论水土保持行政合同

程适时 （湖北省大冶市水土保持局 435100）

摘要：行政合同是一种应该在水土保持行政管理中引起重视和采用的行政行为;农村“四荒”水土保持承包治理合同不是水土保持行政合同；为了使水土流失防治费完全及时地交纳并用于治理，企业事业单位生产建设水土流失治理合同是一种应该全面推广的行政合同，特别是应该在今后的水土保持法规修改中加以采用和明确。

关键词：水土保持 行政合同

1水土保持行政合同 1.1水土保持行政合同的概念 根据一般的行政法学理论，水土保持行政合同是指依法负有水土保持职责的行政主体，为行使水土保持行政职能，实现特定的水土流失预防、治理和监督管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。 它不同于水土保持行政处罚、水土保持行政征收，它属于一种体现双方意志的行政行为，依法负有水土保持职责的行政主体需要与相对方协商，相互意思表示一致，才能实施相应行为。同时，它通过契约的方式将国家所要达到的水土流失预防、治理和监督管理目标固定化、法律化，并在合同中规定双方当事人的权利和义务，更能发挥相对人在水土保持工作中的积极性和创造性。 它是传统合同制度在行政领域的运用，但是又不同于民事合同。它是由依法负有水土保持职责的行政主体采取的行政行为，行政主体在合同的执行中具有优益权，契约自由、意思自治原则也不完全适用。某种意义上，它是依法负有水土保持职责的行政主体管理国家水土保持事务的方式，它以国家行政权为后盾，其行为具有行政法上的一定的约束力。 1.2水土保持行政合同的特征 水土保持行政合同是以契约的形式规范依法负有水土保持职责的行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议。与一般的民事合同相比，它有如下特征： ⑴合同当事人一方必定是依法负有水土保持职责的行政主体。在水土保持行政合同中，依法负有水土保持职责的行政主体一般指县（市、区）、乡（镇）等基层人民政府，以及经法规或者政府授权的政府相关部门，比如市水利（务）局、市水土保持局（站）等。 ⑵合同目的是为行使水土保持行政职能，实现特定的水土流失预防、治理和监督管理目标。比如某乡政府为建骨干拦砂坝而征用土地。 ⑶合同以双方意思表示一致为前提。双方意思表示一致并不等于双方目的一致，依法负有水土保持职责的行政主体签订合同的目的是为了执行公务，行政相对方则是营利。双方意思表示一致并不排斥行政主体在合同的履行中具有的监督权、指挥权、合同变更权、解除权等。 ⑷在合同的履行、变更或者解除中，依法负有水土保持职责的行政主体享有优益权。行政合同中双方不具有完全平等的法律地位，依法负有水土保持职责的行政主体可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或者解除合同。行政主体单方依法变更或者解除合同是有条件的，即出现了妨碍合同目的的实现的客观条件，还要受公平、合理、合法原则的支配。 ⑸合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。根据行政法原理，行政合同发生争议，应通过行政法的救济途径解决，人民法院行政审判庭应有最终处理权。 2农村“四荒”水土保持承包治理合同不是水土保持行政合同 农村“四荒”，是指农村集体经济组织所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，包括荒地、荒坡、荒沙、荒草、荒水等，属于未利用地类型。农村“四荒”水土保持承包治理，又叫做“四荒”资源的转让和治理开发，是指在不改变土地所有权的前提下，农村集体经济组织将其“四荒”使用权在规定期限内转让给受让方，由受让方按协议书(合同)进行综合治理和开发利用的行为。 2.1水土保持承包治理合同是一种有偿出让农村集体所有的未利用地的使用权的民事合同 水土保持承包治理合同是有法律、行政法规明确规定的。《水土保持法》第二十六条、《水土保持法实施条例》第十八条规定，对荒山、荒沟、荒丘、荒滩水土流失的治理，可以由农业集体经济组织、农民个人或者联户实行承包的，应当按照谁承包治理谁受益的原则，签订水土保持承包治理合同。承包治理所种植的林木及其果实，归承包者所有，因承包治理而新增加的土地，由承包者使用。国家保护承包治理合同当事人的合法权益。在承包治理合同有效期内，承包人死亡时，继承人可以依照承包治理合同的约定继续承包。1996年《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》（国办发[1996]23号发布）、1998年水利部《治理开发农村“四荒”资源管理办法》、1999年《国务院办公厅关于进一步做好开发农村“四荒”资源工作的通知》都有明确的规定。《农村土地承包法》第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。 水土保持承包治理合同是由农村集体经济组织与承包、承租者签订的。合同的当事人一方是农村集体经济组织，虽然农村“四荒”资源属当地农民群众集体所有，但是由农村集体经济组织行使所有权，另一方是承包、承租者，它可以是农村集体经济组织内的农民、有治理开发能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人，但是本村村民享有优先权。 水土保持承包治理合同的标的物必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村“四荒”。权属不明确、存在争议的未利用土地，由县级以上人民政府依法确认权属；在问题没有解决前，不得将其作为“四荒”进行使用权承包、租赁或拍卖。责任山、自留山是林地的组成部分，不在“四荒”之列。对承包后长期没有得到治理的可由集体收回使用后，另行承包、租赁或拍卖，但要重新签订合同并办理林权变更登记手续。 水土保持承包治理合同要经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。一般地，合同要由以下三方共同订立：农村集体经济组织或责任人为出让方，治理开发“四荒”资源者为受让方，乡(镇)人民政府为监督方。协议书(合同)三方各执一份，并报送县级水利行政主管部门一份备案。乡(镇)人民政府对协议书(合同)进行核查后，报县级水行政主管部门审核批准、司法部门公证，并向受让方颁发由县级人民政府制定的“四荒”资源使用证。 水土保持承包治理合同，须具备下列主要内容：⑴“四荒”资源现状；⑵转让方式，使用期限，治理开发前与合同期满后地面附着物和治理成果的处置方式；⑶用途，治理开发内容、进度、标准，检查监督方式；⑷转让金数量、交付方式、交付时间；⑸合同三方的权利、义务及违约责任；⑹三方约定的其他事项。合同的内容，不得违反国家有关法律法规，并要符合当地水土保持总体规划的要求。 承包、租赁和拍卖“四荒”使用权所收取的资金，实行村有乡管，由乡镇农村集体资产管理机构代管，资金使用由农村集体经济组织决定．并实行帐目公开。只能用于“四荒”范围内的水土保持和小型农田水利等基础设施建设。 2.2水土保持承包治理合同不是水土保持行政合同 虽然水土保持承包治理合同中，有行政公权的介入，涉及到国土资源、水利、农业、林业等多个部门，但是它们只是起服务、指导、监督和管理作用，及时帮助解决农民和其他治理者在开发治理中遇到的困难，保证“四荒”的承包、租赁或拍卖与治理开发工作健康、有序进行。他们都不是合同当事人，因此不符合行政合同的主体构成要件。 虽然签订水土保持承包治理合同，客观上实现了特定的水土流失预防、治理和监督管理目标，达到了县、乡政府和部门的水土保持行政管理目标，具有与水土保持行政合同相似的目的性，但是它是通过农村集体经济组织的合同行为间接实现和达到的，并不是县、乡政府和部门直接行使行政职能的结果。农村集体经济组织签订合同的目的主要是收取 “四荒”使用权出让金，承包人签订合同的目的则是取得经济收益。因此，它不具有签订行政合同的目的构成要件。 水土保持治理承包合同纠纷通常通过民事诉讼的途径解决，而不是行政法上的救济途径解决。根据《农村土地承包法》规定，水土保持治理承包属于其他方式的承包。发生纠纷的，可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决，还可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。 水土保持治理承包合同履行中，发包方农村集体经济组织不具有优益权, 发包方与承包方具有平等的法律地位，贯彻契约自由、意思自治原则。双方只能在合同中约定合同变更、解除的条件。这也不同与行政合同。 3企业事业单位生产建设水土流失治理合同是一种应该尽快建立和广泛推广的水土保持行政合同 所谓企业事业单位生产建设水土流失治理合同，是指水行政主管部门基于《水土保持法》第二十七条的法定代理规定的授权，与无力治理在生产和建设过程中所造成水土流失的企业事业单位达成的代为治理并由其负担治理费用的行政合同。水行政主管部门的重要合同义务是治理水土流失，无力治理的企业事业单位的主要合同义务是交纳水土流失防治费。 3.1水行政主管部门的代理权是《水土保持法》第二十七条的法定代理 代理是一项重要的民事法律制度，它可以拓宽民事主体的行为活动空间，弥补民事主体行为能力的不足。一般地，代理权的产生根据有委托代理、法定代理和指定代理三种，其中，法定代理一般是指民法规范中为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、法人规定由法定代理人代为行使民事行为。笔者以为，代理制度中既然有民法上的代理和诉讼法上的代理，那么也应该有行政法上的代理，或者说传统民事代理制度在行政法上的运用。《水土保持法》第二十七条正是法定代理的规定。该条规定，“企业事业单位在建设和生产过程中必须采取水土保持措施，对造成的水土流失负责治理。本单位无力治理的，由水行政主管部门治理，治理费用由造成水土流失的企业事业单位负担。建设过程中发生的水土流失防治费用，从基本建设投资中列支；生产过程中发生的水土流失防治费用，从生产费用中列支。” 3.2《水土保持法》第二十七条的法定代理并不排斥无力治理的企业事业单位进行委托代理 无力治理的企业事业单位，完全可以基于民事代理制度规定，选择并委托水行政主管部门以外的有治理水土流失能力的企业事业单位代替自身治理水土流失，履行水土保持行政义务，从而免交水土流失防治费。企业事业单位在生产和建设过程中造成水土流失，尽管因为技术、人力等原因无力治理，它还是一个完全适格的民事主体，可以按照自己的意志，委托有资质的设计单位和施工单位代为治理，然后请水行政主管部门验收合格。如果因为有《水土保持法》第二十七条的法定代理的规定，而排斥其他委托代理，就有违市场经济公平竞争原则。 3.3现行政策法规规定下,水土流失防治费出现“一边不想交,一边不愿收，治理责任得不到落实”的现象 《水土保持法实施条例》十九条规定，“企业事业单位在建设和生产过程中造成水土流失的，应当负责治理。因技术等原因无力自行治理的，可以交纳防治费，由水行政主管部门组织治理，防治费的收取标准和使用管理办法由省级以上人民政府财政部门、主管物价的部门会同水行政主管部门制定。”据此授权,各省制定了水土流失防治费的征收取使用管理办法。《湖北省人民政府关于征收水土保持设施补偿费和水土流失防治费的通知》规定，因从事自然资源开发和生产、建设活动，造成水土流失的单位或个人，必须按照县级以上水行政主管部门批准的水保方案治理；不治理的，必须按下列标准交纳水土流失防治费，由县级以上水行政主管部门统一安排治理。（1）具有批准的水保方案的项目，按批准的方案所列预算费用，一次性或分期交纳。（2）没有水保方案或水保方案未经批准的项目，造成水土流失的，按挖掘、破坏的地表面积或倾倒土（石、碴）的实际占地面积，每平方米一次性交纳防治费2元。以上收费待水保方案编制完成并批准后，按实际治理费用，多退少补。其他省市的规定，一般以占地面积和破坏面积为主、以弃土弃渣量进行折算的产品产量为辅进行计收防治费。 但是实际上，水土流失防治费出现“一边不想交,一边不愿收，治理责任得不到落实”的现象。收费部门年年下水土流失防治费征收通知书，年年要求治理但是年年没有治理。生产建设单位从自身经济利益最大化出发，没有自行治理的动机。虽然依法可以根据不治理所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业整顿，但是罚款和责令停业整顿都有县级人民政府决定，况且以经济建设为中心的概念在政府意志根深蒂固。行政处罚对生产建设单位没有太大压力。同时，企业事业单位担心“只收不治”，水行政主管部门担心“好收不好用”，返还治理不好操作。其一是收了钱未及时治理，有可能以行政不作为的理由被起诉；其二是收了钱进行了治理，但是仍有可能会给相邻周边造成水土流失危害，还是有可能与已交费的企业事业单位一起被追究承担侵权损害赔偿责任；其三是收了钱后，既要委托设计单位编制水土保持方案，又要委托施工单位实施水土保持方案，同时又要生产建设单位配合，任务繁重，没有充足人力。 3.4企业事业单位生产建设水土流失治理合同是一种应该尽快建立和广泛推广的水土保持行政合同 水土流失防治费出现“一边不想交,一边不愿收，治理责任得不到落实”的现象，是政府、水行政主管部门、企业事业单位三方博奕均衡的结果。如何打破这种局面，应该应该建立和广泛推广的企业事业单位生产建设水土流失治理合同这种水土保持行政合同制度，加强对水行政主管部门的法律约束，同时增强对企业事业单位的法律激励。 ⑴建立水土流失治理行政合同制度，可以确定地证明企业事业单位无力治理或者不治理水土流失的法律事实。在征收水土流失防治费中，许多企业事业单位提出，你们水行政主管部门有什么证据表明我们无力治理和不治理水土流失呀？你们征收水土流失防治费的前提是企业事业单位无力治理和不治理水土流失。从行政诉讼法学上，这是一个需要证明的证明对象。那么，通过水行政主管部门与企业事业单位协商一致，由水行政主管部门代为治理，由企业事业单位承担防治费，签订合同就可以推定企业事业单位无力治理或者不治理水土流失的法律事实是真实的。 ⑵建立水土流失治理行政合同制度，可以加强对水行政主管部门的法律约束。如果说水行政主管部门都不愿意承担起《水土保持法》规定的法定代理事项，因为担心成为行政诉讼和民事诉讼的被告而不敢收取水土流失防治费，试想谁还有履行水土保持义务的自觉性？因此，《水土保持法》第二十七条规定的法定代理规定不仅是一种代理权的规定，而且应该是水行政主管部门的行政职责和法定义务的规定。但是如何将这法定代理规定转化成为一种较强的法律约束呢？那就是建立水土流失治理行政合同制度。因为水行政主管部门应收而不收水土流失防治费，没有外在的法律约束。生产建设单位只会感激而不会告它行政不作为；对相邻周边产生水土流失危害，一般只会对生产建设单位提起民事损害赔偿诉讼；有人检举生产建设单位产生水土流失危害，水行政主管部门才作出行政处罚。相反，收了水土流失防治费还可能面临前述的种种法律责任。因此，通过水土流失治理行政合同制度，能够将水行政主管部门的收费和治理的权利义务在合同中固定下来，强化法律约束。 ⑶建立水土流失治理行政合同制度，可以促进水土保持方案的科学编制和全面实施。由于有了合同的约束，水行政主管部门会分可行性研究、初步设计和施工设计三个阶段地对水土保持方案进行更加认真负责的审查把关，避免批准三阶段不分的操作性不强的方案。同时，水行政主管部门批准的水土保持方案，是判断合同双方是否违约的重要依据之一，也是水行政主管部门履行合同的依据。当然，对于生产服务年限较长的项目，比如长达10年以上的，可以根据合同情势变更原则由双方协商一致对合同履行作适当的变更。 ⑷建立水土流失治理行政合同制度，可以促进水土保持技术社会化服务体系的培育和建立。水行政主管部门和无力治理的企业事业单位签订合同后，水行政主管部门常常委托有编制开发建设项目水土保持方案资质的设计、科研、咨询单位进行水土保持方案设计，再委托有施工资质的施工单位进行施工。这些都是严格按照《合同法》的要求进行市场运作，将会促进水土保持技术社会化服务体系的培育和建立。 ⑸建立水土流失治理行政合同制度，可以促进自觉交纳水土流失防治费。无力治理的企业事业单位通过与水行政主管部门签订合同，有了法律保证，不会担心钱交了不治理的问题出现。在一定程度上改善行政法律关系双方的信任，由此促进自觉交纳水土流失防治费。 4《水土保持法》第二十七条的修改建议 《水土保持法》第二十七条可以修改为“企业事业单位在建设和生产过程中必须采取水土保持措施，对造成的水土流失负责治理。本单位无力治理的，由水行政主管部门治理，治理费用由造成水土流失的企业事业单位负担，双方应就此协商一致签订书面合同。建设过程中发生的水土流失防治费用，从基本建设投资中列支；生产过程中发生的水土流失防治费用，从生产费用中列支。” 作者：程适时（1975.3-），男，湖北阳新人，工程师。