《水污染防治法》73、74条“过罚不等”现象的反思及修订建议

徐东^*

摘要：水环境治理一直是我国环境治理中的重要组成部分，而维护水环境的基石在于责任条款的严厉有效，《水污染防治法》自2008年修订至今已与现实要求不符，出现条款陈旧、过罚不当等现象，诟病颇多。时值水法再修大热之际，本文以典型案例入手，结合最新排污费率调整政策，通过法理与数据结合的研究手段，重点分析法律责任章节内73、74条缘何偏离立法者意图，解构水污染事件发生后“过罚不等”现象主要原因，为即将修改的《水污染防治法》提供有益借鉴。

关键词：排污费；排污费率；过罚不等；水污染防治

我国《水污染防治法》于1984年第六届全国人大常委会第五次会议通过，经历1996、2008年两次修订。而在最近一次的修订后，诸多学者、记者将其总结为是十大亮点、十大制度创新等，而社会舆论最为关心的自然也是法律责任的处罚程度。其中对法律责任的修改亮点是加强违法排污处罚，即增加原规定中违法行为的处罚数额、扩大了处罚范围、处罚手段更为严格。回望2008版《水污染防治法》的修法背景，“过罚得当”一直是全国人大常委会对于水法法律责任的主要要求，期待实现“排污越多处罚越多”、“要让企业不想干、不敢干、不能干”的治理目的。[1]尤其是作为主要亮点的第73、74条，在修改设定上具有相似性，相对于其他责任条款来说，其并没有规定明确数额范围，而是以排污费作为罚款基数，借以实现处罚科学化、严格化的目的，是当下水环境行政权的主要依赖。亮点展示出立法者在立法之初希望“严以治水，重拳治污”的决心，但是在新水法施行之后，实践效果并不理想。

一、从泰州环境污染“天价赔偿”案入手

2016年1月31日，被媒体称为环境污染侵权“天价赔偿”第一案的泰州水环境污染案终于在最高人民法院宣判之后彻底落下帷幕，被告六家公司承担环境修复费用1.6亿余元、案件审理费用180万余元，鉴定评估费用10万元。在最后的裁判责任承担上，六家当事公司所承担的主要赔偿责任以环境修复成本为主，用以修复和治理其所污染的泰运河、古马干河。泰州污染案的审判中泰州环保联合会通过虚拟治理成本[2]的计算方式得出最后赔偿数额并得到法院支持，才使得罪刑与法责相适应。不妨我们按照《水污染防治法》的处罚标准来计算本次案件中涉污企业所应收到污染处罚数额，以本次案件主要当事人锦汇公司为例按照《中华人民共和国水污染防治法》第二十九条第一款规定，禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。副产酸作为企业生产化工产品过程中产生的副产品，在无法进入市场的情况下，应当按照国家法律、法规的规定由有资质处理危险废物的机构进行处置，因此副产酸属于污染物事实并无争议。根据泰兴环境网和江苏环保厅公示的锦汇化工的月度应缴纳排污费约为15万元，再依据《水污染防治法》第74条的处罚规定，按照应缴排污费的2-5倍处罚，因此锦汇公司的行政处罚额度在30-75万元。

通过这样计算我们可以看出，司法裁判的赔偿数额与行政处罚数额存在款数上的较大差异。在司法裁判中，锦汇公司最终被判决承担41014333元的环境赔偿费用，而在行政处罚中，即使我们采用顶格处罚的方式至多只有75万元的处罚，即使采用江苏省最新调整的排污费征收标准也至多处罚150万元。简单比较之下，可以看出2008年《水污染防治法》修订之后并没有破解“违法成本低”的难题，相反可能产生修改之后“违法成本更低”的现象。面对环境公益的维护、监督上，环境行政是第一道程序，也是最基础、最广泛、响应最及时的程序，而司法审判并不能成为救济环境的根本手段，相反其只能成为灾难之后的“救援单位”，使得受害方利益得到保障，加害方罪责相当。

整个案件经历了一审、二审、再审多道审判程序，从案发到再审裁定历时5年之久，无论是从审判结果还是社会效果，都很好的宣传了环境保护、重拳治污的正能量。1.6亿元的修复赔偿责任更是让社会拍手称快，却也展示出我国司法资源数量有限，诉讼过程周期过长的特点。不同污染事件的损害程度也千差万别，使得依赖司法救济实现对水污染事件的惩罚是十分荒谬的，司法审判终属于事后救济，虽然对当事人和环境潜在威胁者起到很好的惩罚和震慑作用，但却难以避免一个既定产生的事实是实际损害已经发生且不可恢复。[3]司法可以解决典型、突出问题，审结之后难以维持长久的社会影响，如何实现全社会对水环境的保护和善用则依赖于《水污染防治法》良效运转，但是目前薄弱的法律责任设定并不能实现上述目的，也使得司法审判成为污染事件受害方的“最后一根救命稻草”。

二、73、74条“过罚不等”现象的系统分析

通过对泰州环境污染“天价赔偿”第一案的结果分析可知，法律权威才是维护我国水环境良好的长久之计。但是《水污染防治法》对环境行政权的行使并不能起到良好的促进作用，而环境行政权尤其是环境执法权的威慑力和管制力依赖于法律责任来实现，但目前环境侵权违法成本过低现象，使得市场参与者更愿意用利益来掩盖污染事实，下面笔者将对我国水法中该法律责任的基本情况和实行效果进行梳理，并系统分析实践为何偏离过罚相当的立法初衷。

（一）73、74条惩罚责任的实行效果及漏洞分析

环境法学者认为《水污染防治法》修法目的和实践结果南辕北辙的主要表现为违法成本不升反降的现状，其原因与条款中法律条款的设置模式不无关系。实际上立法之初，第73、74条的设置是为避免因固定处罚数额使得企业对违法成本有合理预期，导致其追求效益而任意排放，最终导致过罚不等的状况产生。从理论模式看，新73、74条本质上将处罚数额与应缴纳排污费相挂钩，而排污费的收费模式可以简单地概括为“多排多缴、少排少缴”，因此通过规范提高排污费征收标准使得市场主体的违法排污成本逐步提升提升，而不是单纯“处以罚款”[4]，这样的越发明确的立法模式使得立法者认为既可以实现违法成本的上升，也可以是处罚数额更加科学化、便于计算化。这是2008版《水污染防治法》最初立法的初衷，扩大行政处罚范围，及时有效纠正污染企业的侵害行为，杜绝再犯。但是通过罚款数额与“应缴纳排污费”呈正相关关系，而立法者并未对应缴纳排污费进行规定，这成为第73、74条实践中偏离意图的第一步。

环保部意识到问题所在，于2008年6月13日发布《关于执行< 水污染防治法>第73条和第74条“应缴纳排污费数额”规定有关问题的通知》，通过对内容的综合分析可以看出无论是按月、按季度还是向城镇污水集中处理设施排放污水的排污单位和个体商户其“应缴纳排污费”的计算标准都是“月平均应缴排污费额”。如果月度排污费收取高于其排污主体节能减排技术成本的话，那么排污费标准是合理的话，这样73、74条的翻倍处罚也能给予排污主体以警示，但在此后一年内产生的一系列调查实践中可以看出，绝大多数执法人员认为排污费收费标准过低。这是导致73、74条偏离立法目的第二步。

实际上排污费本身也并不是一个确定的科学数据，依旧依赖于企业实际的排污情况，并与排污费率直接挂钩，其直接决定排污费缴纳额度的多少。依据我国《排污收费征收使用管理条例》第12条的规定：“依照水污染防治法的规定，向水体排放污染物的，按照排放污染物的种类、数量缴纳排污费。”我们以泰州污染环境案件中涉事单位锦汇公司为例，锦汇公司每月提供800吨副产酸，其中主要构成为羟基苯甲醚催化剂废硫酸[5]，依照《排污费征收标准管理办法》附件中所列的计算办法，废硫酸属于第二类水污染物硫化物，其排污产生的污染当量数为6400000[6]，因案件发生之初尚未出台排污收费调整规定，按照每污染当量0.7元标准，即理论上每月至少应缴纳4480000元的排污费用。但是值得注意的是800吨副产酸可以认定为锦汇公司的月度实际排污能力，是与其产能和生产利益相匹配，而所得448万元月排污费是建立在锦汇公司为理性排污主体之上的，其排污行为皆通过合法排污口实现，也没有偷排、漏排行为。因此在理性排污主体的假设下，800吨副产酸全部在排污口流出，那么按照此污染量计算所得排污费用为448万元，加上行政处罚和民事赔偿判决两者之间不存在替代责任，因此叠加产生的违法成本足够具有威慑力。实际上，参考环境总量控制和地区环境标准要求，锦汇公司在排污口实现月排800吨副产酸的排污目标是无稽之谈。第一，这样会显著提高企业生产成本，尤其是月度排污费缴纳；第二，800吨副产酸对于水质破坏和影响都是十分巨大，如果持续排放，环境损害难以估计。因此800吨副产酸的消化处理，除了通过排污口少量排出外，锦汇公司采取借助无资质公司实现运输倾倒。本应逐月排放的副产酸，通过非法手段加速排放，使得企业的生产效率和生产能力大幅上升，这也使得企业违法成本对经济利益的影响程度越来越小。这里也暴露出单纯以排污口流量计征排污费并不能真是反应一个企业的实际排污能力，企业完全可以通过储藏等方式控制排污口流量，以实现最小排污成本的目的，导致处罚程度与企业所造成的环境风险并不相当，无论污染物以何种形态贮藏，其对环境一直保有潜在威胁，这也是73、74条偏离立法者意图的第三步。

依据《水污染防治法》计算锦汇公司的违法成本，首先应做的是核算应缴纳排污费。依据江苏省环保厅公示的《江苏省国控重点源2011年1－4季度排污费公告》，其季度排污费缴纳最高的属中国石化集团扬子江石油化工有限公司，其每季度平均缴纳12901857万元，月平均缴纳排污费也仅是430万元，锦汇化工公司也并非国控重点源企业，其公司注册资本、业务范围和公司规模上与前者相比都相形见绌，而在2011年整个泰州市国控重点源企业共计48家，四季度排污费缴纳平均水平为42.26万元，缴纳额度最高的为国电泰州发电公司，同年度在泰州类似锦汇这样的化工公司，平均水平也是14万余元而已。另外，根据泰兴环境信息网公示的2012年泰兴地区四季度排污费收缴情况看，锦汇公司所在的泰兴开发区排污费季度平均水平为463.33万元，整个开发区的企业数量基本维持在100家左右，其中包括12家世界500强企业，园区以化工原材料产业为主要特色。因此大致可以推断出，在污染发生时，锦汇公司的月度应缴纳排污费大致为14-15万元。基于应缴纳排污费的2-5倍的处罚设置，即使顶格处罚也不足百万元。过低行政处罚成本，也是促使锦汇公司在环境与企业利益权衡之下选择后者的主要原因，倘若真的造成了污染事故，那么积极、及时缴纳排污费罚款，使得当事企业认为可以达到“大事化小小事化了”的效果。因为排污费率较低，导致企业所需要缴纳的月度排污费也并不会过高或过低，依照此产生73、74条法律责任的警示作用也就弱化，实际上如果按照两款的法律设定可以看出对锦汇公司的行政处罚违法成本反而不升反降，但是从案件的法院查明可以看出，实际上与锦汇公司的排污状况和污染能力都十分巨大[7]。良性规范污染企业的排污行为，但是势必需要建立的严苛、效率的法律责任之上，但目前来说73、74款所设之责任尚不足惧，“过罚不等”的状况仍然存在，企业依然可以通过足够的经济利益以覆盖违法成本，在某种程度上也是鼓励排污费较少的企业违法，这是第73、74条偏离立法意图的第四步。

（二）调价之后是否破解过罚不等的困境

依据2014年颁布施行的《关于调整排污费征收标准等有关问题的通知》中的规定：“2015年6月底前，各省（区、市）价格、财政和环保部门要将废气中的二氧化硫和氮氧化物排污费征收标准调整至不低于每污染当量1.2元，将污水中的化学需氧量、氨氮和五项主要重金属（铅、汞、铬、镉、类金属砷）污染物排污费征收标准调整至不低于每污染当量1.4元。在每一污水排放口，对五项主要重金属污染物均须征收排污费；其他污染物按照污染当量数从多到少排序，对最多不超过3项污染物征收排污费。”虽然新征收标准在原有基础上，强调对污水中5类重金属、COD、氨氮的征收标准提升一倍，并实行差别化征收政策。但是仍未覆盖原征收标准附件中所列的61类污染物，而是采取“7+3X”的模式，一个排污口至多征收10类污染物的排污费用。笔者也综合比较目前主要省市在执行调整标准的地方政策。

2015年排污费标准调整后地方政策执行情况统计表（仅统计污水排污费）

数据来源：调整排污费征收标准专栏（http://www.envsc.cn/pwsf/）

依照《环境保护法规定》第十六条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。”但由上表统计可以看出面对废水排污费标准提升，地方政策在设定时也趋于保守，在所列的具有代表性的12省市中，略有上浮和维持的数量占到八成，即便是略有上浮也只是针对性的提升COD和氨氮的收费标准，五类重金属污染因子仍参照执行国家调整标准，对于总7类污染物以外的污染因子也并未涉及，仍维持在每污染当量0.7元标准上。关于排污收费标准的规定出台于2003年，距离二次调价已11年之久，市场经济的综合实力不可同日而语，因此0.7元/污染当量数的标准并不能促进企业对节能减排的热度，调价后的标准虽然上浮一倍，但是调价覆盖污染物范围仍然有限。依据环境经济学的观点，按照污染治理成本来设定排污费率是可行合理的次优选择。我们再此以锦汇为例来计算下排污费率设置是否合适，按照次有选择的要求，在前述所设的被污染水体为泰运河与古马干河，属于Ⅲ类地表水，按照《推荐办法》规定污染修复费用为虚拟治理成本的4.5-6倍，所以该区域的污染治理成本为4101—5469万元，而锦汇公司共倾倒废硫酸5460.18吨，每千克废硫酸的治理成本为7.51元-10.01元，平均成本为8.76元。按照目前所设的排污费征收标准1kg硫化物的污染当量数为8，单独以江苏地区看污水中硫化物污染因子计征1.4元/污染当量数，依照国家标准则依旧为0.7元/污染当量数，两类标准所得硫化物排污费率约为每千克5.6元或者每千克11.2元。通过计算比较来看，硫化物每污染当量1.4元的收费标准设置是较为合理的。但是目前来说只有江、浙地区的排污标准是整体上浮至1.4元/污染当量，其余各省市调整力度层次不齐，国家标准用力不均，覆盖范围明显不够，因而并不能根治“过罚不等”的现象。这种集中治污的方式虽然很大程度遏制COD、氨氮、重金属水污染现象，但是环境危机不可逆并非是普遍现象，而多是由特例产生，除七类污染物外其余所有化学制品都会成为环境的潜在威胁，防范环境危机不同于“集中力量办大事”，而应普遍提升现有环境基准，而非采取“就重避轻”的策略，而污染的不可逆性注定即使最完善应急处置策略难以恢复大气、水质和土壤恢复最初的风貌。

三、73、74条处罚责任再修订之建议

我国环境相关法在设立最初对于其立法定位主要是起到污染防治作用，因此污防法构成了现代环境法体系的核心。伴随相继修改的《环境保护法》、《大气污染防治法》，可以看出政府在治污防污方面日益坚定的决心。2014年《环境保护法》修改引入“按日连续处罚”，并要求罚款计算参考治污成本、直接或间接损失等，这显著提高企业违法成本，在之前所说的泰州案中，过亿罚款的计算方式也正是参考《环境污染损害数额计算推荐办法》。在今年年初正式施行的《大气污染防治法》中也引入了“按日连续处罚”和“损失的倍数处罚”两种计罚策略。因此作为上位法的《环境保护法》以及与水法同等关键的《大气污染防治法》在惩罚责任也亮出明确态度—即加重处罚，对于目前我国堪忧的各类环境状况，提高违法成本成为最为快捷、有效的治理方式。因此，基于对上文对于水法主要处罚条款73、74条的分析可以看出，目前的水法违法排污成本尚不足以达到现代环境法的要求，修改迫在眉睫。

对于水法73、74条惩罚条款修改模式可以基本总结为三种模式：第一种是设定明确数额如1-10万元，并对逾期不改正采取按日连续处罚的策略；第二种是将“月度应缴纳排污费”改为修改为“季度应缴纳排污费”或“年度应缴纳排污费”，提高处罚基数，然后依旧采取倍数处罚策略；第三种是全面提高排污费率，其余维持不变。就现状来看，第三种策略所需要的立法成本最小，而且排污费征收标准2003年设定的0.7元/污染当量的最低标准已经过于陈旧，因此2014年环保部将主要污染因子的排污费率也提升至1.4元，但这并非完全的第三种路径，有限的覆盖范围仍使得一些排污企业仍在调整之外，因此水法的警示作用依旧打了折扣。或许迫于经济发展和推行阻力等多种因素考虑，对于排污费率调整仍然不能一步到位。因此，73、74条再修之时，三种模式皆可被立法者采用借鉴。

除了修订条款陈述外，还应注重对水法环境基准的与时俱进。美国《清洁水法》（CWA）对于水质标准的要求由两部分组成：（1）确定水体的指定用途（2）制定水质基准以保护指定用途。 “指定用途”代表保护每个水段的目的（例如，公共供水、鱼类和野生动物的繁殖、娱乐目的、农业）。“水质基准”与指定用途结合起来称之为“水质标准”，即对特定类水体的污染物的环境浓度的限制。各州和各部落必须每三年修订一次水质标准，标准达不到CWA要求，环保局可以进行修改。由此看以看出美国的水质标准是在不断修订进步，简单的一以贯之是无法防治新研发、产生的技术对于环境的潜在危害，并持续保证环境达到国家环境质量标准。因此对于73、74条再修订并只是盲目加高法律责任，而是应建立动态、严格的环境标准制度，才能使处罚责任有理有据、细致深入的执行。

而对于技术与排污标准的掣肘问题，联邦最高法院也给出自己的立场：各州有权通过州实施计划倒逼新技术的发展。在联合电气公司诉环境保护局一案[8]中再次肯定了这一结论——法院判决环保局无权因为工业组织声称州实施计划在经济上或技术上不可行而不批准州实施计划。借鉴CWA及其周边判例，我们可知，目前我国设定的环境基准仍在法律权威性与专业性打了折扣，培植经济发展温床的责任不应落在环境法律之上，其更应该承担是经济发展过程中的矫正者和指路者，以高环境标准敦促技术发展，而不是在两者之间形成妥协忍让的关系。实现这样的进步，仍需要环保体制的改革与环境从业者法律素质的提升等多发因素的配合，才能达到“既要金山银山又要绿水青山”的理想目标。

参考文献

[1] 参见雷放.新《水污染防治法》的十大亮点[J].环境经济，2008（52）：48-53.

[2] 参见汪劲.环境法治的中国路径：反思与探索[M].北京：中国环境科学出版社,2011.

[3] 参见汪劲,张晏，严厚福.环保执法难：难在何处—对我国环保部门工作人员的问卷调查报告[J].中国环境法治，2009：281—310.

[4] 最优选择是依照环境损害来确定排污费率，但是环境损害是难以估量的，例如美学价值、生态价值等，因此排污费率的最优选择并不好设定。具体参见樊杏华.多元视角下排污费制度的基础理论研究[J].生态经济，2013（11）：73-78.

[5] 参见[美]罗伯特.V.波西瓦尔.美国环境法——联邦最高法院法官教程[M].赵绘宇，译.北京：法律出版社，2014.