按日计罚的法律性质与规范建构

陈德敏* （重庆大学法学院，重庆 400045）

摘要：长期以来，我国环境状况总体恶化的趋势未能得到根本遏制的一个主要原因是执法不力，而执法乏力的原因之一是立法不严。为了解决环境违法成本低的难题，实现过罚相当的行政规制目的，我国2014年修订的《环境保护法》设立了按日计罚制度，该制度通过逐日累计的巨额罚款迫使行为人改正环境违法行为，具有一定的威慑力。但是，该法并未明确按日计罚的法律性质和操作规范，由此导致适用困难。完善我国按日计罚制度的路径是实行双轨制，即从行政罚性质的按日计罚与执行罚性质的按日计罚两个维度，建构相应的实体规范和程序规范。对于在线超标排污行为，可以通过行政罚性质的按日计罚进行制裁；一般违法排污行为如需按日连续处罚，可以采用执行罚性质的按日计罚。无论是行政罚性质的按日计罚，还是执行罚性质的按日计罚，都需遵循一般行政法理和原则要求，如行为方式要符合比例原则和平等原则，行政裁量过程与结果不得超出法律授权的范围等。

关键词：按日计罚  法律性质  实体规范  程序规范

一、问题的提出

我国2014年修订的《环境保护法》被学界称为史上最严环境保护法，其中一个缘由是该法设立了按日计罚制度，将之作为立法重点之一，旨在解决环境违法成本低的难题，实现过罚相当的行政规制目的。不过，从现有法律条文来看，该制度在内容上还有疏漏之处，难以实现预期目的。其中，按日计罚的法律性质问题引起学界热议，这一问题也是实施按日计罚制度的瓶颈性问题。本文拟对这一问题进行探析，进而提出完善按日计罚制度的宏观路径和具体制度规范。

（一）新《环境保护法》设立按日计罚制度的缘由

长期以来，我国环境状况总体恶化的趋势未能得到根本遏制的一个重要原因是环境执法不力，而环境执法不力的原因之一是立法不完善。以环境行政处罚制度为例，现行法有以下两方面突出缺陷。

第一，罚款数额的设定不科学。现行污染防治单行法规定的环境违法罚款数额较之企业的违法收益明显偏低。针对各种各样的环境违法行为，法定罚款数额在10万元以下的占到了七成，最高额在50万元以上的不足两成。根据犯罪经济学原理，行为人在实施违法行为之前会进行“成本—收益”分析。影响违法成本的因素包括违法行为“被发现的概率”和“可能受到的处罚额度”，其中立法规定的罚款额度低下直接导致违法成本低。现行立法关于环境罚款数额的设定方式也存在问题。现行环境法、行政法中的罚款数额设定方式以数值数距式和数值封顶式为主，前者容易导致行政罚款的适用过于僵化，难以因应通货膨胀等社会经济因素变化，后者无法保持应有的惩戒力度。[1]

第二，对持续性环境违法行为的制裁规范缺失。实践中超标超总量排污、擅自闲置环保设施、夜间违规建设噪声扰民等环境违法现象十分普遍，这类现象的特征是违法行为及其后果持续时间长，而环保执法部门根据现有法律规定只能认定其中一次违法行为并予以处罚，且我国法定的行政处罚程序周期一般是3个月，如此难以遏制此类现象。此外，现行环境法律难以保障责令改正等行政处罚手段的实施。尽管我国多数环境单行法都规定对环境违法行为人应当责令其停止、改正违法行为，但除《大气污染防治法》（2000年修订）和《水污染防治法》（2008年修订）规定对逾期不改正者给予较高额度的罚款、责令停产（停工）整顿外，其他环境单行法都没有规定违法者不履行改正义务的后果，这在一定程度上纵容了环境违法者拒不改正违法行为。[2]

针对环境行政处罚制度的弊端，立法层面进行了积极改进。早在2007年，《重庆市环境保护条例》就设立了按日计罚制度。此后，《石家庄市岗南黄壁庄水库水源污染防治条例修正案》（2009年）、《宁夏回族自治区环境保护条例》（2010年）、《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》（2011年）、《深圳经济特区环境保护条例》（2012年）等地方立法中也陆续规定了按日计罚制度。[3]在总结地方立法经验的基础上，我国2014年修订的《环境保护法》（以下简称新《环境保护法》）增设了按日计罚制度。根据该法第59条的规定，按日计罚是指行政执法机关通过按日连续处罚，以逐日累计的巨额罚款迫使被责令改正违法行为的行政相对人停止违法行为。按日计罚制度的立法目的在于加大对环境违法行为的惩治力度，彰显环境行政处罚的威慑力。

（二）按日计罚制度的适用困境

根据新《环境保护法》第59条的规定，按日计罚制度主要适用于“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正”的情形，罚款数额“依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素”综合确定。这样的适用条件在实践中面临两大责难。

第一，“受到罚款处罚”的适用要求过高。“受到罚款处罚”的要求，意味着环境执法部门只能对已受到罚款处罚的环境违法者实施按日计罚。这一前置条件的设定，对通过按日计罚制度实现遏制环境违法行为的立法目的造成了困难。根据我国《行政处罚法》的规定，一次行政处罚要历经立案审查、调查取证、告知、听证、作出处罚决定、送达等一系列程序，违法者不服行政处罚决定的可以申请行政复议或者提起行政诉讼。尽管法律规定当事人申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行，但现有非诉执行制度采“裁执分离”模式，实践中司法机关基于少承担责任等顾虑，很少会对此类非诉案件裁定强制执行行政处罚决定。如此，一次环境行政处罚的完成短则一个月、长则一年，在“空窗期”内环境违法行为会持续进行，造成难以修复的环境损害。

第二，罚款数额的设定有违比例原则。行政法中的比例原则要求行政机关实施行政行为时须采取可能带来最小侵害后果的手段，以最大限度地实现维护公共利益和保护公民合法权益的双重目的。新《环境保护法》规定的按日计罚数额会对环境违法行为人产生极大的威慑力，但不符合比例原则的要求，不利于行政法目的的实现。原因在于：（1）在首次环境违法行为受到的行政罚款数额较低的情况下，如果违法者在按日计罚期间实施了更为严重的环境违法行为，则此时的按日计罚就不能体现过罚相当。（2）环境违法者在被责令改正期间的多个时段内停工或已改正违法行为，同时在少数时段内投机实施环境违法行为的，执法人员在复查时会认定其仍未改正违法行为，从而处以按日计罚，这在一定程度上有违公平正义原则。

按日计罚制度的适用困境源于新《环境保护法》第59条未对按日计罚的法律性质和操作规范予以明确，以致相应的制裁程序等比较混乱。鉴于此，完善按日计罚制度必须首先厘清按日计罚的法律性质，继而进行操作规范设计。

二、按日计罚的法律性质厘清

关于按日计罚的法律性质，学界主要有行政罚和执行罚两种认识。[4]

（一）行政罚说

有二学者认为，按日计罚是一种行政制裁手段，其以动态化的方式实现违法成本与违法收益之间的均衡，以惩戒和预防环境违法行为，因而其性质应归结为一种行政罚。作为一种新型行政处罚方式，按日计罚的罚款数额确定应当遵守《行政处罚法》的相关规定，将其适用于持续性环境违法行为时，相当于每日进行一次行政处罚，这与《行政处罚法》的一事不再罚原则相抵触。所谓一事不再罚原则，是指对于行政相对人的某一违法行为，行政机关不能以相同或类似的处罚措施给予多次处罚。判断是否违反一事不再罚原则的前提是界定何谓“一事”，这涉及“一事”的认定标准。笔者认为，在违法行为数量的判定上，应以违法行为的构成要件为标准，即符合一个构成要件的为“一事”，符合两个构成要件的为“两事”，依此类推。按日计罚中，每一天的违法行为属于“一事”，抑或许多天的违法行为属于“一事”，其划定标准应由立法明确规定。换言之，在现行立法尚未以时间为对象明确按日计罚中的“一日”为“一次行政处罚”的条件下，将按日计罚作为一种行政罚进行评判有其合理性。

（二）执行罚说

执行罚是指负有法定义务者不履行义务时，行政机关可以通过使其承担一定的金钱给付义务的方式，促使其履行义务。执行罚是我国《行政强制法》规定的一种行政强制方式，行政机关可以重复实施，以促使行为人履行法定义务。有学者认为，按日计罚是一种督促义务人履行环境义务的行政措施，其重点不在于制裁既往的环境违法行为，而在于促使违法者履行停止环境违法行为的义务，因此，可以将按日计罚定性为一种执行罚。作为执行罚的按日计罚，其实施应受行政法中比例原则的约束。比例原则对行政机关行使公权力的手段提出了三方面要求：行政手段的目的须具有正当性，有利于增进公共利益或减少对私权益的损害；行政手段的方式须具有适当性，能够促进行政目的的实现；行政手段的运用须具有必要性，所造成的损害最小。我国《行政强制法》第45条第2款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”，此项规定即比例原则的体现。执行罚性质的按日计罚中每日的罚款数额应受该原则的限制。

（表1）

笔者认为，将按日计罚认定为行政罚或执行罚各有利弊（见表1）。从应然层面讲，将按日计罚定性为一种行政罚，既能实现环境行政处罚的过罚相当，又能极大地震慑潜在的环境违法者，但行政罚的实施要求执法部门有较强的取证能力，我国目前的环境执法资源难以满足这一要求。若以执行罚的模式实施按日计罚，则实施程序简单、执行难度较小，但处罚额度较小，无法达到应有的行政制裁效果。立足于我国环境污染案件的类型和现有环境执法状况，一种比较可行的方案是，将按日计罚视情况不同分别作为行政罚或执行罚予以实施。换言之，完善我国按日计罚制度的路径是实行双轨制——从执行罚性质的按日计罚与行政罚性质的按日计罚两个维度，建构相应的实体规范和程序规范。

三、双轨制按日计罚制度的实体规范设计

从环境污染监测的角度看，违法排污行为包括一般违法排污和在线超标排污两种类型。在线超标排污，是指环境执法部门通过现代信息技术手段与排污企业在线传输器联网，建立在线排污监控平台，在线监测出排污单位所排放污染物的浓度和流量超过了排污许可证规定的限值。对于在线超标排污，环境执法部门的取证能力依赖于环境污染在线监测水平。目前我国环境监测领域已基本实现监测部门与排污企业的时段监测数据网络共享，监测部门的取证能力能够达到行政罚性质的按日计罚所要求的取证标准，因此，对于在线超标排污行为，可以通过行政罚性质的按日计罚进行制裁。[5]一般违法排污行为如需按日连续处罚，可以采用执行罚性质的按日计罚方式。

（一）行政罚性质的按日计罚的实体规范

第一，创新罚款数额的设定方式。新《环境保护法》第59条第二款规定了罚款数额的设定依据，但未明确具体的数额标准。笔者认为，应当通过司法解释的方式，规定按日计罚中罚款数额的确定要考察防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失、违法所得等因素，具体数额采倍率数距式设定方式与数值保底式设定方式，并依据科学的行政处罚裁量基准，按每日超标排污的倍数予以量化，实现过罚相当。[6]如此，既摒弃了比较僵化的绝对数额式罚款设定方式，又突破了罚款数额的上限限制，具有一定的灵活变通性。

第二，明确“一事”的构成标准。应当通过立法以法律拟制的方式明确“一事”的构成标准。可以以环境违法行为所持续的天数作为判断违法行为次数的标准，即将一天视为一个违法行为，如此，按日处罚即可视为每日针对不同违法行为的处罚。此种法律拟制方式可以解决行政罚性质的按日计罚与一事不再罚原则的冲突问题。

（二）执行罚性质的按日计罚的实体规范

第一，统一按日计罚的罚款额度。执行罚性质的按日计罚，旨在督促行政相对人改正违法行为，其对拒不改正者一视同仁，因而对于罚款数额不应设置差异化的标准而只设置一个固定值，具体数值应当严格遵守比例原则，不宜过高，以避免连续处罚导致行政相对人的财产权受到侵害。

第二，限制按日计罚的适用次数。执行罚性质的按日计罚不以罚款为目的，重在遏制环境违法行为，因此，可通过立法明确限制按日连续处罚的适用次数，以规范环境执法部门行使自由裁量权，避免罚款目的异化。行政执法部门若因此种限制而无法达到行政目的，可转而使用其他环境管制手段。

四、双轨制按日计罚制度的程序规范设计

行政罚性质的按日计罚，其实施程序与一般行政处罚程序无异，只需要在实务中改进一些做法。执行罚性质的按日计罚，其实施程序往往与行政法理相冲突，因而有必要构建正当制裁程序。

（一）行政罚性质的按日计罚的程序规范

我国《行政处罚法》规定，行政主体在作出行政处罚决定之前必须遵守告知义务，否则行政处罚决定不成立。[7]依此，作为一种具体行政行为，行政处罚对行政相对人产生拘束力的一个前提条件是履行一定的法律程序即送达行政处罚通知书。对于行政罚性质的按日计罚而言，执法人员应依《行政处罚法》的规定将行政处罚通知书按日连续送达给违法者。尽管逐日开具行政处罚通知书会增加行政部门的工作负担，但按照程序正义原则的要求，执法人员理应按日履行此项程序而不能累计开具行政处罚决定书后一并送达行政相对人。至于开具的行政处罚通知书是否当日送达给义务人，只是造成行政处罚是否延缓生效的问题。

（二）执行罚性质的按日计罚的程序规范

第一，报请检验可启动复查程序。2014年12月环保部发布的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第11条规定，排污者在复查前可向环境执法部门报告改正情况。该规定明确了行政处罚中的当事人协助义务，即当事人有协助行政机关正确作出与其有利害关系的行政处罚决定的义务。就执行罚性质的按日计罚而言，实践中排污者比行政机关更清楚违法行为是否已改正，排污者在环境执法部门复查之前报请检验，能够辅助执法部门充分掌握排污信息，进而作出正确的处罚决定；在环境执法资源有限的情况下，报请检验还有利于节省行政成本、提高行政效率。因此，我国环境立法应当明确规定，“排污者在复查前报请检验的，执法部门须启动复查程序”。需要注意的是，当事人协助义务不具有强制性，当事人可以自由决定是否协助行政执法。行政机关不应给排污者施加报请检验的“证明负担”，排污者不报请检验的，行政机关应履行依职权调查义务。

第二，复查期限不宜过长。执行罚性质的按日计罚中设置复查程序的目的在于督促排污者遵从责令改正这一行政命令并检查改正情况。[8]因此，法定的复查期限不宜过长，否则行政执法机关就拥有了较大的自由裁量空间，容易滋生腐败，导致规制俘获；企业也会滋生继续违法排污的投机心理。[9]复查期限过长，还会在一定程度上消解按日连续处罚的威慑力，以致无法达到遏制持续性环境违法行为的目的。

第三，取证制作检验报告的时间不计入累计处罚时间。环境执法机关在复查期间进行调查取证时，证据认可方式有两种：一是根据现场情况即可确知是否违法排放污染物，二是须将相关证据资料带回检验、鉴定后方能确知是否违法排污。对于第二种情形，按日计罚的天数不应包括制作检验报告所需时间。因为制作检验报告发生在取证期间，在没有依法确证存在违法行为之前，当然不能施以处罚。不过，如果执法机关复查时行为人仍在违法排污，则即使行为人举证其在复查期间有停产停工的情形且证据真实可信，按日计罚的天数中也不能排除停产日和停工日。

（三）两种性质的按日计罚的共同程序要求

无论是行政罚性质的按日计罚，还是执行罚性质的按日计罚，都必须遵从程序法上的行政控制要求。行政控制是指行政主体通过自我预防、自我发现、自我纠错等机制对行使自由裁量权进行自我控制。行政控制视角下的行政自由裁量是有限度的，裁量过程与结果都不得超出法律授权的范围，尤其不得违背行政法中的比例原则和平等原则。就比例原则而言，行政机关对违法者处以按日计罚时，须以可能带来最小侵害的手段达到环境保护的目的。就平等原则而言，行政机关对持续性环境违法行为须视具体个案情况，将按日计罚与其他环境管制措施如代为履行义务、限制生产、停产整治、查封或扣押财物等进行选择、转换适用。

参考文献

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