德国水治理的基本理念和总则规定

沈百鑫^* （亥姆霍兹环境研究中心Helmholt UFZ，Leipzig， D-04103）

摘要：为借鉴先进国家的治水，有必要考察德国《水平衡管理法》。而法律总则部分是其水治理的基本理念与框架，需要深入理解。德国水治理的实质仍然是平衡和协调具有竞争性的多重用水利益，从生态系统保护出发，坚持可持续发展和综合水治理理念。在立法技术上，德国水法在正文后还规定了技术性相关的附件。总则分别规定了立法目的、适用范围、基本概念定义、水的所有权问题以及基本的谨慎义务。在立法目的上规定了水治理的可持续性原则，在适用范围里确立了水事的综合统一原则，在基本概念中实现水事的自然科学概念向社会科学概念的转换，在水的所有权问题领域明确水的私法与公法治理界限，于谨慎义务相关是人人有责。

关键词：可持续水治理；综合水体保护；水事概念；水事所有权；谨慎义务

法治原则已成为世界各国普遍认可的国家治理基本原则。它是社会各种利益依法定程序充分协调后的力量平衡。相应的，法律规定则是这种利益平衡后的书面确定，是国家和社会治理的智慧结晶。尽管各国自然地理条件不同，社会发展进程有先后，但考察先进国家的水治理，对我国水治理可直到借鉴意义。

一、德国水治理的基本理念

水治理的实质是对用水相关的具有竞争性的多重利益予以平衡和协调。水不仅是物质资源，更是一种自然现象，会因区域和时季不同发生变化。水相关利益包括生活、工业生产、农业、水电和生态环境保护等方面利益，涉及不同部门。对此可能构成双重和多重管理，为实现有效的水事管理，在更广泛意义上实现各种相关利益的平衡，需要基于水体进行管理，超越水流本身，还包括与水相邻的一定陆地以及以水体为空间的动植物。在水事管理上，不仅需要根据水体循环的自然属性，还需要掌握生态学、经济学以及社会伦理的知识。

随着用水需求增长以及新型水功能的科学发现，水体污染以及经济和科技发展导致的各种风险都在增加，涉水利益冲突进一步激化。^[1]面对日益严峻的水环境问题，水不仅作为一种重要的物质资源，而且作为整体生态中不可分割的组成部分，需要从生态系统保护的考虑出发，根据生态、经济和社会协调的可持续发展原则和更高层次的综合理念和制度，进行管理。德国水法的核心思想，正是针对围绕着水体使用而存在的公共利益或私人利益，尽可能减少和避免不同利益主体可能对水体造成的不利影响，以最大程度实现基于水体上的共同利益，而展开的理论分析与法律实践^[1]。

对水事和水管理的理解都是不断发展的，是需要以其发展历史的理解为基础。如何协调这些利益方的矛盾，农业用水、防洪、水能利用、渔业以及水道航运，还有在工业化和城市化进程中日益重要的集中供水保障和废水处理，一如既往是水事立法的根本目的。但随着发展，水管理从协调水体使用各方利益，向水体整体改善和保护、以尽可能满足各方面的水体基础功能供应方向发展。另外，在根本上，水体保护又主要依赖于对水体使用进行禁止与限制规范，二者是一体两面。因此，水管理本质一直在于用公法上的监管制度，平衡较集中相冲突的多种水相关使用利益。因此，在此意义上，水法仍是一种经营管理法。但如果像欧盟《水框架指令》一样，将保护水生态与人类的水体使用各种“利益方”对立起来，，传统上各种水体使用的意义及其保障规则就要发生变化。在以水生态保护目的导向下，人类其他的水体使用都被视为不能实现“水生态保护”法定目标的消极因素，被视为不予鼓励，相反需受限制的因素^[2]。欧盟水事政策和法律的这种价值观上此消彼长的背景，是否显得有些激进，在德国有着一定的异议^[3]。

二、德国《水平衡管理法》的法规框架

联邦《水平衡管理法》（以下简称《水法》）是德国水事管理的基础法律，于2009年对1957年颁布的原《水法》作了整体修订，重新颁布实施。新《水法》对法律条目进行了重新编排，结构上显得更加紧凑，总共包括106条正式规定及两个附件。在正式条文中，对环境法中必然要涉及到的更具体的技术性规范只做原则性规定，而进一步在附件中具体展开，技术相关的附件与正式条文融为一体，相互衔接，同时明确了技术性附件的正式法律效力。两个附件分别是列出了德国国内的流域划分地图和对最佳应用技术的认定标准进行了明确。正式条文共分六章，先是对水治理的基础性原理作了明确，然后在第二章中第一节对所有水体的共性管理制度作了规定，然后在随后四节分别就地表水、沿海水体、海洋水体和地下水作了单独的规定。在第三章中，再按照水管理中的特殊领域，分别按节对公共水供应、污水净化处理、水危害物质的处置、水体保护责任人、水体建设、洪水风险管理、水事管理的规划和档案文件、造成水体不利影响后的责任、法律上的容忍和允许义务这九个方面进行了特别规定。在最后三章中分别对赔偿与补偿、水体监管以及对违法后果的处罚作了规定。

处于欧盟-联邦-州层级关系中和在综合生态保护理念下的《水法》，会随着其它法规的变化需要不断更新。在2009年颁布后不久，就又开始了不断地补充修改，尤其是为实施欧盟的《海洋保护指令》和《工业排放指令》而于2011年10月和2013年4月通过联邦两次一揽子转化实施欧盟指令的立法，对水事治理方面作了相应补充和修订。

三、德国水法的总则基础

德国《水法》第一章是对整个水治理的基础性规定，分别对立法目的、适用范围、核心概念、水体（水资源）所有权和水体使用与土地所有权之间的关系以及一般性义务作了规定。这五条规定为整个水管理奠定了基础，确定了理念，规定了框架。这是《水法》向外衔接与扩展的通道，规定了与宪法与民法以及其它行政法之间的衔接路径。对第一章这五条法规的认识与理解，能从整体上窥见德国水管理的外部轮廓。

（一）多层次有序的立法目的确定了涉水利益的优先秩序

“第一条立法目的本法之目的，是基于可持续水体管理，保护作为生态平衡的组成部分、作为人类生存基础、作为动植物生存空间以及作为可利用物质之水体。”

首先，现代环境法更加注重在部门法中直接规定立法目的条款，以加强法律体系性和法条内部结构统一性。它是部门法与基础性法律（宪法、民法典以及一般行政法）之间的有效衔接，也是部门法规范的精神统帅。它还有助于对不确定法律概念的解释和指导裁量决定的范围界限，是法律规定不足的解释依据，是环境法实用性的必然要求。对本法中其它规范的解释，以及根据本法制定和颁布行政法规，必须要依据这个立法目的规定。

其次，是明确指出了水法的基本原则，即可持续水体管理。对它的具体展开是在第二章中第6条^[4]。可持续性原则要求基于代际公平，长期保证自然环境及其可用性，限制对自然资源的使用在可接受的范围内，需要平衡必要的消耗和可更新能力，平衡现实环境承载与长期环境保障^[5]。永久的民生保障和代际公平，是现代环境保护的核心利益。这种环境导向的水体保护政策，不仅要求防范当前风险和损害，更重要的是防范未来风险并长期保护自然资源。可持续性的重点，在于改善支撑动植物种群均衡发展的水生态，只有健康的生态系统才能长期保障自然界优质水的可持续利用。而如何改善自然的水生态状态，着手又在于对水体使用进行良好的规划和管理，从而保证社会经济需求与生态环境需求之间的平衡。可持续性除了保障将来的能力外，还体现在多种利益的综合全面考虑，而实现这种理念最根本就是要从环境保护的立场出发，这是可持续水管理的本质要求。欧盟《水框架指令》就是从可持续利用角度出发，要求依流域整体的生态系统补充传统的行政区域管理来组织水管理，要求包括生态、经济与社会领域在内的所有层面上进行紧密合作。欧共体政策既要考虑到地区间知识与技术发展程度和具体自然环境条件的不同，也要考虑到欧盟总体的经济和社会发展状况。另外，在法律与政策的制定和实施中，要注意到欧共体、成员国以及地方的共同对话与沟通，以及确保真实的公众参与。但是，可持续性除了保障将来的需求外，还体现在综合全面考虑当前的多种利益诉求。在德国水法中，水管理政策优先为民生保障、协调所有参与者、以及符合责任原则的全涵盖价格机制。

另外，新水法明确指出了水体功能是“作为生态平衡的组成部分、作为人类生存基础、作为动植物生存空间、以及作为可利用物质资源”。这是一种符合水科学和社会水价值的排序，不仅强调了环境保护的生态系统整体性，而且也指出了只有基于良好的生态平衡出发，之后的其它水体功能才能得到有效保障，作为人类生存所必须的饮用水供应才能得到永久保障，作为动植物的生存空间才有可能。而作为有价值的、可利用的物质一直很重要，但不是最优先的。水是在自然环境中不断循环的物质，把人类社会视作整个生态系统中的一个子系统，水只有在自然界中能够得到净化并不断循环，才能满足人类社会的需求，干净与足量才得以保障。这样的立法目的，也正是水法理念不断从经济管理法向环境法领域转变的根源。因此，水法规范的不只是一个范畴，而是多个范畴。

此外，多种功能的有序利用和保护是可持续水体管理的体现，它们是相互一致的。多种功能中尽管强调了生态平衡的首要地位，但仍然是从人类有限的理解视角出发的，所有功能也是基于人类认识基础上，因此整体上都仍然是以人类价值为导向、同时也兼顾到了自然本身的价值。生态平衡的另一层意义在于强调水体保护与生态综合保护的一致性，水对于生态系统的直接意义又转而体现在生态系统对于人类的意义上。干旱缺水和严重水污染都会对生态系统产生破坏，并且相互制约，并最终影响到人类利益，所以从系统性保护角度，水质和水量是统一不可分的。

最后，这在深层上其实也明确了使用与保护之间的协调性。保护是为了更好的、更有效的在空间、时间和多种功能间有序的使用，尤其是对于生命须臾离不开的水，必须要保障持续供应及其多方面功能。因此需要一种很高的保护水准，尤其要求国家在环境相关的计划和项目中，在判断空间、规划决策和行政决定裁量上要注意到环境保护的可持续性原则。在传统的人类中心主义的视角下，作为生态平衡的组成部分和动植物的生存空间的功能，其实在传统水法中也可能或者被包涵在水体直接使用利益下，或者是被作为次要利益。但正是在可持续发展的理念下，这些原本被隐含的或者居于次位的意义得以强调、推到优先位置。可持续的环境保护不仅应当遵循人类使用的长期利益，更是应当遵循自然规律，长期保证在环境中的自然演变以及现有结构。

这条规定也与水法的适用范围相协调。根据联邦宪法法院的判例，水事管理不仅规范水量，同样规范水质；不仅适用于地表水，同样针对地下水；但重点是侧重于自然界中的水体，强调了水的循环作用路径，水作为人类生存的根本，还作为空间，然后才是作为物质。

（二）综合水体管理需要恰当界定法律的适用范围和规范客体

“第二条适用范围（1）本法适用于以下水体：1.，包括地表水体，2.沿海水体，3.地下水，以及同样适用于水体之局部。（1a）第23条和第2章第3a节的规定适用于海洋水体。对管理沿海水体适用的规定不受影响。（2）对水体管理次要意义的小型水体，尤其是作为道路组成部分的路边沟渠，灌溉与排水沟渠以及疗养泉，各州可作与本法不同之规定。本款对依第89条和第90条的水体改变之责任不予适用。”

首先，水法第2条规定了法律的适用范围，包括地表水体，沿海水体，地下水，海洋水体。法律的规范对象是自然界中的水体，而水体的概念不仅包括所有根据自然特征或由人工建立的，不只是临时的为水所覆盖的地球表面，也包括含有水的土壤层。水法规范的水体是指与水的自然循环紧密相关的水体，至少是具有水自然循环的部分功能，比如雨水的蒸发、下渗、径流或地下水的下降和上涨等。即使某些水体部分地受到人工影响，也并不影响其作为自然水体的属性，比如人工的河床、被大坝所隔断的河流等。而被纳入到供水和废水管网中输送的水、净化处理设施中的水、游泳池以及作为消防用的蓄水池则不属于水事管理的范围。在规范对象上不仅包括了内陆水体，还明确规定了沿海水体，以及参照和转化《欧盟海洋环境指令》也明确扩展到海洋水体，但对于海洋水体的管理只适用法律中的部分条款。

同时，在调整对象上又限于水资源管理领域，因为根据宪法法院的判例，联邦仅有权“按照水量和水质，对自然界存在的水资源的节约管理制定法律规则”。当然它也不得不包括关于水体所有权以及程序设置的一些规定，并且根据水体管理的效率和意义，来区分不同的权限。例如对于整个水事监管意义不大的小型水体，联邦赋予了各州有权进一步予以规范。这类小型水体包括路边沟渠，灌溉和排水沟渠，其它临时性或季节性的小面积水体等。但是，根据《基本法》上规定，对与物质和设施相关的水事管理方面，州法不能作出不同与联邦法的例外规定。

（三）概念集中定义为水事管理提供了统一的知识基础

随着人类认知的扩展深入，法律概念也是不断发展的。在水法中，概念本身的系统性也正反映出了环境保护的综合与系统化程度。^[6]集中的概念定义，既利于简化法律的结构，对专业用语统一做出解释，又有利于概念之间形成一种体系结构，往往是法律强调的重点。^[7]

新水法将15个基本概念划分为四类：（1）法律适用范围和规范对象：地表水体、沿海水体、地下水、人造水体、显著改变的水以及水身分为一组；（2）规范的客体：水体特征、水体状况和水质分为一组；（3）然后是规范的手段（管理的途径）：有害的水体改变、先进技术水准和欧盟环境审计为一组；（4）最后体现流域统一管理理念：流域（集水区）、支流域（支集水区）和流域单元为一组。这些概念定义，其实是整个水法的核心点，但又需要与随后的具体法律相结合，其后的具体条文又正是基于这些概念之上而展开的。在表1列出了水法中有关术语的基本定义。

表1：德国新水法中有关术语的基本定义

与欧盟《水框架指令》比较，在德国《水法》第3条规定了15个水相关概念的定义，而在欧盟《水框架指令》第2条规定了41个具体定义，第3条集中对概念的定义部分借鉴欧盟《水框架指令》第2条，但第4项到第10项是德国自己的法律定义，其中“水身”、“水体特征”、“有害的水体改变”是完全新引入水法中的概念，而“水体状况”和“水质”是法律上的首次定义。此外，《水法》还分别对“使用”、“废水”、“水危害物质”、“水体建设”、“洪水”、“洪泄区（蓄滞洪区）”在具体章节下，作了定义。

（四）水事治理的私法秩序和公法秩序

“第四条水体所有权和对土地所有权的限制（1）联邦河道的所有权，依《联邦河道法》的规定，置于联邦政府下。只要依本法、基于本法颁布的法规或其它水法规定中对水体所有权之义务，同样将联邦作为联邦河道所有权人。（2）流动的地表水体之水和地下水不具所有权权能（或者属性）。（3）土地所有权没有权利实施：1.需要行政审批的水体使用，2.水体建设。（4）只要使用得到行政机关的许可或者不需要行政许可，水体所有权人和使用权人必需容忍第三人的使用。这不适用本法第9条第1款第3项规定情况。（5）其它对水体所有权规定适用州法。”

水是包括人类、动植物在内生命的基础，包括水量和水质在内的有序水事管理，不仅对整个经济，而且对整个民族有着决定性的意义，因此需要对所有权的内容进行规范和限制。新水法的第4条规定了水体所有权和对土地所有权的界定。首先，联邦河道的法律地位是“联邦作为联邦河道所有权人”。这个界定是《基本法》第89条第1款的延伸，一方面将联邦河道与其它水体作了区分，对联邦河道的认定、修建与维护等有专门的《联邦河道法》规定，主要是从水体作为河道运输功能的角度进行规范；另一方面，河道是有所有权的，即对于联邦河道包括水体底部和水体岸堤，不考虑其中的水事监管，它的立法和行政权限都是联邦作为其责任人和义务人。其次就紧接着规定了“ 流动的地表水体之水和地下水不具所有权权能”。尽管这在理论和实践中很早就都已经得到认可，但是在法律中明确尚属首次。在1981年，联邦宪法法院的一个判例中（BVerfGE 58, 300）明确，从民法的角度，流动的水因为不具有可控性，是不属于民法意义上物的概念。而地下水也一样，因为是不断循环，难以界分和控制，所以也不具有所有权的属性，而且地下水在德国对于公共水供应具有重要意义，所以是与土地所有权相分离的。但对静止水体，即湖泊，在理论上仍然还有争议，从法条表述上理解，静止水体没有在本条中明确规定。但从理论上，因为其具有确定性，是有相当可控性的，因此也就不排除具有所有权属性。但尽管有所有权，并不代表就一定有绝对的所有权，只要使用湖泊水对于自然水循环、水事管理具有重要意义，其所有权就受到严格限制。

第3款规定对土地所有权在水体使用的限制。土地所有权没有权利实施需要行政审批的水体使用和水体建设的行为。通过对土地所有权的限制性规范，将水体使用的问题就置于公法的使用规制下，所有权不赋予水体使用权利。基于水在人类社会发展中不可匮缺的重要意义，法律对于历史发展而来传统水上权利采取更严格的规制。尤其是当有较大面积的土地所有权人，当在其所有土地范围内，有河流穿过，或者有湖泊位于其中，土地所有权人并不当然就具有对水体的使用权利，不仅包括对水体中的水资源使用，同样包括对水体的建设与改造，比如扩建、填埋、岸体建设等，除了许可豁免的共同使用外，都是需要行政许可。

接着，在第4款中规定了水体使用权益与水体所有权人和其它使用权人之间的关系。当使用得到行政机关的许可或者不需要行政许可，水体所有权人和使用权人需要容忍第三人的使用。但这不适用对于水体使用例举中规定的“对水体特征有影响的从地表水体取出固体物质”的情形，因为这种行为实质上侵犯了水体所有权人的土地所有权了。

在第5款中还规定了“其它对水体所有权规定适用州法”。对于水体的私法规定，因为各地的传统与历史发展不一样，相当复杂，即使在一百多年前的《德国民法典》创制时，就没能予以统一。因为对于公共利益相关的水事监管都置于公法范畴内，而与公共利益不重要的内容，联邦内也没有必要予以统一规范。所以对此在联邦法律上，除了对联邦河道的所有权和对水体管理的公法上的规定加以统一外，对不影响水体公法管理规定外的，其它有特殊规定的水体所有权依然留给各州一定的空间，由州法规定。

这条规定实质上是对水上权利的公法与私法、联邦与州法、土地所有权和水事公法管理作了明确界定，是水法实体性内容适用的外部框架，是对德国法上对水事管理的历史与现实的平衡，也是理解“水权”的背景基础。对水相关权益的规范，基于水对公共利益的决定性意义，水事在整体上置于公法规制范围，不仅是对私法权益的限制，甚至是消灭了部分原有的水体所有权；同时，还从供给行政的角度，日益强调国家对整个水供给的保障。

（五）“水体保护，人人有责”- 水法中基本的谨慎义务

“第5条基本的谨慎义务（1）每个人都有义务，在实施可能对水体有影响的措施时，根据情形采取必要之谨慎，以：1. 避免水体状况的不利变化，2. 确保基于水平衡考虑而采取的节约用水，3. 保持水平衡的效能和4. 避免水流的扩大和加速。（2）可能受洪水影响的每个人，在其可能和合理范围内，有义务采取相应合适的预防措施，防止洪水的不利后果和减少损失，特别是在利用土地时，要考虑到由洪水可能对人身、环境或财物造成的不利后果。”

《水法》第5条其实是从国家、社会和个人对风险的分担出发的，从两个方面强调和规定普遍性的个人义务：一方面是每个人对水相关的行为，另一方面是对于洪水相关的行为要求。这种义务只是抽象性的总则性规定，个总则性规定的义务是需要根据以下章节法规的具体化来实现的。

首先，本条规定要求在实施可能对水体有影响的措施时，每个人都有义务，根据情形采取必要之谨慎，以避免水体状况的不利变化、确保基于水平衡考虑而采取的节约用水、保持水平衡的服务功能和避免水流的扩大和加速。这其实是环境法预防原则在水事监管上的反映，是针对所有人的义务，包括自然人和法人。而且，对于可能实施的措施也是包括所有种类，只要对水体可能会有影响，包括需要许可的水体使用、共同使用、水体维护和建设等。在本条中还明确规定了节水的要求，但在实践中因为德国采取了许多措施，水量管理对于当前，并不是需要优先考虑的。

其次，规定了涉及到洪水防治相关的义务。可能受洪水影响的每个人，在其可能和合理范围内，有义务采取相应合适的预防措施，防止洪水的不利后果和减少损失，特别是在利用土地时，要考虑到由洪水可能对人身、环境或财物造成的不利后果。对此，其实第1款中的保持水平衡的服务功能和防止水流的加速与扩大已经包含着洪水预防的因素。在这款中，一方面是对洪水的预防，另一方面是污水损害的最小化，这也就是洪水风险管理的两个方面。^[8]

这两种义务都可称为宪法性的元义务，但事实上还是有一定区别的。对第一款中水相关的普遍性义务，在结合《水法》相关条款时，因为水的公益性，涉及到违反时，行政机关有强制性权力。而对于洪水相关的普遍性义务，当仅涉及到自身时，洪水风险的自我承担和管理；而当涉及到公共利益时，就与第一款的普遍性义务一样，需要承担违法责任。

四、小结

为实现可持续的综合水治理，需要协调人类用水的私人利益和公共利益，综合考虑各方利益，整体减少和避免水体使用中的不利影响。为此德国水法的总则规定，是实现此目标从理念向具体制度过渡的关键。水治理需要基于可持续原则，保护水体作为生态平衡的组成部分、作为人类生存基础、作为动植物生存空间以及作为可利用资源物质。在水治理上需要将地表水和地下水统一，还需要统一规范内陆水体与沿海水体。通过明确的概念定义，一方面实现科学概念与社会科学治理中的概念统一，另一方面也是为水治理确立了完整的体系。然后，在水事法治上，对于水体的所有权问题作了明确的规定。最后，为避免水体状况的不利变化，节约用水和保持水平衡，每个人都有谨慎从事涉水行为的义务。

参考文献：

[1] Rüdiger Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht[C], 3. Aufl. München: Verl. C. H. Beck, 2004, Rn. 1.

[2]Michael Reinhardt, Identität und Zukunft des Wasserrechts als Bestandteil eines Umweltgesetzbuchs[J]，ZUR 2008 Heft 7-8, 352-357

[3]Michael Reinhardt, Inventur der Wasserrahmenrichtlinie – Die rechtliche Fortentwicklung der europäischen Gewässerschutzpolitik im Streit um Fristen, Ziele und Deutungshoheiten[J], NuR,2013, S. 765 ff

[4]沈百鑫. 比较法视野下的水法立法目的[J]. 水利发展研究. 2014(3): 27-36.

[5]Kloepfer/Messerschmidt, Innere Harmonie des Umweltrechts[C], 1987, S. 86.

[6]沈百鑫. 对德国和欧盟水法中的概念之考察及对我国水法之意义（上/下）[J]. 水利发展研究. 2012(1):71-76/(2):82-88.

[7]沈百鑫.水资源、水环境和水体——建立统一的水法核心概念体系[J]. 曾晓东、周珂主编：中国环境法治.北京：法律出版社. 2012(下): 99-123.

[8]沈百鑫.德国洪水风险管理知识基础与法律制度[J]. 水利发展研究.2013(7):71-78.