不可量物侵害之诉的法律适用

阙占文[1]

摘要：不可量物侵害具有相邻关系和环境污染的属性，导致《物权法》第90条和《侵权责任法》第65条发生竞合。根据不可量物侵害的人身权益还是财产权益，分别主张物权请求权和侵权请求权，实现预防侵害和填补损害的目标。

关键词：不可量物；物权请求权；损害赔偿请求权

我国《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”该条被普遍视为不可量物侵害规范。然而，该条是否属于完全规范，是否建立不可量物侵害请求权，学界和实务界意见不一。而且，不可量物自身的特性决定了它对近邻的影响是散发状，而不是单一的，这就构成了对公共环境的侵害。[2]结果，不可量物侵害往往与环境污染交织在一起。《侵权责任法》第65条规定了环境污染侵权的一般条款，却未限定其适用范围，因而在相邻不动产之间，存在着相邻污染侵害纠纷与环境污染责任纠纷竞合的可能性。[3]最高人民法院《民事案件案由规定》（法发【2008】11号）将“相邻污染侵害纠纷”置于所有权纠纷的相邻纠纷类别中，区别于噪声污染侵权纠纷等特殊侵权纠纷。司法实践中，法院很少适用《物权法》第90条裁判相邻污染纠纷，使《物权法》第90条被虚化，《侵权责任法》被不适当地扩张适用。

一、《物权法》第90条的规范意旨和适用条件

1. 规范意旨。比较《物权法》第90条和德国民法典第906条及其它国家或地区的不可量物侵害条款，可以发现，《物权法》第90条不仅涵摄噪声、光等传统不可量物侵害类型，同时还包括固体废物、水污染物等可量物侵害。《物权法》第90条还使用了“违反国家规定”字眼，却没有明确救济方式。有些学者据此认为，《物权法》第90条不过是个“引致性条款”。[4]本文认为，从《物权法》第90条的规范意旨和体系解释看，该条是《物权法》第35条的具体化。

第一，所有权人有自由使用和处分其不动产的权利，此为所有权的积极权能；反过来讲，所有权人亦得排除他人干涉，此为所有权的消极权能。为了调和相邻不动产权利人的利益冲突，法律通过相邻关系制度限制或扩张所有权内容。早期的相邻关系法与农业社会的生产方式相适应，其规范多与农业生产和农村生活相关联。工业革命以后，人口的集聚、城市的膨胀引发了前所未有的城市问题。为了应对这些问题，环境保护法、城市规划法、建筑法等应运而生。这些法律的制定与实施有力地推动着相邻关系法的变革。[5]为了顺应环境污染源的变化和人类对绿色、环保的呼唤，体现物权法的人文关怀，《物权法》第90条将传统不可量物侵害和现代环境污染纳入其中。虽然调整对象扩大了，其规范意旨和传统不可量物侵害一样，协调相互冲突的不动产权利。[6]

第二，体系解释方法是指“以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。”[7]《物权法》第90条身处“第七章相邻关系”，其上下文（第84条至第90条）是相邻用水、相邻通行等规范。相邻权是关于不动产所有权利用和限制的制度，不是独立的物权类型。若不动产所有权遭受侵害，权利人可以寻求所有权保护。《物权法》第34条和第35条分别规定了所有物返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。不可量物侵害基本上无返还财产适用之可能，对应《物权法》第35条的排除妨害和消除危险。对比《民法通则》第83条和《物权法》第84条，也可以证实《物权法》第90条是第35条具体化这一解释。《物权法》第84条几乎照搬了《民法通则》第83条，却删除了“给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”之所以这样，是因为《物权法》选择总则-分则立法技术，即将物权的保护方法放入总则，分则规定具体的权利或义务，一般不涉及权利的救济。立法者也认为《物权法》第90条有明确的请求权基础。全国人大常委会法制工作委员会在其编写的《侵权责任法释义》中指出，从侵权纠纷角度研究环境污染责任，首先根据不同的污染源，适用不同的归责原则，居民之间生活污染适用过错责任，主要由《物权法》规定的相邻关系解决，不受本章调整；而企业生产污染等污染环境的适用无过错责任，主要由《侵权责任法》、《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等相关法律调整。[8]

2. 适用条件。不可量物侵害类型多样，造成的后果也不尽相同。并非所有不可量物侵害都可适用《物权法》第90条，只有满足以下条件方可适用。

第一，相邻关系。《物权法》第90条虽然扩张了传统不可量物侵害条款，出发点仍是使相邻各方和睦共处，维护社区秩序。传统上，相邻关系限于物理空间上相邻的不动产。随着经济的发展，相邻关系已经从不动产土地与土地平面的直接相连发展到土地或建筑物在立体空间上的相连接，特别是近现代高层建筑的发展演变出更为复杂的各区分所有权之间的相邻关系，随之而来的现代的许多不可量物侵害已经突破了地域性的限制。[9]现代物权法上，所谓相邻土地不需要地理上紧密相连，而应结合损害后果判断双方可否构成相邻关系。[10]诚如谢在全先生所言，“气响或不可量物不以发生于相邻接之土地者为限，举凡侵入物所从生之土地，均包括在内。”[11]应该注意的，邻居的定义越宽，环境法与调整相邻关系法之间越接近。[12]

第二，妨害或可能妨害邻人不动产权利。不可量物侵害的对象既包括财产权，也包括人格权和环境权。对财产权的救济一般限于所有权人或使用权人，占有人往往无法借助相邻关系得到救济；对环境权的救济侧重公共利益，于私益保护力度有限。相比之下，由于人格权受害更接近民众的切身感受，被广泛接受；而且近代人格权理论的发展使得人格权益受害说成为支配性的解释。[13]然而，这不应使相邻关系简化为人格权益保护，遮蔽不可量物侵害利益形式多样性。一些案件中，邻人主张遭受财产权益损失。如董永中诉董小俱等相邻关系纠纷案中，原告主张被告违反村规私自养殖鹌鹑，以致恶臭散发，原告门面房无法出租，造成损失，请求判例被告停止侵害、赔偿损失。

第三，超出容忍限度。法律就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，使不动产所有权之行使，负有一定消极不作为或积极作为之义务。[14]此义务即为容忍义务。《物权法》第90条规定不得违反国家规定排放污染物或有害物质。法律没有禁止的即为许可，反面解释，没有超过国家规定的，不动产权利人有容忍义务；超过国家规定的，不动产权利人没有容忍义务。全国人大常委会法制工作委员会民法室认同这种解释。[15]有些学者主张国家规定是判断容忍义务限度的最初标准。[16]

宏观上，国家规定至少包括行政许可等行政法规范和国家标准等技术性法律规范。国家规定的界定决定着容忍限度与国家规定的关系。按照现今德国法制，不可量物侵害制度包括三个层面：（1）因获得许可的营业活动所生的不可量物侵害制度，即所谓‘营业活动之不可量物侵害’制度；（2）基于一般生活活动所生之不可量物侵害制度；（3）关于无庸经许可而从事营业活动所生之不可量物制度。[17]获得许可的营业活动所致不可量物侵害系属行政法规范，适用德国联邦大气污染防止法。根据德国联邦大气污染防止法，若获得许可的营业活动造成不可量物侵害，邻人不能再请求停止该设施之运营，而只能请求采取保护性防御措施，或者要求补偿。行政许可限制防御性物权请求权法律效力的正当性在于，行政机关许可涉及不可量物侵害的营业活动时通常会考虑城市或土地规划，进行环境影响评价和环境风险评估，依法公开环境信息，且赋予利益相关者参与和陈述的权利。如果在充分尊重各方的权利后，行政机构批准相邻不动产权利人的营业活动。受影响的利益相关者只能通过行政复议或行政诉讼等方式寻求救济，不得借道私法的排除妨害或消除危险来禁止相邻不动产权利人的营业活动。此为公法和私法协调之表现。如果《物权法》第90条的国家规定作此理解，尚无疑义。在仁安村委会等与刘某等环境侵权纠纷上诉案中，法院认定，“被告采矿行为虽已构成环境侵权，但其采矿属依法取得国家许可的合法行为，故对原告主张被告停止侵害、排除妨害的诉讼不予支持。”然而，如果《物权法》第90条的国家规定仅仅指国家标准或极限值，其就不应成为容忍义务评判的绝对依据。容忍义务的设定是为了协调相邻共同体关系，目标不同于公法的国家标准。国家标准中的极限值和参数仅仅客观地反映了当前的技术水平。即便是属于上述参数极限值所评价的侵入，其原则上也只是一个“参考标准”，在个案中仍需要作进一步的判断。德国民法典第906条规定，未超过法律规定的极限数值或标准数值的妨碍是轻微妨碍，土地所有人不得禁止。但是，判例学说一致认为，是否超过上述标准仅仅是排污行为是否具备实质性或者是否构成过度排放的标准之一，但不能反过来讲，凡是符合排放标准就不构成对邻人的侵害。因为不可量物侵害的法律救济存在协调公共利益和私人利益的必要性，其中公法上的规定和标准只是增添了判断上的便利，但不能限制实质性判断也不是决定性的标准。[18]

司法实践中，我国法院对待国家标准和容忍义务的立场并不统一。XX市富临大厦与张XX相邻污染侵害纠纷上诉案中，法院认为，“被告自行发电时排放的噪声超标……超出了相邻人应当容忍的程度。故对原告要求被告停止侵害的诉讼请求予以支持”。同样是噪声干扰，在刘甲、顾某某与徐某某、仲某某相邻污染侵害纠纷案中，法院却没有以国家标准为判断容忍义务的依据。“两被告在家中为企业加工产品属于在自己的不动产上行使权利，本无可非议，但两被告行使该权利时不应影响相邻方的正常生活，虽说原告方现无证据证明被告方加工产品时发生的声音已达到噪音的程度，但考虑到两原告年事已高，且其中一原告还患有重疾，经常性发生敲击声可能确实影响了原告方的休息，故有必要对被告在行使自己权利时作一定程度的限制。”

二、不可量物侵害的侵权请求权

《侵权责任法》将环境污染侵权作为特殊侵权行为，第8章专门规定了环境污染责任。《侵权责任法》没有界定环境污染侵权的适用范围，其构成要件也存有争议。

1. 适用范围。《侵权责任法》所保护的民事权益非常广泛，包括人格权益和财产权益。一旦环境污染对民事主体的权益造成损害，后果就是环境污染侵权责任。环境污染波及面广、影响面大，往往对不特定的公众产生损害。可见，环境污染侵权涵摄的范围非常广泛，包括了《物权法》相邻关系中的不可量物侵害和可量物侵害；也包括不相邻主体间的不可量物侵害和可量物侵害。

2. 排除妨害与消除危险的构成要件及依据。《民法通则》没有沿袭德国民法典将侵权责任仅限于损害赔偿责任的这一做法。《民法通则》第134条扩张民事责任方式，不仅包括传统意义上的财产责任（赔偿损失、恢复原状），也包括行为责任（停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产）。由此产生了物权请求权与侵权请求权的关系问题。在《物权法》和《侵权责任法》起草过程中，学者们就此展开激烈讨论，主要形成两种看法：（1）侵权请求权吸收物权请求权。侵权请求权包括排除妨碍、返还财产、消除危险等物权请求权。（2）物权请求权和侵权请求权独立。侵权请求权回归到传统的损害赔偿责任（包括恢复原状），排除妨害、返还财产等不属于侵权责任，专属于物权请求权。[19]最后的结果是，《物权法》第34、35条规定了返还财产、排除妨碍、消除危险。《侵权责任法》第15条仍旧沿袭《民法通则》第134条的规定，只不过将修理、重作、更换以及支付违约金等违约责任排除出去。

众所周知，任何责任方式都须有构成要件与应用领域，这些侵权责任的方式亦不例外。[20]停止侵害、返还财产、排除妨碍和消除危险成为侵权责任方式后，其构成要件是否包括过错与损害？从规范意旨上看，这些侵权责任方式产生之目的在于消除物权的不圆满状态，与造成此种状态者的主观意图无关，也与是否造成损害无关。从体系上，如果将过错和损害解释为构成要件，将与《物权法》第34、第35条存在矛盾，理性权利人在面临妨害时会选择更为宽松的物上请求权，使得《侵权责任法》的相关规定成为具文。因此，停止侵害等不应以过错和损害为构成要件。可是，无过错原则以法定为原则，停止侵害等不以过错为构成要件的解释依据何在？《侵权责任法》第7条规定，行为损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第7条规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则，其并不直接具有作为裁判根据的意义。[21]

对此，学者提出两种解释方案。第一，对《侵权责任法》第21条做目的性扩张解释，主张第21条不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可用停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施，而且明示了这些责任方式的构成要件，即不要求过错和损害。[22]然而，这种解释似乎将返还财产区分于停止侵害、排除妨碍和消除危险，因为《侵权责任法》第21条明确了“停止侵害、排除妨碍和消除危险”三种责任方式，并没有提及返还财产。返还财产不以过错为构成要件的规范依据何在？如果把返还财产视为广义的损害赔偿范畴（回复原状）中，仍旧难脱过错责任束缚。第二，内部区分物权请求权和债权请求权，主张物权请求权和侵权损害赔偿请求权都属于债权请求权。由此，《物权法》第34、35条确立了特殊的侵权请求权，构成《侵权责任法》的特殊规范，是完全规范而非引致规范，从而成为《侵权责任法》第7条的引致对象。[23]本文认为，物权请求权和债权请求权的区分更多地体现了立法技术选择，而非价值判断；德国法在外部区分物上请求权和债权请求权的正当性在于其体系功能。第二种解释虽然不符合德国民法典区分物上请求权与债权请求权的体系，却符合近代防御性请求权一般化趋势和侵权法的预防性保护思想。[24]同时，我国司法实践也采纳相邻关系规范构成侵权法特别规范的意见。[25]

3. 损害赔偿的构成要件。依照《侵权责任法》第65条，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第65条明确了环境污染侵权损害赔偿的构成要件，即环境污染、损害、污染和损害间的因果关系。有学者主张环境污染侵权的归责原则是过错，理由是《民法通则》第124条和《环境噪声污染防治法》第2条之规定。此类规定并没有改变环境污染侵权损害赔偿适用无过错原则。首先，《环境噪声污染防治法》第2条规定，环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。噪声污染属于状态规范，针对作为行为结果的某种状态，要求行为人不得造成某种特定的后果。[26]不同于水污染，噪声污染受影响因素较少，可以高度标准化。[27]如此，没有超过噪声标准的就不构成污染，也就不存在环境污染侵权。其次，构成要件和抗辩事由是两个问题。构成要件针对责任成立与否，抗辩事由指法定的可以减轻或免除民事责任的特定事由。合规抗辩属于抗辩事由，不能否定环境污染侵权的归责原则。

三、不可量物侵害的请求权基础

可见，不可量物侵害产生了物权法相邻规则和侵权责任法环境污染侵权规则的竞合，但两者的构成要件并不相同。若无合理解释，易导致某一规则成为无用的具文。关于不可量物侵害的物权请求权和侵权请求权的关系，大致有两种意见：一是主张根据不可量物侵害的来源或属性，分别适用物权请求权或侵权请求权，两者不竞合；二是主张依据不可量物侵害的对象，适用物权请求权或侵权侵权请求权，两者属于竞合关系，由当事人选择。[28]

不可量物侵害虽发生规则竞合，但相邻关系和侵权责任法各有其规范意旨和适用范围。不可量物侵害的请求权基础应根据不可量物侵害权益类型和影响范围有所不同，具体而言：第一，如果不可量物侵害人格权益，应该适用《侵权责任法》的环境污染侵权规则。相邻关系的规范意旨是不动产权利的利用，调整相邻关系的法律不调整人身伤害或者人格权侵害。调整相邻关系的法律真正涉及的案件是散发物或者其他类似物质影响他人土地的案件。质言之，它所调整的主要是由目前由环境法调整的案件。[29]而且，我国当下并无人格权法，人格权益受侵害时无法寻求类似物上请求权的绝对权请求权，只能依据《侵权责任法》寻求救济。这也是我国扩张侵权责任方式的诱因之一。[30]第二，当不可量物侵害财产权益时，则要区分其影响的对象究竟为何。如果仅仅侵害到特定或少数相邻不动产权利人，此时发生物权请求权和侵权请求权的规则竞合，但相邻共同体因秩序维护和团体自治而产生容忍一定程度妨害的义务，应认为《物权法》上的不可量物侵害规范构成特别规范，得以适用。如果不可量物侵害到不特定主体的财产权益，构成环境公害，相邻受害人和不相邻受害人应一体平等对待，不应因相邻关系而负有高出其他不相邻各方的义务，此时应该适用环境污染侵权请求权。但是，只要符合环境侵权损害赔偿构成要件，致害人就要单独或聚合承担损害赔偿责任。