此案为何不能适用《渔业法》 第二十九条 (一)案，情 1988年5月初；原告山东德州市医学科学研究所经山东德州 市城乡建委批准，在新湖北路西、地区医科所南8．5米处，建造 一座四层住宅楼。．为保证顺利施工，原告在未征得水产部门同意 的情况下，于1988年4月29日在其所建楼房的东侧排水沟内（专 用于工厂排放污水)挡三道坝截流。原告为减少上游水塘蓄水并考 虑到下游用水问题；安装了三台抽水机抽水。5月10日，第三人 发现养鱼塘内蓄水增加，水面飘浮死鱼，就顺河淘寻找蓄水增多 原因，发现是由手原告挡坝截流，使污水排入养鱼塘所致；5月14日 日，第三人向德州市渔政监督管理站(即本案中的被告)-提出书 面报告，要求被告根据《中华人民共和国渔业法》（以下均简称 《渔业法》)规定；调查处理第三人承包的新湖鱼塘由于污染造成死 鱼一事，请求保护其合法权益；被告经调查后确认，新湖鱼塘死 鱼是由于原告为施工挡坝截流，使污水受阻上涨进入鱼塘造成，经 调解无效，被告根据《渔业法》第二十五、二十六、二十九条和 《山东省实施(中华人民共和国渔业法)办法》第三十条之规定， 于1988年8月10日以德渔政字<88 )第3号做出行政处罚决定， 由原告赔偿第三人经济损失23196．50元，并处以罚款1000元。 原告对此不服，于1988年9月9日向德州市人民法院提起诉际法 讼。 一审法院认为：原告为保证施工建房，未与水产部门联系，在 排水沟内筑坝，使污水进入第三人养鱼塘，造成部分鱼死亡，是 有过错的，应承担相应的民事责任，但其行为构不成破坏他人水 体。被告适用矗渔业法》和有关规定条款不当，做出的行政处理 决定不妥，为此撤销了德州市渔政监督管理站的处罚决定。并根 据《中华人民共和国民法通则》(以下均简称《民法通则》)第一百 零六条第二款和第一百一十七条第二款之规定，判决原告赔偿第 三人死鱼损失1979。40元和事件发生后第三人采取措施付出的人 工费用584元，两项合计2375．40元。行政案件受理费20元，由 被告负担；民事赔偿部分案件受理费43元，—由原告负担。 一审被告和第三人均不服德州市人民法院一审判决，均向德 州地区中级人民法院提出上诉。 (二)处理结果 二审法院审理后认为：原审法院判决撤销德州市渔政监督管 理站的处罚决定并无不妥，应予支持；被上诉人对养殖场的死鱼事故负有相应责任，对其所受损失应予适当赔偿。并根据其调查 的每天6人捞死鱼，每人捞5斤，按10天计算死鱼持续时间)， 共捞全00斤；每斤20发尾共600尾，每尾0．18元共计1080元。再 加上养殖场采取措施付出人工费用584元、合计1664元。为此， 二审法院根据有关规定和’《民法通则》第一百零六条第二款、一 百五十四条第七项和《水污染防治法》第十九条之规定，以行政 附带民事形式判决：维持一审法院撤销德州市渔政监督管理站处 罚决定的判决；撤销一审法院关于被上诉人（原告)赔偿上诉人(一 审第三人)2375.40元的判决于被上诉人(原告)赔偿七诉人(第三 入》损失费1664元。案件受理费行政案件部分一、二审由德州市 渔政监督管理站负担，民事部分—审43元由地区医学科学研究所 (以下简称医科所)，负担，二审76．56元由淡水养殖第一试验所负 担。 (三)分析提要 1．被告德州市渔政监督管理站是否具有法人地位问题 本案中，法院将德州市渔政监督管理站(以下简称渔政站)列 为被告是不妥当的；因为德州市渔政站不具备法人地位。《民法通 则》、第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第三十七条规定， 法人应具备下列条件：①依法成立；②有必要的财产或者经费，⑧ 有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。这 四个条件，缺一则不能成为法人。—而德州市渔政站属于德州市水 产公司的一阵子个内部职能部门，无自己独立财产或经费；不能独立 承担民事责任，因此，根本不具备法人资格，具备法人资格的是 德州市水产公司。德州市人民法院和德州地区中级人民法院将德 州市渔政站列为一、二审的被告和上诉人是欠妥当的。 2．原告的行为是否构成破坏他人养殖水钵问题 就本案来讲，笔者认为：医科所拦坝截流造成养殖场鱼种受 污染而死的行为，已构成破坏他人养殖水体。 《中国大百科全书·大气科学·海洋科学·水文科学》一书对 “水体”一词含义的解释为：“水体是指天然或人工形成的水的聚 积体，水体的组成包括水体中的水、水中溶解物质、悬浮物质、水 体底质和水中生物。”顾名思义，“养殖水体”就是从事人工养殖 的水体。本案养殖场用于养鱼的池塘内的水体当然属于“养殖水 体。 因此，就本案来讲，医科所挡坝截流，使污水进入他人养殖 水体，使养鱼塘内的正常水体组成受到破坏，导致鱼种死亡的行 为，完全属于破坏他人养殖水体的行为。虽然医科所挡坝截流，破 坏了他人养殖水体的行为并非故意，但这不影响医科所“破坏他 人水体”行为的构成。一、二审法院认为医科所的行为没有破坏 他人水体之故意，故构不成破坏他人水体的认定是不正确的。 虽然，全国人大常委会法制工作委员会对《渔业法》第二十 九条做了解释：《渔业法》第二十九条中“破坏”一词是指故意的 行为，不包括过失的行为。但这仅说明医科所的行为不适用于 《渔业法}第二十九条而已。而并不能证明医科所的行为不属于破 坏他人养殖水体。 3．是成鱼死亡还是鱼种死亡 在本案中，被告人认为医科所的行为是造成第三人鱼种死亡， 而一、二审法院均认定是造成成鱼(实际是指成鱼)死亡，“成鱼” 和“鱼种”虽一字之差，但含义却有天壤之别。如果是“成鱼”死 亡，原告仅赔偿死鱼本身损失和第三人采取措施付出的人工费用 即可。而“鱼种”死亡，原告则不仅应赔偿“鱼种”本身损失和 第三人采取措施付出的人工费用，还应赔偿第三人的“鱼种’’由 “鱼种”长成“成鱼”所应得到的可得利益损失。二者有着绝然不 同的含义，不能混淆； 从本案二审法院判决书中可以明确看出，医科所的行为造成 的是“鱼种”死亡面不是“成鱼”死亡。因为，二审法院在计算 赔偿数额时，是认定每斤20：尾，而且只笼统地讲是“死鱼”，并 未具体指明到底是什么鱼。事实上，本案中死亡的是“鲢鱼种”， 按正常情况下，鲢鱼长为“成鱼”时，一般每尾重量均在1斤以 上，大的甚至4．5斤，而“鱼种”按每尾4寸计算，一般二十四 五尾能称1斤。由此可见，法院判决中计算的是“鱼种”的死亡 数量，而并非“成鱼”的死亡数量。 4．损失数额(赔偿数额)的计算方法问题 根据《民法通则》规定，赔偿损失作为一种民事责任，它的 范围应当是赔偿受害人所遭受的全部实际损失，即直接损失和间 接损失，直接损失是指财产上的直接减少。间接损失又称可得利 益损失，指失去的实际上可以获得的利益。本案中第三人所受的 损失赔偿数额亦应照此计算。但是，一、二审法院都仅仅是计算 的造成死亡“鱼种”的直接损失以及事件发生后受害人采取措施 付出的人工费用(部分间接损失)，而忽视了受害人应得的“由鱼 种长成成鱼”那部分可得利益损失，这种计算方法显然是不适当 的。 因此，就本案来讲，医科所不仅应赔偿二审法院认定的300斤 鱼种款1080元(直接损失)和受害人采取补救措施而付出的人工 费用584元的部分间接损失，而且还应赔偿受害人的“鱼种”长 成“成鱼”那部分可得利益的损失。 5．本案适用法律问题 既然前面已经讲过，医科所的行为属于过失“破坏他人养殖 水体”，承担法律责任是理所当然的，但本条不属于《渔业法》第 二十九条规定的“破坏他人养殖水体”(本条所指破坏，只指故意 行为)，那么本案应适用什么法律?适用哪一条呢? 一审法院判决适用的是《民法通则》第一百零六条第二款，第 一百一十七条第二款和行政诉讼有关规定。二审法院判决适用的 是“有关规定和《民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十 四条第七项，《水污染防治法》第十九条之规定”。显然，在这个 问题上，二审法院认为一审法院适用法律条文不当。 一审法院认为本案是一起行政案件，那么根据行政诉讼有关 法律规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法 进行审查，也就是讲，一审法院只能对德州市渔政站的行政处罚 决定是否合法进行审查，不合法，可以判决撤销或部分撤销，并 可以判决被告重新作出具体行政行为，显失公正，可以判决变更。 但对属于民事赔偿部分，一审法院不应在行政案件中同时做出判 决。因为，民事赔偿部分，适用的不是行政诉讼法有关规定，而 是民事诉讼法及民法通则的有关规定，二者是不能混淆的。因此， 一审法院判决适用民法通则是不正确的。 二审法院认为本案是一起行政附带民事案件，因此二审法院 根据“有关规定和《民法通则》、《水污染防治法》对行政部分和 民事部分均做出判决”。 ’ 在法律未明确规定内陆渔业水域污染纠纷由渔政部门处理之 前，仍应按《水污染防治法》和《渔业法实施细则’》的规定，由 渔政渔港监督管理部门协同环保部门调查处理。因此，对于本案 来讲，如法院将行政部分和民事赔偿部分合并审理，那么适用的 法律应为行政诉讼有关法律规定和《民法通则》一百零六条第二 款、第一百三十四条第七项和《水污染防治法》第四十一条第二 款、第三款。 本案中，一、二审法院均认为被告适用《渔业法》第二十九 条款不当，因而撤销其所作处理决定。根据全国人大法工委对渔 业法第二十九条的解释，其中“破坏”一词，是指故意行为，不 包括过失行为。法律上的“故意”一词，是指“明知自己的行为 会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生……”。本案 中，原告显然不具有“希望或放任”污染结果发生的主观愿望，不 具有“破坏他人冰体”之故意，因此被告适用渔业法第二十九条 是不适当的。二审法院依据《水污染防治法》第十九条规定，由 于其内容是关于新建排污口的规定，应认为也同样是适用法律不 当。