，只对具体行政行为是否合法 进行审查，而不审查其合理性。行政诉讼法之所以这样规定，就是为了 保障行政机关充分行使自由裁量权。但任何原则都有例外，如果行政 自由裁量权绝对不受司法权制约的话，那么绝对的权力绝对的滥用。 因此，法院对行政行为合理性的适当干预是必要的。《若干解释》该项 产际上赋予了法院在审查行政行为合法性的同时，对合理性也应该有 审查的权力，只是处理的方式不同而已。对于合法性问题，法院有多种 判决方式可以选择；而对于合理性问题，只有在行政行为合法但不合理 的情况下，法院才对合理性作出判决，即因行政行为不合理而驳回原告 的诉讼请求。如果行政行为不合法，当然就不会有合理性，也就没有必 要对合理性作出判决。 (二)司法实践中，行政行为合法但不合理的情况时有发生，如依 据行政诉讼法的规定，这种情况下，法院只能判决维持被告的具体行政 行为。这将产生很多麻烦：第一，既然行政行为不合理，法院却判决维 持，实际上是以司法的权威维持不合理，那么司法的公正性何在?第 二，一旦不合理的行政行为被司法机关判决维持，鉴于司法判决的既判 力，行政机关便失去了以后改正其不合理行为的机会。第三，不合理的 行政行为被判决维持，就可以推定其是正确的，由于行政行为具有既定 力和公定力，将给以后其他行政机关或法院在处理与该案有关的案件 或处理类似问题时带来麻烦，可能会引起行政行为或判决之间的冲突。 但另一方面，法院又无权因行政行为不合理而判决撤销，否则将违背了 我国行政诉讼法合法性审查的基本原则。基于以上原因，《若干解释》 新设了驳回判决的方式，从而巧妙地避免了这种麻烦。法院判决驳回 原告的诉讼请求，并没说行政行为是正确的，因此行政机关可以事后修 正。但是，该项的规定也有遗憾，对于不合理的行政行为，通过驳回请 求而终结诉讼，实际上法院并没有完全解决当事人之间的纠纷，对原告 的救济是不充分的。本案中，原告的建设项目应向被告提出申请，但却 只向第三人提出，而没有依法向被告提出，因此原告的行为违法，被告 依法对其处罚是合法的。但是，另一方面，原告已经向第三人提出了申 请并获得了许可，就第三人行政行为的效力而言，原告并不知道第三人 没有此项职权还必须另向被告提出申请，因此原告并不存在违法的故 意；由于相关法律、法规对航道的管辖权规定不明确，造成被告与第三 人对法律、法规的适用不同，并由此导致原告违法从情理而言原告是无 辜的；原告的建设项目虽缺少一定的审批手续，但对航道分定与排水畅 通，防洪、泄洪等有利而无弊。 从以上分析可以看出，被告对原告处罚2万元是不合乎情理的，但 是原告的行为虽合理但不合法，被告对其处罚并未违反法律。所以，法 院依据《若干解释》第五十六条第二项规定驳回原告的诉讼请求是正 确的。 (三)《若干解释》第五十六条第二项规定行政行为合法但不合理 时，法院应判决驳回。但是，《行政诉讼法》第五十四条第四项则规定 行政处罚显失公正时，法院应判决变更，而且该项被理论界认为是我国 行政诉讼中进行合理性审查的典型。如何解决《若干解释》与行政诉 讼法这两项的规定之间的冲突，学者有不同的主张。有学者认为，《行 政诉讼法)中规定的“显失公iE'是指严重不合理的情形，虽然尚未超 出法定的行为幅度，但违反了基本公正的法律原则，已接近“违法”。 严重不合理在理论上就构成违法。而《若干解释》该项所指的是非严 重不合理的情形。因此，并不存在冲突。另有学者认为，《行政诉讼 法}第五十四条规定的滥用职权、显失公正等情形，从立法者的角度 看，其本身就不是一个合理性问题，而是一个不合法的问题。而且这与 行政诉讼的合法性审查原则也是一致的。我们认为，《若干解释》实际 上把显失公正视为违法，因此，该两个法条之间并不冲突。但是，司法 解释这样处理的合理性不是不可怀疑的：一方面，法院可以变更显失公 正的行政处罚，已普遍被认为是合法性审查原则的例外，另一方面，合 法性与合理性的划分标准很难确定，司法对行政行为合理性的审查已 是一个发展趋势。 (四)其他需要说明的问题。行政机关在行使自由裁量权时，是基 于行政机关自己的专业知识、实践经验以及自己对具体事实的理解，而 法院在审查被诉行政行为的合理性时是基于自己的理解，因此行政行 为很容易被法院认定为存在合理性问题；而且行政行为在很多情况下， 都或多或少的存在不同程度的合理性问题。因此，如果依据《若干解 释》第五十六条第(二)项的规定，一旦法院认为行政行为合法但不合 理便判决驳回，那么一方面会导致驳回判决的大量使用，另一方面由于 合法性与合理性本来很难明确区分，从而导致法院迫于行政机关的压 力可能将很多合法性问题当作合理性问题判决驳回，导致驳回判决的 滥用。 七、二审改判制度 ① 上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编》(行政(刑事案例)，上海人民出版社2001年版，第228页。