“生态保护红线”的解释论与立法论

陈海嵩^* （中南大学法学院，湖南长沙 410083）

摘要：新修订的《环境保护法》将“生态保护红线”从原先的政策范畴提升至法律范畴，体现了国家强化生态保护、保障生态安全的坚定决心，其涵义需要加以深入分析。根据解释论，为避免概念的重复和混乱，“生态保护红线”仅包括生态空间保护领域，不涉及环境质量与资源利用领域；我国的生态保护红线应由具有明确法律依据的保护性区域组成，并通过相应的“分级分区”管控机制加以实施。根据立法论，需要尽快制定自然保护区域综合性立法，优化自然保护区域调整的程序规则，以提升生态保护红线制度的法治化程度。

关键词：生态保护红线；解释论；立法论；《环境保护法》

一、问题的提出

2014年4月24日，全国人大常委会通过《环境保护法》修订草案，被公认为是“中国环境立法史上的第二座里程碑”[1]，也构成了学界所呼吁多年的“环境基本法”。修订后的《环境保护法》根据我国生态环境保护的现实状况与实践需要，新设了一些有针对性的制度措施，生态保护红线制度即为典型代表，其规范依据是新《环境保护法》第29条。[2]

从发生学角度考察，“生态保护红线”的概念最早来源于2011年的国务院文件[3]；2013年底，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中用专章阐释“划定生态保护红线”。而纵观本次《环境保护法》修改的全过程，在2012年8月、2013年6月、2013年10月的前三次审议的草案稿中，均无“生态保护红线”的规定。这表明该条款是在最后一次审议时（2014年4月）所增设，显然是在上述政策文件基础上，将“生态保护红线”予以法律确认，体现了国家以强制性手段强化生态保护、保障生态安全的坚定决心。同时也必须看到，在《环境保护法》修订通过后，“生态保护红线”已经从原先的政策范畴提升至法律范畴，但第29条仅为一原则性条款，不可能仅依靠环境基本法的“统领”作用自动实现[4]。这就给环境法研究提出了两个方面的任务：一是在解释论层面对“生态保护红线”进行法律解释与论证；二是在立法论层面对生态保护红线制度的完善及其法治化问题展开研究。下面分别予以论述。

二、如何解释：“生态保护红线”内涵与外延的确立

（一）“生态保护红线”概念界定的困惑

自2011年提出“生态保护红线”概念以来，理论与实务界在一致认可其为“中国生态安全的底线”的同时，对具体含义、范围、推进途径等基础问题存在较大争议。[5]从实践中看，2012年以来，生态环境相关领域均提出建立相应的“红线”制度，主要包括：①2012年1月，国务院颁布《关于实行最严格水资源管理制度的意见》，提出水资源管理的“三条红线”，包括水资源开发利用控制红线、用水效率控制红线和水功能区限制纳污红线；②2012年10月，国家海洋局宣布建立海洋生态红线制度，并率先在渤海地区进行试点；③2013年7月，国家林业局发布《推进生态文明建设规划纲要（2013—2020年）》，启动生态红线保护行动，提出了“四条红线”，包括：林地和森林、湿地、荒漠植被、物种，并对每类红线的底线数量提出了明确要求。对上述现象，有观点提出，在权威定义缺失的情况下，各部门所划的“红线”并非完整、严谨的生态保护红线，与国家提出的生态保护红线并未统一概念，只是在一定程度上借用红线的刚性约束，不可避免的遭到诸多质疑，[6]这一现象也被舆论称为“交叉打架”。[7]

为改变上述混乱现象，2014年1月底，环境保护部印发《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南（试行）》，宣布在全国范围内全面开展生态保护红线的划定工作，以省级行政区为落实单位。[8]根据环保部的解释，生态保护红线不仅仅包括生态空间保护领域，还包括自然资源和生态环境领域，使其成为一个综合性概念，具体划分为三类，分别为：生态功能红线（生态功能保障基线）、环境质量红线（环境质量安全底线）、资源利用红线（自然资源利用上线）。[9]可见，环保部是从公共政策的角度，在广义上对生态保护红线进行界定，试图将所有与生态环境相关的“红线”概念都纳入统一框架中。

然而，从字义上看，新《环境保护法》第29条的规定是在狭义上界定生态保护红线，仅仅涉及生态空间保护领域，即前述环保部定义中的“生态功能红线”。两相比较，作为政策概念的“生态保护红线”和作为法律概念的“生态保护红线”在内涵和外延上都存在着较大差异。这一差异如果不加以澄清，不仅难以消除实践中生态环境领域不同“红线”的混乱，也容易在理论上产生误导，不利于新《环境保护法》的正确适用，需要进行深入辨析。

（二）“生态保护红线”概念之辨析

必须指出，对“生态保护红线”概念进行辨析，并不适宜采取简单化的“法定主义”立场，即直接根据《环境保护法》作出判断、在狭义上定义“生态保护红线”而排斥环保部的界定。从生态、环境、资源三大领域相统一的整体性视角看，生态保护红线的主要功能在于通过明确“自然—经济—社会”系统能力的“阙值”或者说“底线”，实现人口资源环境相均衡、经济社会和生态效益相统一，本质上属于对生态经济系统“承载力”（Carrying Capacity）的确认与保护。一般认为，生态承载力包括资源承载力、环境承载力、生态弹性力三个方面，分别构成了生态承载力的基础条件、约束条件和支持条件，三者缺一不可。[10]可见，如果仅仅确立“生态”领域的红线约束而忽视“环境”和“资源”领域的红线约束，就有“画地为牢”之嫌而不符合我国社会经济可持续发展的总体需求。

因此，环保部在公共政策角度上所界定的“生态保护红线”具有体系完整性和功能合理性，不能轻易否定。关键问题在于：公共政策意义上的广义“生态保护红线”，是否比法律意义上的狭义“生态保护红线”更有助于具体制度的建构及其实施？

一般而言，政策执行是政策过程的重要实践环节，是解决政策问题、实现政策目标的唯一途径。[11]尽管获得了多个高层次国家文件的确认，然而从生态保护红线的发展现状看，尚不足以确保形成切实有效的“执行性决策”：（1）在实施范围上，目前环保部制定的《生态功能基线划定技术指南》只是对狭义生态保护红线——生态功能红线的划定提出了具体技术要求，对环境质量红线、资源利用红线如何确定没有明确规定；（2）在推进途径上，从目前确定的生态功能红线划定方式看，其主要依托《全国主体功能区规划》、《全国生态功能区划》中的宏观尺度国土空间划分，在精细度上不能满足实际操作的要求[12]。这就意味着，生态功能红线不可能仅凭“自上而下”的方式加以推进，其“落地”更多依赖于地方政府对本行政区域内的生态用地进行确认，需要一个“政策再界定”的过程；（3）从实践中看，各地目前所进行的“生态保护红线划定”工作显然是指生态空间保护区域的确定，江苏、天津已经公布其生态保护区域的空间红线[13]，也是在狭义上对“生态功能红线”的确定。

可见，尽管环保部基于“生态承载力”的整体性视角提出了广义的“生态保护红线”概念，但相关实践均围绕“生态功能红线”而进行。究其原因，则有必要看到：“环境质量红线”和“资源利用红线”的相关规则已经确立而无需“另起炉灶”。对前者而言，主要涉及《环境保护法》中的环境标准制度（第15、16条）和污染物排放总量控制制度（第44条）；对后者而言，主要涉及《节约能源法》、《水法》、《土地管理法》等相关法律所规定的能源、水资源、土地资源利用及保护的法律制度。在这个意义上说，《环境保护法》所能“新设”的生态保护红线也只能是生态功能红线。

综上，尽管广义的“生态保护红线”概念在理论上具有合理性，但从实际操作的角度看，《环境保护法》已经将“生态保护红线”界定为生态功能红线，环境质量红线和资源利用红线也分别具有明确的法律依据，此时再在广义上使用“生态保护红线”一词就造成了概念的混乱。为解决此问题，本文认为可将广义的“生态保护红线”改为“生态红线”，在公共政策层面强调生态、环境、资源三大领域的红线约束；“生态保护红线”则严格限定在生态空间保护领域，与《环境保护法》规定相一致，在法律层面强化生态区域的保护。

上述概念的相互关系，参见下图：

基于上述界定，应统一在狭义上对“生态保护红线”概念进行解释，其内涵为：指对维护自然生态系统服务，保障国家和区域生态安全具有关键作用，在重要生态功能区、生态敏感区、脆弱区等区域划定的最小生态保护空间[14]；其外延仅仅包括生态空间保护领域，不涉及环境质量与资源利用领域。下文即在这一意义上使用“生态保护红线”一词。

三、如何落地：生态保护红线制度的规范依据及其适用

根据国家提出并推进生态保护红线的意图，“划定”只是制度建设的途径或手段，“严守”才是制度建设的目标。因此，在全面展开红线划定工作之后，如何使生态保护红线真正“落地”就成为制度建构的关键环节所在。从性质上看，生态保护红线的划定主要涉及技术问题，即通过科学评估确定保护的空间范围或者限值，[15]而生态保护红线的“落地”则是一个规范性问题，即采取何种制度措施实现红线目标。这就涉及到生态保护红线制度的规范依据及其适用问题。

（一）生态保护红线制度的规范依据

根据《环境保护法》第29条的规定，生态保护红线的适用对象是“重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域”。从该表述看，生态保护红线制度的规范依据来源于目前的“主体功能区”体系，具体包括：重要生态功能区根据《全国主体功能区规划》（国发[2010]46号）和《全国生态功能区划》（环境保护部2008年第35号公告）加以确定，生态环境敏感区、脆弱区根据《全国生态功能区划》和《全国海洋功能区划》（2011-2020年）加以确定。

从性质上看，主体功能区规划、生态功能区划、海洋功能区划均属于我国空间规划体系，是我国国土空间管理体系的重要组成部分。其中，生态功能区划、海洋功能区划是根据区域自然要素进行的专项性区划，主体功能区规划是统筹考虑多方面因素的综合性区划。从规范效力上看，生态功能区划、海洋功能区划适用范围较为狭窄，由相关主管部门发布（环保部门和海洋部门），并不直接制定相关政策；主体功能区规划由各级人民政府发布，需要制定相应配套政策，是各级政府履行公共服务职能、进行宏观调控的重要依据。[16]在这个意义上，以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划具有较强的效力，似可作为生态保护红线的规范依据。

然而，关键问题在于，目前的主体功能区划是否具有法律解释的空间、以确定生态保护红线的法律地位？深入考察不难发现，其存在多方面的问题：（1）在法律依据上，目前我国的主体功能区规划并无明确的法律规定，靠政策文件或“有关精神”加以支撑和推进；[17]（2）在划分标准上，目前的全国主体功能区划在划分标准上仍然存在着较大争议。例如，多个观点均指出，《全国主体功能区规划》简单笼统地将所有自然保护区域划入“禁止开发区”，导致面积过大、可操作性差。[18]（3）在技术基础和政策研究上，目前我国划分主体功能区的技术基础薄弱，对“限制开发区”、“优化开发区”和“重点开发区”的界定，只能流于宏观和模糊的判断，还不能有效指导实践，相关配套政策也没有达到具体细化的程度。[19]在法理层面上看，由于目前主体功能区划并无明确的法定地位，技术基础及研究进展也不够充分，在“认知可能性、操作可能性与实践可能性”[20]上仍具有较大的不确定性，尚未达到法的安定性标准；（4）从现实情况看，目前我国自然保护区域的管理存在严重的“政出多门”现象，涉及林业、环保、建设、农业、国土、海洋等十余个部门，造成大量多头管理、交叉管理和管理真空问题；也正式因为利益冲突与部门协调问题，我国自然保护区域的统一立法迟迟无法出台。[21]考虑到现实情况，如果根据主体功能区划而直接认定具有法律效力的生态保护红线，并未解决多元利益冲突与协调的问题，反而会直接扰乱现有的管理秩序，不利于生态保护目标的实现。

因此，以《全国主体功能区规划》为代表的主体功能区划不适宜作为生态保护红线的规范依据。换言之，从解释论的视角观之，目前无法通过对《全国主体功能区规划》进行文义解释、体系解释的方式将生态保护红线“法定化”。在法律上确定生态保护红线，应以目前立法为主要规范依据通过目的解释的方式进行，即根据强化生态保护、保障生态安全的宗旨，识别现有立法（全国适用，即不包括地方立法）中相关保护性区域的规定，明确生态保护红线在法律体系中的保障范围。具体情况如下：

表一 国家层面立法对生态保护区域的规定

综上，在依法治国和“法治政府”建设的时代背景下，我国的生态保护红线应由具有明确法律依据的保护性区域组成，目前包括：世界文化与自然遗产、自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质遗址保护区、水利风景区、湿地区域、饮用水水源保护区、水产种质资源保护区、海洋特别保护区、公益林地、水源涵养区、洪水调蓄区、河道保护区域。此时，技术手段（如生态系统服务重要性评价、生态敏感性评价）是识别保护区域的科学依据，但不应作为认定“红线”法律效力的依据；如果根据科学评估和专家论证，发现具有重要生态功能及保护价值的空间区域不在目前法定的保护区域内，就需要经过法定程序对保护区域范围进行调整，而不宜直接将其视为具有强制性和规范性的生态保护红线。

（二）生态保护红线制度的适用

在适用上，生态保护红线主要通过“分级分区”的管控机制加以实施，即：国家和地方各自确定不同等级生态保护红线并进行监管；生态保护红线区域内部实行分区管理。[22]从依法行政角度看，生态保护红线的“分级”只是对现有法定保护区域管理等级（国家级和地方级，具体包括国家、省、市、县(区)四级）的再次确认，应无疑义；生态保护红线的“分区”则对行政相对人权益构成直接影响，应遵循法律保留原则，在法律法规中对生态保护区域“功能分区”的基础上加以确立。

纵观目前立法，对生态区域的保护一般采取“严格性与灵活性相统一”的方法，即对具有重要生态功能和保护价值的“核心区域”进行严格保护，禁止一切形式的开发建设活动；其余的“一般区域”保护力度稍显宽松，相关活动须符合法律规定或规划。基于这一立法精神，以法定保护力度的强弱为根据，生态保护红线可分为“一级管控区”（完全禁止）和“二级管控区”（适度禁止），进而采取差异化的管控措施。在具体适用上，应通过文义解释方法，将各类法定生态保护区域中的功能分区分别纳入一级或二级管控区。同时，由于现实中生态保护区域存在大量由多头管理造成的“一地多牌”现象，此时应通过目的解释方法，根据“从严保护”的原则，针对存在重叠的区域适用较为严格的管控措施。

有必要指出的是，一些纳入红线范围的区域在立法中尚未明确规定功能分区（包括水源涵养区、洪水调蓄区、河道保护区域），这就为相应红线的“分区”留下了行政自由裁量的空间，但为了避免行政恣意损害生态利益，同时应建立相应的行政裁量权基准制度，对“分区”的合理性加以规范。一般而言，水源涵养区和河道保护区域具有较为重要的生态保护价值，应根据具体情况分别划定一级和二级管控区；洪水调蓄区一般不具备非常重要的生态功能，同时涉及经济社会多方面利益，整体划为二级管控区较为合理。

综合上述分析，根据目前法律体系，生态保护红线的具体分区情况可参加下表：

表二 生态保护红线适用中的“分区”

四、如何完善：生态保护红线制度的法治化路径

前文基于解释论立场进行的分析，目的是在现行法律体系内找寻并确认生态保护红线的“安身之所”。这既是使生态保护红线成为法律制度并真正“落地”的必经之途，也是法学学科属性所致。正如拉伦茨所言，法学如果不想转变成一种社会理论而维持其法学角色，就必须假定现行法秩序是大体合理的[23]。

然而，强调解释论的必要性并非否定立法论的合理性。我们也必须看到，目前我国生态环境保护法律体系及制度安排存在较大缺陷，需要根据生态文明建设的要求进行变革与完善。因此，在通过法律解释对“生态保护红线”进行制度确认的基础上，还需要根据立法论的视角展开分析，有针对性的进行法律修改与制度完善，提升生态保护红线制度的法治化程度。择其要者，主要从实体和程序两个层面展开：

（一）实体法规则的完善

从总体上看，我国目前在生态空间保护领域的立法，是以保护对象的自然属性为主要依据，设立自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园等不同保护类型；在立法模式上，以“类型化部门立法”为主要特色，由各主管部门就其管理对象制定单行法规。[24]一般认为，该体系存在立法层次低、调整范围窄、内容封闭滞后、部门色彩浓厚等诸多问题，不能适应生态环境保护的现实需要。[25]同时，在管理体制上也存在较大缺陷：不同类型自然保护区域分属多个部门管理，部门与部门之间、部门与地方政府之间关系错综复杂，因利益冲突产生的条块分割、行政壁垒现象普遍，缺乏信息交流和协调机制。[26]

基于此，为使生态保护红线能够真正发挥作用，应进行相应的法律革新，以制定自然保护区域综合性立法为目标和核心，以国际上通行的“自然保护地”概念全面整合现有自然保护区、风景名胜区、森林公园、地质公园等相关保护区域，进行科学合理的分类、分区，对具有重大生态、科研、景观价值的自然区域加以统一保护，建构合理的生态空间保护法律体系。该综合性立法的重点包括：

1．改革管理体制。管理体制是实现生态保护红线目标的核心架构，也是一个长期困扰我国生态环境保护的重要因素。从现实情况看，目前我国自然保护区域的管理存在严重的“政出多门”现象，涉及林业、环保、建设、农业、国土、海洋等十余个部门，各部门间相互之间缺乏合作，更缺乏统一的监督制度，造成大量多头管理、交叉管理和管理真空问题；同时，由于相关管理机构同时具有保护和经营两方面的职能，导致其精力更多的放在经营上而忽视了生态保护，保护和经营的矛盾日益突出。[27]

在具体的实施路径上，考虑到现实可行性与制度稳定性，尽量避免过渡期的消极影响，不适宜进行过于激烈的改革（如将所有自然保护区域纳入一个部门进行统一管理），而是在基本保留现行多部门管理的基础上，以管理权与监督权分离为原则，强化综合管理部门（环保部门）的统一协调与监督职能，同时剥离环保部门对部分自然保护区的管理权[28]，形成“综合管理部门统一监督——各行政主管部门实施管理”的基本结构，对自然保护区域进行有效保护。

2．确立生态补偿机制。合理的生态补偿机制是实现生态保护红线目标的基本保障条件。值得指出的是，生态功能红线是“区域”尺度上对区域整体的管控，涉及多种生态要素和复合生态功能，同传统上基于单一要素（草原、森林）或单一功能（流域）的生态补偿有着本质差异，不存在明晰的“服务—受益”关系。因此，生态保护红线生态补偿机制在本质上属于土地用途管制下的行政补偿，其对地区发展的限制构成超出一般社会责任的“特别牺牲”。[29]在制度建构上，政府作为区域利益的代言人[30]，是生态补偿关系的适格主体；补偿方式则主要包括两种：上级政府基于法律法规向下级政府进行的补偿；不同地区间政府基于行政协议进行的补偿。

3．建立利益共享机制。由于受历史原因影响，特别是当年设立自然保护区时“抢救式保护”的主导思想，我国多数自然保护区存在程度不一的土地权属问题，尤其在南方自然保护区中集体土地（林地）面积比例过高，导致的冲突是影响自然保护区管理效果的重要因素。[31]为解决发展与保护的矛盾，应确认“利益相关者参与”的基本原则和“合作式管理”的基本理念，改变传统的“封闭式管理”方式，充分尊重当地居民合理的利益诉求，通过社区共管等方法，将自然保护区域当地居民纳入管理过程中，协调社区发展与自然保护之间的利益冲突，最大限度排除人为因素对生态保护的干扰，保障生态系统服务的持续、稳定。

（二）程序法规则的完善

为实现生态保护红线的制度目标，除上述实体法规则的完善外，还必须重视并严格规范生态保护区域调整的法定程序，实现生态保护红线的“程序规制”。近年来，一些地方出于经济建设和资源开发的需要，将自然保护区范围或功能区进行随意调整，对生态环境保护造成严重影响，而原《国家级自然保护区范围调整和功能区调整及更改名称管理规定》存在着调整程序不健全、规定不完善等问题，未能有效遏制上述乱象。基于此，2013年12月，国务院印发新的《国家级自然保护区调整管理规定》（国函[2013]129号），适用于国家级自然保护区的范围调整、功能区调整、更改名称，确立了严格保护的原则，提出“原则上不得缩小核心区、缓冲区面积”（第5条），并对调整理由、调整年限、调整程序、责任追究等问题进行了全面规定，为实现生态保护红线的动态管理提供了基础法律程序，也为其他生态保护区域程序性规定的完善提供了重要参考。

从实现生态保护红线的角度看，目前的《国家级自然保护区调整管理规定》主要是从“减法”角度对自然保护区的调整进行规范，即对因经济开发、项目建设改变自然保护区现状的行为加以严格控制，缺乏从“加法”角度对自然保护区调整程序进行规定，应加以及时弥补。根据前文所述，如果通过科学评估发现具有重要生态功能及保护价值的空间区域不在目前法定的保护区域内，就需要经过法定程序对保护区域范围进行调整，将其纳入正式的“红线”范围内。这一调整过程往往涉及多方面的复杂利益，不能仅靠政府单方面的强制加以完成，还必须考虑到相对人合法权益的补偿，并通过听证会、专家论证会等正式的公众参与途径强化行政决策的合法性与合理性。