一、案情摘要 1975年浙江省瑞安市汀田镇金后村农民吴式龙，经大队党支部批 准同意，在村集体土地上办了一家砺灰厂，建成了两层楼房及敞开式的 厂房。2000年9月间，浙江省瑞安市开展全市性环境卫生综合整治活 动。9月21日，瑞安市规划局给吴式龙下达了责令限期拆除通知书， 载明：“金后村吴式龙，你户违反城市规划法第三十二条规定，擅自在屋前空闲地进行违法建造简易棚，计建筑面积150平方米。限你户在； 9月26日前将已建好的违法建筑物自行拆除，否则依法从严处罚。”吴 式龙未予理睬。27日上午，在汀田镇政府镇长的带领下，环境卫生整 治工作队一千人马来到吴式龙家门口，声称他家的建筑(包括两层楼 房、厂房和简易棚)系违章建筑，必须马上强制拆除。虽然吴式龙苦苦” 辩解、跪地哀求，但很快整治工作队用推土机将两层楼房夷为平地。 吴式龙以被告行为违法为由，向瑞安市人民法院提起行政诉讼，一 审法院审理认为，原告吴式龙的房屋与厂房建于20世纪70年代，其建 造时间虽在规划法立法之前，但建成后一直没有进行产权登记，不属于 合法建筑。在瑞安市“环境卫生综合整治”工作中，两被告根据瑞安市 委和市政府的命令，拆除了原告的非法建筑物属于依法行政。于是瑞 安市人民法院作出(2001)第27号判决，维持瑞安市规划局、瑞安市汀 田镇人民政府拆除原告吴式龙房屋与厂房的行政行为。 吴式龙不服一审判决，以一审适用法律错误为由，向温州市中院提， 起上诉。二审法院认为，瑞安市规划建设局在对吴式龙的房屋(除简 易棚外)末作违章处罚的情况下，会同汀田镇人民政府强制予以拆除， 其行为已违反了城市规划法等有关法律规定，是违法的行政行为。瑞 安市委和市政府的文件只能证明政府为了加快文明城市创建步伐，发 布了加强全市环境卫生综合整治通告的事实，不能作为两被上诉人实 施拆违行为的依据。依照行政诉讼法有关规定，判决撤销瑞安市人民 法院(2001)瑞行初第27号行政判决，确认瑞安市规划建设局、瑞安市 汀田镇人民政府强制拆除吴式龙的房屋、厂房的行为违法。 二、问题 1．二审程序审查的对象和范围是什么? 2．二审改判的适用条件? 3．二审采取什么判决方式? 三、事实认定 一审法院与二审法院认定的事实基本一致，主要有以下几点：(1) 原告吴式龙的房屋与厂房建于20世纪70年代，其建造时间在规划法 立法之前，建成后一直没有进行产权登记。(2)2000年9月21日，瑞 安市规划局给吴式龙下达的责令限期拆除通知书，只针对简易房，而未 提及两层楼房和厂房。(3)被告强制拆除原告的两层楼房和厂房，事 前没有作出处罚决定。(4)被告依据瑞安市委市和市政府加强全市环 境卫生综合整治的通告，拆除了原告的房屋及厂房。 四、提示与讨论 (一)《若干解释》第六十七条第一款规定：“第二审人民法院审理 上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法 进行全面审理。”这就是行政诉讼中的二审“全面审查”原则。即在审 查对象上，不仅审查一审法院的裁判，而且要对被诉具体行政行为的合 法性进行审查；在审查范围上，不是只审查上诉人诉讼请求范围内的事 项，而是要全面对原审裁判及被诉具体行政行为进行审查。对该条规 定的合理性，持否定意见者认为，二审实质是对一审裁判的监督，是上 下级法院之间的监督关系，而不是对同一案件的二次审理。显然，监督 关系定位比二次审理关系定位更科学，因为很难说两个法院中的一个 法院的审理就一定比另一个法院审理的更正确。西方多数国家认为， 二审存在的目的仅仅在于基于法院之间的层级监督权对一审判决、裁 定进行审查，纠正错误。更多的学者肯定了《若干解释》该款的规定， 主要理由是：我国行政诉讼中二审的根本功能是通过上下级法院之间 的层级监督，来保障公民的合法权益。与民事诉讼以解决当事人之间 的民事纠纷为目的不同，行政诉讼不仅要解决行政纠纷，还要审查行政 行为的合法性，以确保行政权的正当行使。二审中，若不审查被诉行政 行为，则很难审查一审裁判的正确性。笔者认为，行政诉讼虽然从民事 诉讼脱胎而来，但行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，对行政行为进行合法 性审查是行政诉讼(包括一审和二审)共有的原则。本案中，二审法院 不仅审查了一审法院认定事实、适用法律以及审判程序问题，而且还审 查了被上诉人具体行政行为是否合法。因此是全面审查。 (二)《行政诉讼法》第六十一条第二项、第三项规定，在以下三种 情况下，二审法院可以依法改判：(1)原判认定事实清楚，但适用法律、 法规错误的，二审应该改判；(2)原判认定事实不清、证据不足的，二审可以裁定撤销原判、发回原审法院重审，也可以查清事实后依法改判； (3)原判违反法定程序可能影响案件正确处理的，二审可以裁定撤销 原判、发回原审法院重审，也可以查清事实后依法改判。这里所指的 “适用法律、法规错误”，既包括适用行政实体法错误，也包括适用程序 法(行政诉讼法)错误，以及一审法院审判行政案件时参照规章错误的 情形。所谓“事实不清”主要指一审法院对具体行政行为所依据的事 实未能核查清楚，以及原判错误地认定了事实的性质。所谓“证据不 足”是指一审法院据以作出判决的证据不充分，或者证据之间的矛盾 无法合理排除。所谓“违反法定程序可能影响案件正确处理”，包括两 层含义：一是一审程序违法，即一审法院在审理案件过程中，违反行政 诉讼法规定的审理案件的步骤、手续、方式、形式等；二是违反法定程序 已达到可能影响案件正确处理的程度。本案中，二审与一审认定的事 实基本一致，主要是适用法律问题。 (1)一审法院认为，原告吴式龙的房屋与厂房建于20世纪70年 代，其建造时间虽在规划法立法之前，但建成后一直没有进行产权登 记，因此，属于违法建筑；二审认为，法律不得溯及既往地发生效力，因 此不能以后来制定的规划法来要求已经建造的房屋符合其规定。(2) 二审认为，被告强制拆除原告的两层楼房和厂房，事前没有作出处罚决 定并通知原告，违反了行政处罚法的有关规定，剥夺了相对人的陈述权 和知情权。因此，被告的行为违法。(3)关于市委、市政府加强全市环 境卫生综合整治的通知这一行政规章的效力，一审认为被告根据该通 知的精神拆除原告的违法建筑是合法的；二审认为，该通知只能证明政 府为了加快文明城市创建步伐，加强全市环境卫生综合整治，要求被告 对违法建筑进行清理，但并不能认为该通知授权被告可以违反行政处 罚法的规定强制拆除公民的房屋，否则，该通知是违法的。因此，二审 以一审适用法律错误为由，依法改判是正确的。 ’ (三)《若干解释》第七十条规定：“第二审人民法院审理上诉案件， 需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”既然 二审法院应该对一审裁判和被诉具体行政行为全面审理，那么二审也 应该同时对被诉具体行政行为作出判决是不言自明的。对此，《贯彻 意见》也有类似的规定。不同的是，《贯彻意见》第七十九条对二审改 判判决的具体形式作了列举式规定：二审法院改判时，“应当撤销、部 分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行 为。”《若干解释》与《贯彻意见》哪种规定更合理呢?我们认为后者的 规定方式是可行的。二审改判判决实际包含两部分：一是判决撤销或 部分撤销一审判决；二是针对具体行政纠纷作出与一审判决形式相同 的判决，包括一审判决所有的类型，如维持、撤销或部分撤销、变更、驳 回、确认判决等。明确列举各种判决形式，可以使二审判决更加规范。 而《若干解释》的规定是值得怀疑的，因为该条规定二审应当同时对被 诉具体行政行为作出判决，这种表述无法涵盖驳回诉讼请求的判决，因 为它不是对具体行政行为作出的，而是对原告的诉讼请求作出的。本 案中，二审认定被告的具体行政行为违法，但是原告的房屋和厂房已被 拆除是无法恢复的，根据《若干解释》第五十七条第二款第二项的规 定，被告的行为不具有可撤销的内容，因此判决确认其行为违法o (五)其他需要说明的问题。在《行政诉讼法》第六十一条第三项 规定的情况下，二审法院既可发回重审也可查清事实后依法改判。至 于二审法院在什么情况下发回重审、在什么情况下改判，法律没有明确 规定。司法实践中，一般做法是，如果二审法院能够查清事实的则改 判；如果案情复杂，一审认定的事实有很大错误，则要发回重审。但是， 对于判断案情是否复杂、一审认定事实是否有很大错误并没有确定的 标准，因此二审可以任意地在发回重审或直接改判之间选择。对于发 回重审的案件，当事人若不服，可以上诉；而对于二审直接改判的，当事 人则没有上诉的机会。因此，二审发回重审与直接改判对当事人的利 益影响是不同的。由于二审进行全面审理，即使在一审认定事实严重 错误的情况下，二审也可通过全面审查，直接改判。这种情形下，无异 于二审法院自己作出初审判决，使二审终审制度形同虚设。因此，《若 干解释》规定的二审“全面审理”·原是值得商榷的。 ① 案例来源：(法制日报)，2002年9月5日，第8版。