一、案情摘要 某块宅基地(以下简称A宅基地)是开发者依据日本《城市计划 法》第二十七条合法开发的，只是当时约定不在该地建造车库。某公 民B通过中间人介绍买下A宅基地，当时与中间人协议可以建造车 库。B为了设置车库，打算把宅基地前方的人行道作为车库出入口。 因A宅基地前方人行道正好是小学生上学必经之路，所以当地机关和 居民为了小学生交通安全而在这段人行道上设置了高约1米的防护栅 栏(铁制的)。。该地小学(以下简称C小学)认为，B把人行道变成车库出入口会妨碍小学生的安全，因此不允许B修造车库。事实上B在预 计建造车库的同时，计划在防护栅栏的切断部分(当做车库出入口而 必须切断的那一部分人行道)安置反射镜；同时考虑到车辆出入会阻 碍人行道的交通安全，预计配备三根可移动的安全管子，并拉出防护链 条。B在C小学未允许之后向该地区市长D提出请求，要求允许占用 道路。 D市长接受了B的请求，依据《道路法》第二十四条、第三十二条、 第八十七条，裁判B的请求合法，准予其占用该段道路。 二、问题 行政公产使用关系的种类、具体含义以及如何适用? 三、提示与讨论 行政公产主体(即行政公产的所有者或管理者)与使用人之间就 行政公产使用所发生的法律关系，即为行政公产的使用关系。例如公 共公产中的公路、公园、广场、博物馆等，均以供一般公众使用为其目 的，其产生公产使用关系；公务公产虽主要供公行政本身使用，但不排、 除在不妨害其原来目的范围内使用关系的存在。这种使用关系真正反 映了行政公产研究的核心内容，是行政公产理论中最重要的部分。 从实质的观点而言，行政公产使用关系更关注与公民最为切近的 领域，这就是能够供公民直接使用的行政公产。而对间接供公用的财 政财产远涉宪政理论，本文暂不论述。事实上，对直接使用公产的研究 有助于与司法救济结合起来，因而具有很强的现实性。本章内容将以 公共公产和公务公产作为研究重点。 (一)行政公产使用的方式 公共公产与公务公产虽然都是行政公产的直接利用形式，但就后 者而言，比前者又较有相当之间接性。所以，公共公产的使用更具有代 表性。 第一，按照公众同时使用行政公产的数目，可以分为集体的共同使 用和个别的独占使用。前者是作为公众群体的共同使用，无须具体到 哪一个人身上。例如，广场的散步、道路的通行等；而后者是作为单个 成员的特定使用，例如广场上的照相摊位、集贸市场的菜摊等均是。 第二，按照使用人是否按照公产本来目的使用，可以分为自由使 用、许可使用和特别许可使用。行政公产尤其是公共公产因被认为是 供一般公众使用的公共物体或公共设施，所以原则上一般应当允许公 众自由使用。自由使用又称为一般使用(Gemeing ebrauch)，人人皆无 须特别的许可，可经依其设置目的而使用，也有学者称为“共同使用”。 对公产的使用仍依原来目的，但超出自由使用范围，可能妨害他人共同 使用或妨害社会公共秩序的情况下，须经法定许可才可实现适法的使 用。此种使用为许可使用(Gebrau chser laubnis)。如果有超越行政公 产本来的目的使用，在不妨碍原来目的范围内，特定目的外使用人于该 行政公产上取得特别使用权，其使用关系新设定继续使用的特定权利 关系，此即为行政公产的特别许可使用(Vefieihung des Sonderrechts)o 以下节次将分别展开论述。 这种分类的方式彼此之间并非隔绝，而是互有交叉，相互结合。集 体共同使用和个别独占使用可以是自由使用，也可以是许可使用或特 别许可使用。例如广场的集体共同使用既可以是自由使用，也可以是 许可使用。 (二)行政公产使用的原则 行政公产的使用，无论是自由使用，还是许可使用，都必须遵循一 定的原则。这种原则在成文法律或其他公产管理法规不健全时，起到 补充作用。 1．不违背公共使用使命和公产的管理规则。 这个原则既对公产使用者有效，同时也对公产管理主体有效。对 于公产使用者而言，使用者必须遵守公产公共使用目的，同时也要服从 公产管理主体的管理权力和治安权力。对于公产管理主体而言，一方 面公产管理主体不能违背公产公用使用，例如不能受经济利益驱动将 公园湖塘租给个人养鱼而禁止公众划船；另一方面，公产管理主体要依 法行使职权，如果法律规定公产管理主体在许可事项上有裁量权的，得 依法裁量；倘法律规定较细，其仅有羁束性裁量的，公产管理主体的裁 量度将很小或干脆缩减为零。此外，公产管理规则中有一些是属于公产管理主体自身的内部规章，公产管理主体更应遵守。 2．公产使用权利不稳定原则。 此处的“权利”是一种公法上的权利，因此与私法较为稳定的权利 不同。公产使用权在取得之后，并不妨碍行政公产管理主体取消和改 变公共使用使命。这是行政职权或行政公务优越的表现。当然，这里 有一个前提就是，必须获得公产使用权利，假如公产使用人的事实使用 (如在海滩漫步)则不具备权利特性，充其量只是反射利益而已。比 如，特别许可使用者，即便已经获得了某种法律上的资格，行政公产主 体仍然可以取消或改变已经设立的使用，但使用受到特别损害时，可以 要求补偿。而对于与道路具有非依存关系的道路使用者而言，其道路 之使用仅获反射利益，并无法律上的资格，也就谈不上稳定不稳定的问 题了。 3．充分发挥使用效能原则。 这个原则主要是针对公产管理主体而言的。一方面，公产管理主 体负有管理公产的职责(有时还担负治安职能)，所以公产管理主体在 公用设定时就应全面地考虑公产使用使命；在公产进行转换(变更) 时，应考虑转换后的行政公产比转换前有更大的公用使命；在公用废止 时，考虑公用使用结束引起的法律后果和其他后果。另一方面，公产是 一种集体财富，很多情况下行政公产管理主体不仅行使公产治安权，同 时也行使公产的经营管理权力。公产管理主体必须为了公共利益尽量 发挥公产的经济效益。在满足公产的公用使用的同时，和在不妨碍公 用使命的范围内，也可以利用公产取得正当的经济效益。 公共公产的使用分为自由使用、许可使用和特别许可使用三种。 广义上还包括公共公产的目的外使用。 (1)自由使用 自由使用是指一般公众不需要对公共公产享有任何特殊的权利， 可以直接使用公产而言。自由使用的表现形式很多，最经常的方式是 对公共公产的进入、通行和停车的自由。例如道路、广场的通行、公园 漫步、海滨游泳等。作为公共公产的使用这一具体的行为来说，其实有 的公产使用是一种不受法律救济保护的事实利益，而有的公产使用因 与公产发生较重要的依存关系，应当受到对权利保护般的法律救济‘ 因此，对于公共公产的使用需要具体情况具体分析才能真正理解其实 质意义。不仅依照制定法的现实规定，更有赖于司法机关的创新保护。 (2)公共公产自由使用的限制 公共公产自由使用传统上受三个原则的支配：第一，自由地使用； 第二，免费地使用；第三，平等地使用。但是这三个原则并非绝对的原 则，而是受时代特征、实体法具体规定等因素限制的，这些限制表现在： 第一，自由地使用原则所受到的限制。自由使用是法治国家公民 自由的一种重要形式。公民可以自由地使用国家为其提供的管道设 施、娱乐设施、土地资源等公共公产。例如，道路的通行权即是自由使 用的一种表现。行政主体为实现行政目标，设定某一公产，其目的即在 于通过公众的使用来获得良好行政。可以说，某一公产一旦被设定，即 可以被认为是授予了公众自由使用的资格，行政主体无正当的理由不 能禁止公民的使用。例如，行政主体不能因某公民衣裳褴褛而阻止其 进入天安门广场参观。但自由地使用又不是一个绝对的原则，它仍然 要受到一些限制。 首先，自由地使用必须要符合公产设定的目的。例如，人行道是供 行人徒步行走的，车辆不能驶入；高速公路供车辆通行，行人则不允许 在其上行使；再如公路一般为车辆通行、运输而使用，而未经允许在公 路上举行汽车拉力赛、马拉松赛则显然不合法。也就是说，自由地使用 并非公众可以任意地以任何方式使用公产，而是要受到公用目的限制， 这是一个最低限度的要求，也是对自由使用的基本限制。 其次，自由地使用必须符合法律法规中的有关公产规范。这些公 产规范有的是公产的管理规则，有的则是公产的治安规则。公产的管 理规则主要是为了公产质的保护，所以必须加强和规范对其的管理和 维护。例如有关道路法规上的道路，一般被认定为自由使用，但基于道 路上的必要，也对自由使用加以限制禁止。例如日本《道路法》中关于 道路除在其第四十三条有禁止行为外，道路管理人于一定情况下，为保 全道路构造或防止交通危险，得限制禁止道路的通行。再如我国《公 路法》第五十条规定，超过公路、公路桥梁、公路隧道或者汽车渡船的限高、限重、限宽、限长标准的车辆，不得在有限定标准的公路、公路桥 梁上或者公路隧道内行驶，不得使用汽车渡船，这些都是公产的管理规 则限制。此外还有治安规则限制，例如上法第五十条还规定了如果上 述行为影响交通安全的，还应当经公安机关批准；运载不可解体的超限 物品的，应当按照指定的时间、路线、时速行驶，并悬挂明显标志。再如 《集会游行示威法》第二十五条规定，集会、游行、示威应当按照许可的 目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。治安规 则主要是为了使用能够在社会公共利益不受侵害的范围内进行。当 然，治安规则不仅是对公共自由地使用的管理限制，同时也意味着行政 主体应对公产发挥更大自由地使用担负着义务和职责，在一个习惯了 用警察口气行政的国度内，很难使公产管理主体树立为公众谋福利的 信念，反而使公共公产成为向公众收取使用费的行政私产。目前我国 公共公产领域存在的严重乱收费现象即导源于此。长期以来，我国对 公共公产的管理是与治安权并行的，管理就是收费、罚款，缺乏管理中 应有法治与道德关怀。而在大陆法系国家，这两项权能是分离的，并且 倾向于加强管理，弱化治安。例如，法国针对公产领域警察权力的频繁 使用，强调了管理规则的重要性。法国最高行政法院认为，只要管理规 则遵守公产的共同使命，不绝对地禁止公众对公产的使用，相对地禁止 使用如果符合公共利益，即使没有法律规定也可实行。 第二，免费地使用原则所受到的限制。一般而言，公共公产尤其是 自然公产对于公众的平常使用，自由使用是原则，而对于人造公产及加 诸人力投入的半人造公产(如森林公园、自然保护区)等则可以例外地 收费使用。免费的使用作为一种理想的使用方式尚可讨论，将所有公 共公产一概免费亦不合理。这主要是由于公共公产的使用目的、使用 方法、使用程度有所不同而造成的。例如，进入天安门广场、进入毛主 席纪念堂瞻仰遗容等公产，对此收费是不合理的，而对进入故宫博物 院、颐和园等公产免费也是不合理的。前者不符合使用目的；后者则易 使公产遭到严重的磨蚀，事实上损害了长远的公共利益。所以，各种类 型的公共公产可以根据其公共用途、使用程度、使用密度等因素决定收 费与否、收费额度等。这一切都有赖于公共公产专业管理规则、公共公 产法律法规制度的健全。这也为公产管理主体和公产使用人确立了一 个可供共同遵守的标准。我国的公产管理是一种单线式的管理，政策 化、道德化、训导化管理情况较为严重，公产使用关系双方均缺乏法律 意识。至于免费抑或收费这样关系到公民财产权益的事项应由法律或 法规进行明确规定。我国关于公共公产使用的法律法规中鲜有关于对 收费的规定，当然也有例外。例如《公路法》第六章就规定了“收费公 路”，并且规定了收费的原则(收费偿还贷款、集资款)、收费的期限、收 费的比例分成等。而在西方国家，公产管理制度是法律制度的重要组 成部分。例如法国在自由经济时代，公产使用费逐步取消。现在公共 使用的公产，免费使用已经成为原则，收费则是对公产自由使用的一种 妨碍，但法国宪法委员会认为，公产的免费使用不是一个宪法原则，立 法机关可以制定法律，允许对公共公产的共同使用收费。学术界后来 一般认为公产是一种共同的财富，行政主体必须尽量地发挥公产的经 济效益。尽管如此，公共公产的共同使用不收费是原则，收费是例外。 例如，某些河流的航行，某些市镇修建的桥梁，某些特许的地方团体、商 会或公私合营企业经营的高速公路都交费使用。此外，对于超过一般 情况利用公路，引起特别损害的私营企业，也可征收一定修路津贴。我 国公共公产领域都缺乏必要的法律规定，即使有个别法律规定，也很少 有对公民使用利益的关切，不该收费的收费，公共公产的管理法治化日 益提上日程。其间也有论者对其商业化倾向的质疑和批评。总之，笔 者认为免费使用应当是原则，即使是例外收费，也应当是低收费。由于 国家对公共公产尤其是人造公产是有财政拨款的，所以收费应以财政 拨款仍不足维护公产为限。“公行政不得以财政需要为由，排除人民 之行动自由。” 第三，平等地使用原则的限制。平等地使用是以同种方式共同使 用公产的人必须一视同仁，同等对待。这其实是宪法中关于法律面前 人人平等的具体表现。公共公产是由法律所保护的，是实现行政法治 目标的重要渠道。所以公产使用人人平等也是宪政精神的直接体现。 任何人均应在同等情况下同等使用公产。但平等不是一个绝对的原 则，仍然需区别各种情况。例如北京市白昼禁止载重汽车通行；公园对中小学生收取半价门票等，均不违背平等原则。相反，一刀切，不区 分情况的平等才是真正的不平等。 (3)一般许可使用 一般许可使用又称临时特别使用，是指公共公产使用者经过法定 的许可程序后，对公共使用的公产为超过自由使用的使用。这种超过 自由使用(或称一般使用)的使用已不属于一般性使用，而是已经给公 众的自由使用造成了某种程度的限制。所以这种使用必须经过许可。 一般许可使用与自由使用的区别主要体现在：其一，此种使用是例外地 使用，不适用自由使用原则，必须经过公产管理主体的许可。后者可以 随时撤销这种许可，使用者处于不稳定的法律地位。其二，这种使用一 般不适用免费原则。其三，这种使用由特定人单独使用，不适用平等使 用原则。当然，这种许可与后文所称“特别许可使用”仍有相当区别。 实际上，一般许可使用也可以理解为特殊情况下对自由使用以加强性 使用。这种加强性使用一般必须加以特别规定和附加条件(例如付 费)，才可以例外地许可其使用。例如，在公园举行花展、在长安街上 举行国际马拉松比赛、利用公路进行婚丧嫁娶典礼等，必须向公产管理 机关提出申请，由后者决定是否许可，此一许可常预设期限及废止保留 等条款。所谓许可，又称免除行为，是对原负有作为、不作为或忍受义 务予以免除的行政行为。例如公路为交通畅通故，不允许公众在公路 上集会阻塞交通，拟集会公众有不作为的义务，除非获得许可，得在一 定期间一定路段进行。当然，这种许可的内容既可以是长时间的占用， 也可以是临时性的使用(或占用)，这也是一般许可使用的两种使用方 式：一种是固定的一般许可使用。在这种方式下，使用者可以把地段上 的设施深入公产的底土，固定地占用公产的一部分。例如《铁路法》规 定的在铁路线上架设电力、通讯线路，埋置电缆、管道设施，穿凿通过铁 路路基的地下坑道(《铁路法》第四十六条第二款)；《公路法》规定的 跨越、穿越公路修建的桥梁、渡槽或者架设、埋设的管线设施等。另一 种是临时性的特别独占使用。在这种方式下，使用者可以流动地使用 或者固定在地表上的设施只和公产接触，不深入底土，以不固定于公产 上面。例如展摊、货架、咖啡桌等。由于这两者的区别类似于管理内容 和治安内容的区别，且分别相关。所以，对于固定的一般许可使用，其 许可权与收费权归行政公产管理主体，对于临时性的特别独占使用，其 许可权和收费权则归公产治安主体。这些许可行为和收费行为是不是 一种可救济行政行为存有商榷的余地。 公产管理主体在法定许可权的情况下，是否准予许可，关键在于对 各种一般许可使用情况的分析。公产管理主体在进行对使用人申请的 审查时，须斟酌公产公用使用与一般许可使用的轻重。首先应当注意 的是，一般许可使用不是自由使用，而是对自由使用附条件的加强加重 使用，是公产的例外使用。所以，公产管理主体有较大的裁量权。因 此，一般许可使用申请人的使用“权利”并非必然得到准许。一般而 言，申请方亦为公共利益方时，应当举行行政协商，并根据两方公益需 求决定最后处理。例如“西气东输”管道需通过某国道时，某国道管理 主体即应许可，否则便是违反了公益原则。另一方面，申请方代表私 方，且使用利益明显小于公产使用使命所体现的公共利益时，公产管理 主体有在不妨害公用使命的范围作出允许或不允许的决定。公产管理 主体在没有法律规定时，其许可权仍受到相当的限制，这些限制是：不 能违背公共公产使用使命；不违反公产管理规则；不能妨碍第三者的权 利；行政主体不得以其法律或事实上独占为由强迫他人违背公序良俗、 不得不受国库拘束而遁人私法、行政主体不得以公益作为代价向私方 妥协。 行政公产管理主体拒绝许可或者拒绝延长一般许可使用期限的理 由一般有：法律法规对公产维护管理和公产治安的规定，公共利益优先 的考虑。 一般许可使用的许可决定由公产管理主体单方面作出。一般许可 使用人不取得任何既得权利。即使在一般许可使用期限内，公产管理 主体仍可以根据公共利益考虑随时撤销此种许可。除非法律明确规定 或许可书中明确规定以外，撤销行为不需要在一定时间以前事先通知。 但撤销行为如果作为一种制裁时，必须给予相对人辩护的权利。如果 许可行为不合法，公产管理主体有义务撤销这种许可。撤销许可的理 由通常包括：公产管理和公产治安的需要，一般许可人不履行规定的义务或滥用权利，公产管理主体的许可行为违反了行政主体履行合同的 义务，违反美观利益或道德利益以及出于公共建筑物的利用和建设的 必要，违反申请使用人竞争和比较听证的权利等等。 一般许可使用人的使用虽非既得权利，并且因为可由行政公产管 理主体单方面撤销而处于极不稳定的状况下，但却并非毫无保障。对 于不合法的撤销行为，使用人可以向法院提起撤销之诉；如有损害，还 可请求国家赔偿。对第三人的权利，法律保障是充分的，第三人可以依 法律有关规定，向法院提起民事或行政诉讼。 一般许可使用的终止原因主要是许可期限届满，此外还有：许可期 限届满且未能续展；许可行为设定的解除条件已经成就；使用人放弃许 可权利；对于有一定期限内必须有一定行为作出的附款，该行为仍未作 出；许可注重人的因素时，因使用人死亡而终止；此公产外的延缓公产 占用已经到期或废止公用等。许可终止后，使用人应当立即撤离该公 产，行政主体无继续给予其许可的义务，否则才是真正的对公益的损 害。 (4)特别许可使用 特别许可使用又称继续特别使用，是指公共公产原则上供一般公 众使用，但使用人在经过公共公产管理主体特别许可后，得为特定使用 的权利。特别许可使用与自由使用、一般许可使用皆有不同。首先与 自由使用不同。自由使用是一种一般使用，使用人无须许可即可自由 地使用，而特别许可使用必须经过许可；自由使用一般仅是一种事实利 益或反射利益，而特别许可使用则是一种法定权利。其次与一般许可 使用不同。一般许可使用是一种“非本质”的，对自由使用的加强使 用，而特别许可使用则是一种本质的使用。一般许可使用不取得任何 既得权利，可能获得法律救济，特别许可使用则是一种法定权利，有权 利必有救济。由此可见，在这三种使用方式中，其权利性是逐渐递增 的，这主要是由于自前至后三种使用的使用强度是逐渐递增所致。尤 其是特别许可使用，更具有了一种类似排他性的独占使用，这种使用权 由法律法规明确规定，可获法定救济。这三种使用之间并没有明确的 区分界限，有相当部分的重叠，但仍有一个大致的区别标准。 (三)特别许可使用行为的性质 关于特别许可使用行为的性质有不同的观点，主要有以下几种： 丸合同说 此种观点认为，公共公产的特别许可使用是基于公产管理主体的 权限对特别许可使用申请人的许可和批准，以申请人和公产管理主体 双方意思表示一致为其成立条件，因而具有合同的性质。但对于合同 是公法性质还是私法性质，学者们仍有不同的看法。前者为行政合同， 后者则为民事合同。 这种观点的着眼点在于此种使用的合意性，即将使用人的申请视 作要约，将公产主管机关的批准视为承诺，或将批准行为视作要约，而 将使用申请人同意视为承诺。这种认识在某些场合如水电合同等领域 有一定解释力，但不足以解释以下现象：(1)在法律对某种公共公产的 特别许可有较为详细的规定下，公产主管机关的裁量幅度较小，合意情 形似无从存在；(2)在法律对特别许可有规定的情况下，使用人的意思 自由也受到相当大的限制；(3)大量的特别许可行为是一种行政许可 行为，以公产主管机关单方面决定之。因此，此种观点并不能完全解释 特别许可行为的性质。 B．单方性行政行为说 此说认为，特别许可行为纯粹是一种单方行政行为。这种行政行 为以特别许可使用申请人提出申请开始，公产主管机关依其申请，按照 法律有关规定单方面地作出行政决定。特许与否纯属公产主管机关的 裁量范围，须在不妨害公共公产及公产已存在的其他权利范围内以处 分性的决定书作出特许。特许之后，则取得特许使用权。若有财产权 性质，得为移转、继承或抛弃。此种权利为公法上的权利，因此为公共 利益故，得依公产管理机关单方意思限制、变更或撤销其权利，特许使 用人不服的，可提起行政诉讼。当然，在特许决定书中，除应当载明特 许使用权的内容外，还应当载明期限、条件或负担等附款。如命其为公 共公产尽维护改良的义务、缴纳费用的义务等。如享受独占利益时，尚 得命缴纳一定的报偿费；除决定书中所载情况外，才得订立公法契约， 如报偿契约即是。 单方性行政行为说是对现有法律法规制度注释性认识，因为世界 各国特许制度一般采用了单方性特许行为。但随着法治行政和福利行 政的发展，以合同形式达到行政目标的行政方式日渐增多。事实上，后 者更具有现代行政的特征，更能以合同条款约定双方权利的方式保障 使用人权利。因此，单方性行政行为也不能准确说明特别许可的法律 性质。 C．折衷说 折衷说是结合了上述两种见解的观点，认为特别许可既非单纯的 合同行为，又不是单纯的单方性行政行为，而是根据公共公产制度具体 规定和公共公产使用规则的不同而有不同的法律性质。此外，折衷说 因其侧重点不同，也有“特殊合同说”和“特殊行政行为”之说。 笔者认为，应当采折衷说为妥。特别许可行为性质因具体制度和 公产使用方式不同而不同，需要依具体情况加以分析。 第二，特别许可使用的两种方式 特别许可使用的方式主要有两种：一种是采用行政合同；一种采用 单方性行政行为(行政许可)形式。 久以行政合同方式的特别许可使用 以行政合同方式的特别许可使用有两种情况：一种是公务特许合 同；另一种则是作为公务特许合同补充的独占特许合同。 a公务特许合同 特许在法国行政法上经常使用，没有确定的意义，通常是指和行政 机关签订合同，得到特别允许做某种行为，或使用公产的权利，不是公 务的管理方式。公务特许是指行政主体和其他法律主体签订合同，由 后者以自己的费用和责任管理某种公务，盈亏都要受特许人承担。法 国的铁路和公用事业的发展，几乎都是利用特许制度实现的，特许制度 对法国工业现代化有过较大的贡献。当然，特许制度在进入20世纪后 有了一些新的发展，主要是公务特许范围，公务受特许人范围等都有所 扩大。公务特许合同通常包含两个文件，一个文件记载双方当事人同 意签订合同的协议，另一个文件规定双方当事人的权利和义务，主要是 关于公务的组织和运用的规则，称为公务特许的任务手册。 公务特许合同是一个行政合同。但当代对公务特许合同不采用纯 粹合同观念，而是认为公务特许同时具有合同性质和法规性质。其中 关于当事人间的协议具有合同性质，关于公务的组织和运行规则具有 客观法规性质，行政主体可以单方面变更这些规则。 公务特许合同并不仅仅是为满足公共公产特别许可使用人的利益 而存在的，它同时是行政主体管理公产的一种方式。所以，特别许可使 用人需要有以下合同义务： 第一，自己管理特许公务的义务。公务特许合同基于双方当事人 的信任关系，所以特别许可使用人必须自己管理特许公务。没有得到 行政主体的同意，不能将管理义务全部或者部分移转于第三人。例如 我国《公路法》规定了公路可由投资者收费经营，第六十一条规定了国 道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公 路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院 交通主管部门备案。 第二，遵守公务活动继续性、适应性和平等原则，并且遵守在公务 特许合同中规定的特定义务。特定义务一般随各公共公产的维护、保 管、治安规则的不同而有所不同。 第三，接受行政主体指导和监督的义务。特别许可使用人在合同 范围内，必须遵守行政主体的指导和监督。例如在政策、技术等方面必 须接受监督。我国《公路法》第六十条规定的收费原则，第六十一条规 定的公路收费权出让的最低成交价等规定，集中反映了使用人这一义 务。 行政主体的权力一般包括单方面变更合同条款和终止合同的权 力、对特许使用人的制裁权力等。这些均在行政合同理论中有所阐述， 此不赘述。 特别许可使用人的权利一般有： 第一，享有某些公共权力的特权。行政主体可能给予特别许可使 用人一定的公共权力，例如对所使用公共公产的独占管理权，或者行使 公用征收权，在他人不动产上架设电线、安装管道等行政役权，并且不 给予第三者同样的特许公务，或禁止第三者从事同样活动。 第二，收取使用费权。特别许可使用人的取得报酬途径来源于向 其他使用人收取使用费，这是与其他行政合同中当事人报酬来源的重 大区别。这种收取的使用费还要缴与公产管理主体。这部分由特别许 可使用人缴纳的使用许可费在性质上属于捐税，相当于间接税性质。 但收费标准必须按照事先规定的收费表，对其他一切使用人平等对待， 不能将这些费用改变为以实物支付。收费标准(表)是关于公务组织 和实施的规则，一般不允许自行确定。例如我国《公路法》第六十三条 规定，收费公路车辆通行费的标准，由公路收费单位提出方案，报省、自 治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级物价主管部门审查批准。 法国的作法则稍有变化。行政主体为了增加受特许人的管理责任感， 往往在特许合同中规定受特许人可以自己决定费率。 第三，享受某些财政上的优惠政策。行政主体为特许公务目标的 实现，往往给予特别许可使用人某些财政利益，例如给予补助、贷款、充 当特别许可使用人借款保证人等。例如我国《公路法》第四条第二款 规定，国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路。第二 十一条规定，筹集公路建设资金，除各级人民政府的财政拨款，包括依 法征税筹集的公路建设专项资金转为财政拨款外，可以依法向国内外 金融机构或者外国政府贷款。国家鼓励国内外经济组织对公路建设进 行投资、开发，经营公路的公司可以依照法律、行政法规的规定发行股 票、公司债券筹集资金。《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证 人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷 的除外。 第四，因行政主体单方面变更公务特许合同遭受损失的申请补偿 权。法国行政法称为财政平衡权，意即在统治者行为和不可预见情况 出现财政不平衡时，受特许人有权要求行政主体给予补偿恢复财政平 衡。这一权利是一切行政合同当事人所共有的权利。公共公产特别许 可使用人在这种情况下可以要求行政主体补偿，但对于不可抗力原因 产生的损失，必须自己负担一部分，而不能要求全部补偿。 由上可见，公共公产特别许可使用人在特许合同中的权利并非仅 仅是使用权，而且还包括对公共公产的经营权等权利。特别许可使用 人的使用是以排他性的独占方式进行的，这种使用权实际上是从行政 主体对公产的所有权和管理权剥离的，在使用届满后应当将其归还于 行政主体。须归还财产的情形有： 第一，归还的财产，这是法国行政法上对不动产收回的方式。这类 无论是行政主体交付使用人使用的财产，还是使用人所有而提供公用 的他有公产，在特许合同终止时，必须全部无偿地归还行政主体所有。 这种归还财产的权利最重要的是使用权，尤其是构成使用权重要部分 的收费权。例如《公路法》第六十五条规定，有偿转让公路收费权的公 路，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回，由国内外 经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限 届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。 第二，折价收回的财产，这是法国行政法上对动产收回的方式。这 类财产在特许合同终止时，如果行政主体要求购买，受特许人必须按照 双方商定的价格出让于行政主体，不得拒绝。我国现有的法律、法规制 度中公共公产多为不动产，所以此种情况鲜有例证。 当然，这些收回的财产有一定的要求。公务特许合同中往往规定 使用人须有义务维修和更新公共公产，并保持器材的供应达到一定的 水平。如《公路法》第六十六条规定，由国内外经济组织投资建成经营 的公路的养护工作，由各该公路经营企业负责。各该公路经营企业在 经营期间应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程做 好对公路的养护工作。在受让收费权的期限届满，或者经营期限届满 时，公路应当处于良好的技术状态。 公务特许合同终止有以下原因：第一，期限届满，例如上例中《公 路法》第六十五条。第二，赎买。第三，解除合同，等等。 公务特许合同当事人之间的纠纷，属于行政合同争议。此种争议 属于行政诉讼受案范围。 b．独占特许合同 公共公产的独占特许合同是行政主体与私人签订的，由私人例外 地单独占用公共公产一部分的合同。独占特许合同与公务特许合同不 同：首先，两者合同目的不尽相同。前者侧重于特许事项的独占使用；后者侧重于公务目标的实现。其次，两种合同的内容不同。前者一般 规定对公共公产独占性排他性的使用；后者则不仅包括对特许事项中 公共公产的特许使用权，而且一般包括对特许公务实现的管理权、经营 权等权利。最后，合同当事人不同。前者一般是公民等使用权利人；后 者则一般是公共公产经营企业等经营权人。独占特许合同有以下法律 特征： 第一，合同性、双方合意性。独占特许合同作为一种合同，具有合 同的一般特征。即必须经合同双方当事人意思表示一致才能成立。但 是有独占特许合同行为与单方面的行政行为不易区别。为了区别是否 合同，可以从其行为的形式(如是否在书面文件中约定为合同)、使用 权人是否有某些最低权利的保障(例如合同限制条件、解除条件或在 解除时规定补偿的权利等)。当然，少数独占许可合同并非单独存在， 例如一方当事人接受另一方当事人的条件时，也可签订附和合同(或 称从合同)。 第二，行政性。即独占特许合同必须是一个行政合同，必须与行政 主体或公产管理主体签订合同。行政主体有权单方面变更合同的内 容。独占特许合同使用人根据合同获得权利是一种不稳定的权利，行 政主体可以根据公共利益的需要单方面终止合同。 第三，独占特许使用人必须占用公产的一部分，未占用公共公产， 则无法使用。这种占用是一种排他性的占用。 独占特许合同中行政主体除有上述的单方面变更或终止行政合同 的特权外，还有其他一些特权。如除法律另有规定，合同并不需要采取 任何特定的形式，行政主体有自由选择的权利，但在法律明确规定的情 况下，行政主体必须签订独占特许合同。例如我国《土地管理法》规定 农民集体所有的土地，发包方和承包方应当签订合同。 独占特许使用人的权利有四项： 第一，使用公产的权利。这种使用权既受管理规则的限制，也受到 治安规则的限制。例如《土地管理法》第九条即规定使用土地的单位 和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。 第二，使用权受到行政主体侵害时的损害赔偿请求权，在合同中可 以规定赔偿的方式、数额。这是独占特许合同中最为关键的条款之一， 但我国法律中鲜见的独占许可合同——农民集体土地承包合同条款也 少有此项规定。这是不符合行政合同原理的。 第三，合同解除时的损害补偿请求权。行政主体由于公共利益的 需要，有时候可以单方面解除合同，但必须补偿特许占用人的损失。值 得注意的是，这里的行政主体不一定是签约行政主体。例如，国家为公 共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。国家征用土地 的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实 施。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地 权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。这里 出现国家(地域性行政主体)和县级以上地方人民政府(公务性行政主 体)等签约行政主体以外的行政主体。因此，如果农民集体所有土地 承包合同的使用权人权益受到损害，应当向签约行政主体外的行政主 体提出损害补偿。 第四，由于不可预见情况导致损失时的损害补偿请求权。独占特 许使用权人的义务由法律和在合同中规定。使用权人必须向公产所有 者行政主体或者其他对该公产有收益权的行政主体缴纳一定费用。收 费的标准在没有法律规定时，可由行政主体根据占用公产面积的大小 和占用人受益的大小计算。法国行政法上，公产特许独占使用费，如果 由行政主体根据法律规定的费率计算，毋须和相对人协商时，行政法院 认为这种费用相当于捐税地位，具有间接税性质，如果费用的数额由双 方当事人协商确定时，这种费用属于行政合同性质，由行政法院管辖。 就我国而言，前一情形较为多见。例如我国土地实行有偿使用制度，即 指在使用权存续期间交纳使用费。使用费要定期缴纳，按照不同用途 和土地等级，适用不同的收费标准。另外，还可以对农业用地使用费规 定适当的口粮扣除额(例如每人享有一定面积的免交使用费的“自留 地”)。对宅基地采用累进收费法，即按农户人均用地达到的不同档 次，适用不同的收费标准。在贫困地区，对最低限度的住宅用地面积可 以免收使用费。在耕地紧缺的地区，对超过平均标准的住户用地面积 可以提高收取使用费的标准。而集体收取的土地使用费，实行地方政府统一定价原则。此外独占特许使用权人还必须维护和管理占用的公 共公产。如农民对承包使用的耕地，必须按规定用途使用，不得擅自建 房、建窑、采矿、采石、挖砂、取土、造砖、建坟。 独占特许合同的终止原因主要有：合同期限届满、合同双方当事人 同意解除、合同的标的物丧失公用或实体丧失、行政主体单方面解除合 同等。 c．附论：民事合同 特别许可使用中经常采用行政合同的形式，那么，能不能采用民事 合同的形式呢? 公共公产一般是供公众使用的不可消耗物，例如公园、广场、公路 等，那么可消耗物如水、热、电是否也为公共公产呢?公共公产一般为 有形物，那么无形物，如电波、电是否也可为公共公产呢?回答是肯定 的。作为公共公产的物并不因其具体形态的不同而失去公共使用的使 命。例如水、电、电波频率等一般都由公产管理主体所有或管理，并且 均关系到公民在法治国家里所应得到的福祉。因而这类公共公产的使 用应属公产使用的组成部分。这类公共公产的使用显然不是自由使用 和一般许可使用，它属于关系国计民生的公共公产，所以，对它们的使 用必须经特别许可方得进行。 根据我国《合同法》及相关的法律规定，供用电、水、气、热力必须 签订民事合同。也就是说，公众对电、水、气、热这类公共公产是通过签’ 订私法契约的形式来实现的。它是因为合同双方处于私法规则的调整， 之下，一方是电力等企业，一方是公民。电力等企业并非行政主体(或 行政主体的代理人)，当然不能签订行政合同。在行政法学上，电力、 水、气、热力企业均是公务管理的方式。在这种方式里，行政主体并不 直接参与公共公产的经营和提供公用，而是交由一些公企业(例如国 有企业)进行管理。这种公企业一般集中在电力工业、煤气工业、铁路 运输业等领域。例如我国《电力法》规定的电力企业、《铁路法》规定的 铁路运输企业、《邮政法)规定的邮政企业等均是，这些公企业的法律 行为是私法上的行为，不是行政行为。因为公企业在法律上仍属私法 人，其活动只能是私法上的行为。所以私法人如果要获得公共公产的 使用，只能签订私法合同。如供电合同、购买火车票、购买邮票等。这 种合同不属于行政合同，便不是特别许可使用合同。实际上这种民事 合同是在国家(行政主体)与公企业签订公务特许合同(或者同等法律 意义的文件、程序)之后，公企业基于公务特许合同履行公务职能，通 过私法合同的形式达致公务目标而已。所以我们认为，我们讲的特别 许可使用合同不包括民事合同。 B．以单方性行政行为作为形式的特别许可使用 以单方性行政行为作出特别许可行为，一般采取行政许可的方式。 a．公共公产管理主体的权限范围。公产管理机关的特别许可行为 是一种羁束性行为，还是一种裁量性行为呢?此种区分在行政诉讼中 有重大的价值，学术界有不同的见解。 持羁束性行为的观点认为特别许可行为必须严格依照法律规定进 行，不允许公产管理机关以自己的主观判断代替法律规定，这种行为是 一个“零裁量”或接近“零裁量”的情况，公产管理机关必须严格遵照法 律的规定。如在申请公共公产特别许可的情况下，若特别许可使用与 公共公产的公用目的实现无碍，则应当准许。再者如申请许可出现竞 争时，应当承认先申请者优先。持裁量性行为观点的见解则认为以上 观点不利于公共公产的保护，公共公产管理主体应当有斟酌何种许可 使用更有利于实现公用目的的权力。上例中的“先申请者优先”是一 种僵化的原则。因为即便是先申请人，也要对其进行资质审查，再联系 公共公产能否得到最大效能发挥进行取舍。如果后申请者比先申请者 更具有在维护公产，充分发挥公产利益方面的优势，公产管理主体得有 作出判断的权力。这两种观点都在某种具体情况下有一定道理，也均 有失片面。羁束性行为观点过于注重和拘泥于法律的现实规定，在法 律缺乏规定的时候，公产管理主体有可能出现无所适从或擅断的情形。 裁量性行为观点认为赋予权利和利益的行为原则上应由公产管理主体 裁量的观点也是偏颇的，一个赋权性的行政行为对公产管理主体和特 别许可使用申请人来讲得采用裁量性行为。但这种裁量性行为在存在 竞争权人、相邻权人、第三者利益的情况下，仍须遵守法律的规定。 就实际而言，笔者认为应当就不同的情形作不同之处理：首先，如果公共公产许可使用制度专业性比较强、又规定一定的许可条件，且明 确规定符合条件应为许可，在这种情况下，公产管理主体的行为应当为 羁束性行为，裁量缩减为零。其次，如果公共公产许可使用制度只规定 一些基本条件，且规定公产管理机关得为许可时，公产管理机关有一定 的裁量权，但此裁量权仍不能违反本项制度的立意。最后，如果公共公 产许可使用制度规定特别许可使用必须经许可而又无相应的基本条件 的，公产管理机关有较大或完全的裁量权。但须综合考虑申请人的经 营能力、财力等诸因素，以及不能违背此公共公产公用目的等。 b。特别许可使用的申请及许可(以《水法》为例) 申请 我国《水法》第三条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有，农 业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有，国家保护依 法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”第三十二条又规定，国 家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。这就是 说，对江河、湖泊这类公共公产需要特别许可使用的，必须向公产管理 机关提出申请以获得用水权。申请取水许可应当提交取水许可申请 书、取水许可申请所依据的有关文件，取水许可申请与第三者有利害关 系时，第三者的承诺书或者其他文件。 但并非任何种类的使用都必须申请许可，对于一些琐细事项，无关 公共公产公用宗旨的利用，可免除许可程序。这种免除许可的利用又 可称为无须许可的利用，而不是一般性的公共使用。此外，还有基于公 共安全考虑的无须许可使用的情形。 许可 水资源是全民所有的公共公产，因而水的使用、收益均不得违反公 共利益，水公产主管机关在审查使用人申请时，必须注意衡量取水是否 符合公益、取水量以及是否满足取水目的。当然，还可以根据公用用途 进行利用优先权的考量。用水的优先顺序一般是：家用及公共给水、农 业生产用水、水利用水、工业生产用水、其他用途。 c．特别许可使用的核减或限制(以《水法》为例) 为了水公共公产的高效使用，水公产主管机关在其公产管理权限范围内得行使对取水量进行核减和限制的权力。这些权力必须在出现 以下情况才能采取：由于自然原因等使水源不能满足本地区正常供水 的；地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；社 会总取水量增加而又无法另得水源的；产品、产量或者生产工艺发生变 化使取水量发生变化的等等。这些对特别许可使用与公共利益的综合 衡量是行政公产主管机关许可权的重要部分。 d．特别许可使用的撤销(以《水法》为例) 水公产主管机关对于使用人申请的许可，其法律性质为授益行为。 但使用人的使用权因一定事由而得撤销。《取水许可制度实施办法》 第二十四条规定，连续停止取水满1年的，由水行政主管部门或者其授 权发放取水许可证行政主管部门检查后，吊销其取水许可证，但由于不 可抗力或者进行重大技术改造等造成连续停止取水满1年的，不予吊 销。第二十六条规定，取水许可证不得转让，取水期满，取水许可证自 行失效。第二十八条规定，对下列情形中情节严重的，吊销取水许可 证：(1)未依照规定取水的；(2)未在规定期限内装置计量设施的；(3) 拒绝提供取水量测定数据等有关资源或者提供假资料的；(4)拒不执 行水行政主管部门或者其授权发放许可证的部门作出的取水量核减或 者限制决定的；(5)将依照取水许可证取得的水非法转售的。 ① 如日本学者成田赖明、南博方等均认为行政公产应在行政作用法中研究， 见《现代行政法》，有斐阁，1983年版，第42-44页。 ② 引自胡建淼主编：《外国行政法规与案例述评》，中国法制出版社1997年 版，第815页。