部门法本质问题的价值取向分析路径探析

——兼论环境法^[1]的本质

蒋春华^* （浙江农林大学）

摘要：法本质问题是法学的一个重要基本理论问题。相对于传统的法律性质公、私二分的方法和历史分析方法，基于部门法的价值取向和价值位阶的不同，对部门法进行多层次的本质分类是一个可行的分析路径。部门法首先依其在社会中的基本价值取向的不同分为社会政治秩序法，社会经济秩序法和社会保障法三大类型，环境法属于经济秩序法。作为现代环境问题的法律制度应对，环境法的核心价值取向是维护生态安全，是为维护生态安全的社会经济秩序法。

关键词：部门法本质 价值 价值取向 环境法本质

法[2] 的本质向来是法学研究的一个重要问题，探究法律概念的性质以及最一般意义上法的含义，是法哲学或法律理论的中心任务。[3] 对法性质的不同认识，是划分法学流派的主要依据，也是影响立法基本原则的确定、具体的法律制度的构建和法律运行的社会实效等诸多问题的关键因素。部门法的性质在部门法理论体系中的地位和重要性也不言而喻。从学习的角度看，只有正确认识了部门法根本性质，才能正确和深入地把握部门法的精髓，明确其存在的目的，其价值追求和本身的价值所在，同时也能在制度的层面更好地理解符合运用具体的法律制度。作为对现代环境问题进行制度回应的一个全新的法律部门，“当前环境法学表象繁荣的背后隐藏着专业性不强的危机，其根源在于较为落后的法律观。”^[1]，[4] 法律观偏失究其实质是没能准确把握环境法的本质特征。吕忠梅教授在其主编的教科书中明确指出“目前环境法这门课程要告诉大家的唯一问题是‘什么是环境法’” ^[2]，也可以看作是对目前环境法本质问题研究尚待深入的一个佐证。因此为最终实现环境法治，落实生态文明建设理念，环境法学必须立足于部门法本质认识的一般规律，对自己的作出准确定位, 从而获得理论提升和实践突破。

一、一个可行的分析进路：部门法本质的价值取向分析路径 （一）部门法本质问题的内涵和认知路径 1、部门法本质问题的内涵

本质是一事物区别于他事物的根本属性，是事物的根本性质的集合。“质，作为存在着的规定性，相对于包括在其中但又和它有差别的否定性而言，就是实在性。否定性不再是抽象的虚无，而是一种定在和某物。否定性只是定在的一种形式，一种异在。这种异在既然是质的自身规定，而最初又与质有差别，所以质就是为他存在。也即定在或某物的扩展。质的存在本身，就是对他物或异在的联系而言，就是自在存在。”^[3]同时任何事物的存在都是以系统的方式存在的，有着自己特有的结构层次和功能，只有在同一层次中一事物才和他事物相比较而存在，不在同一结构层次中的事物是不具有可比性的，也无所谓性质的界定。所以法本质是法与宗教、道德等其他社会规则相比较的根本性质的集合，而环境法的本质问题就是环境法在法律体系中的定性和定位的问题，也即环境法作为一个部门法，在法的体系内和其他的部门法的根本的区别和联系中所体现出来的性质的集合，对环境法本质的认识是建立在合理分类的基础上的。

2、部门法本质问题认知的根本技术路径

从认识论的角度看，认识本质的起点是表象，是对一系列表象的概括、总结、抽象和归纳。而“本质”的“本质”，就是一个具体的“类别”，所以环境法本质认知的根本技术路径就是通过分析观察，寻求能反映环境法和其他部门法根本区别的标准体系，在法的体系内进行多层次的分类。

法本质认知的根本技术路径可通过直接和间接两个具体的分析进路实现。直接的分析进路是通过正确认识法的本质，在分析法自身特点的基础上寻求部门法的性质分类标准体系。间接的分析进路，就是借鉴已有的部门法本质的判断标准，这是一个“站在前人肩膀上” 的捷径，可以作为一个首选的研究步骤。

（二）部门法本质价值取向分析路径之提出：以环境法为例 1、环境法本质问题研究现状

考量目前国内环境法本质问题的研究成果，首先用语不是特别统一，虽然“理念”、“性质”、“本位/本座”和“本质特征”等，都直接指向环境法的本质内涵，如陈德敏教授认为环境法理念是对环境法本质及其发展规律的理性认识^[4]，郑少华教授认为法的本位问题反映着法的价值取向和基本理念，是法的本质的集中体现。^[5]但都从一个侧面反映了环境法本质问题研究的不成熟。

其次从对环境法本质的概括和抽象看，则因观察和分析的视角的不同，差异也颇大。有的仅仅揭示了环境法的外在特征，如认为环境法是“综合性极强的法”，或者环境法具有“某某色彩”等等。也有从环境法的价值和功能的角度进行分析的，如认为环境法理念的内容主要有环境正义、环境秩序、环境安全和环境效益；环境法是以持续发展为价值的法；环境法是追求人与自然重新协调的法等等。更多的是从采用传统法域的划分的公法和私法法域划分的理论，来分析环境法的法域归属，如认为环境法是以社会利益为本位的法，是社会法，或者更进一步，认为环境法是生态法，以生态为本位，属第四法域。^{[6] [7]}

2、部门法本质的价值取向分析路径之可行

在以上三个具体的环境法本质的界定视角中，外在的特征描述不是法的本质自不必多说，而后面两个分析角度，则各有其合理和不足的地方。采用传统法域的划分理论来考量环境法的性质，和传统部门法的划分标准比较契合，有其合理性的一面，但必然面临因为理论局部失效而推不出的困境；而基于价值和功能的分析视角，其合理性在于人们设置某种法律制度必然基于特定的价值[5]取向和目的设定，但具体的判断则过于浪漫和务虚，如生态本位的判断认为“环境法是‘以生态为本位，通过生态调节的方式规制生态社会，实行生态和谐的原则，以生态技术性为特征，要求用社会基准、团体契约、个人契约、自然契约进行调整，法律关系具生态性，要承担生态责任，采用代物诉讼’”，^[5]2泛道德化倾向比较明显。而可持续发展和人与自然的和谐都是过于一般性的理念宣示，所指向的学科不仅仅是法学和环境法学。

虽然如此，但比较而言，本文认为环境法本质的价值取向分析路径比较可行。在法律制度的诸要素中，价值对其它要素起着综合指导和规制的作用，从法的产生和立法的过程看，因为法的制度逻辑和立法逻辑的同义性，对法的价值和目的再追问下去，必然和法的制度需求、制度创设等联系在一起，将直接指向法的一般本质，契合了部门法本质认知的根本技术路径之直接分析进路。

（三）部门法本质价值取向分析路径之展开 1、法的价值和价值取向

根据前文所做限定，本文所讨论的法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对个人、群体、社会或国家的需要的积极意义和一定的满足。以客体对主体的效应界定价值，具有重要的意义。在这个定义下，法没有自己的绝对价值，法的价值取决于法的具体历史作用，取决于它满足社会生活参加者在一定历史时期客观上被决定的、不断变化着的需要的实际意义。

如此法的价值就有了应然和实然的不同，应然层面的法的价值是狭义的法的价值概念，又被称为法的价值取向，或是人对法的价值追求，即人通过法这种中介手段所要追求的理想和愿望。它本身是主观的东西，即人们在制定法律时的价值观念，是人们的一种理想和愿望，它在内容和形式上都被赋予了人们对于理想社会的诉求，涉及到法的终极关怀是什么或应该是什么的问题。从实然的角度，法的价值和法的目的、功能等是相同的范畴，法的立法目的是法律制度所要达到的目标和预期中的实现结果，相对于立法的价值追求而言，立法目的更多体现了立法和法律制度的可操作性、具体性和可视性。任何法律文件、法律制度的制定都有一定的目的。立法的目的决定立法的具体指导思想和法律调整的方向和方法的选择。在法律文件中明确立法的目的，有助于人们了解立法的主旨，从而有利于执行和遵守，并为检验法律实施的效果提供基本的标准。

法的价值追求从形式上看，一般不写进法律文件之中，是人们非常美好的愿望和企盼，而且在现实社会里，法律是一种妥协，囿于现实的社会经济文化环境，法的价值追求能否成为现实的、广泛接受认可的立法目的要视社会的具体状况而论。换言之，法的价值取向是理想的，形而上的，务虚的；而立法目的/功能则是现实的，具体的，务实的。理想色彩浓厚的价值取向（价值追求）是实现法的现实目的的理论基础，是法律制度制定的出发点和归宿，是制度设置、运行获得正当性的源泉。

2、价值位阶：基本价值取向和核心价值取向

因为客体对主体的效应是多层次多方面的，法的价值的内容是十分丰富的，人们普遍认为法的价值包括秩序、民主、效益、权利、法治，以及安全、自由、平等，人权、正义乃至人的自由发展，等等，表现为一个多元化的庞大体系。在这个体系内，在具体的社会历史条件下，不同的价值有层次的差别，即价值位阶的不同。

许多有影响的心理学家都根据客体满足的个人社会的需求的层级的不同来确定价值的位阶。而且越是低层次的、基本的需求，其价值位阶越高。法律对个体、群体生存和发展完善的价值，是价值取向的初级本质，处于第一位阶，是法的基础价值在部门法内的体现；在部门法内居于统治、引导地位的价值取向，能够有效地制约非核心、非主导的价值作用的发挥，能够有效地保障该部门法功能的实现的价值取向是部门法的核心价值取向，处于第二位阶，是部门法本质的集中体现。部门法的本质划分应该首先依据其在基本价值中的位置做初步区分，再依据其核心价值取向做更为准确的本质定位。

二、部门法本质价值取向分析路径的合理性分析 （一）传统法律性质“公法、私法”分析框架之局部失效 无论是论证环境法是“以公法手段干预私法领域的法”、还是认为环境法是“社会法”或者“生态法”，其分析范式^[6]或者是局限在传统部门法性质的分析框架之内，或者是努力借拓展传统部门法性质划分的框架来解释环境法的本质。

法律性质“公、私”二分的划分由来已久，最先由古罗马法学家乌尔比安提出来被大陆法国家普遍采用。其分类标准从源头看是根据调整主体和调整对象是否涉及社会公益。保护国家利益，调整国家与公民之间，国家机关之间的法律是公法。如：宪法，刑法，行政法，诉讼法。保护个人利益，调整公民之间的法律是私法，如民法，商法。随后又推演出四个公法和私法的划分标准：第一，权力说。第二，主体说。第三，利益说。第四，关系说。以上四个区分标准，无论是权力说主体说，还是利益说关系说，都不能逾越国家和社会唇齿相依，不离不弃的关系，它们作为人类社会系统的两个基本要素，相比较而存在，相斗争而发展。我们不可能看到一个完全的、纯粹的公的或私的空间。公法和私法的划分只有相对的意义。“市民社会不是完全自然地存在的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是依据此而存在的，没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会是不能存在的，自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。”^[8]所以在大陆法系国家，虽然公法和私法的法域归属是对部门法本质的一个基本区分，但它却不是一个放之四海皆准的绝对真理，法律性质公私二分的理论有其适用和生效的条件和范围。

回顾公法、私法相区分的历史，可以发现公、私法的划分出现在古希腊和古罗马的城邦民主社会，以及17、18世纪个人主义、自由主义占主导的发展阶段。而二者界限的模糊，缘于二十世纪中叶之后的国家和社会的相互融合，这些史实足以证明市民社会和政治国家的清晰分离是法律性质公、私二分的前提条件。专制的古代中国是没有公私法的区分的，也可以形成反证。^[9]

“法律性质公、私二分之存在前提条件”同时也昭示着，随着近代市民社会和政治国家逐步由对抗走向融合，在经济社会和政府国家、国家职能和法律变迁相互作用相互制约的过程中，日益复杂的社会必然产生许多不同于以往的社会现象、社会关系和社会矛盾，这些社会现象的出现不是偶然，而是必然，它们就是“生产力决定生产关系”的历史规律埋在历史进程中的一粒粒种子，沉睡在历史的某个角落，当时机成熟，它就会萌芽、发展壮大。它们必然随着社会生产力的发展，而序次出现。伴随着这些新的社会现象、社会关系和社会矛盾的展开，一些新的社会关系就进入到法律的视野之中，一些如经济法的调整对象、社会保障法的调整对象或环境法的调整对象，这些社会现象和规范它们的法律超出了传统社会公法和私法界分的历史边界，呈现“法律理论的基础与社会生活的状况极不一致的现象，公私法的划分处于危机之中”。^[10]于是法律性质公私二分的理论就部分地失效了，虽然它在传统法律的调整领域仍然有效，必须被充分地尊重，但若要认识经济法、环境法、社会保障法等这些新兴法律的法律本质，应该另辟蹊径。

（二）部门法本质历史分析方法之不能 要突破传统法学法律性质公法和私法二元分立的框架，历史分析的方法看起来是一个比较好的路径， 但法学界关于法的本质和概念的界定的分歧之大有时乍看之下可令人备感迷惑。自然法学派、规范法学派、社会学法学派的对垒和争论以及一些后现在法学家试图加以“统一”的努力，是这种分歧的显要表现。其中，实体法和自然法，规则和事实，应然和实然，意志性与规律性，等等的二元对立，都可以归因于人们从不同的视角对关于“什么是法律”的不同解答。而导致一题多解的根本原因在于法现象自身的发展演变。作为社会规范之一种，法律经历了漫长的演变过程，不同类型法律都是特定社会生活的产物，其面目形态多变而且体积还在在不断地长大。“法律变迁的过程是一个文化系统综合变迁的过程”，^{[11] “作为法律常识的机构、程序和规则，等等，都并不是简单的社会事实。---因为它们是或然性的产物，是社会构建的现象。”[12]处于不同社会背景、持有不同立场的学者对它们的理解自然也就仁者见仁、智者见智了。而囿于人类认识能力的限制，面对卷帙浩繁的法学理论著作和复杂多变的法律现象，任何试图纵观其理论发展脉胳，希望能找出一贯穿法传统始终的理念，以及对“法律规范和法现象的整体”获得一个统一认识的想法难免落入“盲人摸象”的困境。}

（三）价值取向分析进路之理论基础 “另一种研究法律的替代路径，只能从理解法律的社会角色以及法律体系的社会角色着手，要在广阔的社会中，而不是简单的在法律的术语中理解法律。”“一个法律体系在它自身 中并不能体现任何功能，除非它在自身所存在的社会中扮演某个角色，只有这样法学体系及所有它所包含的东西才会体现非常有限的意义”。[12]1“如果将法律作为一种人类活动，则这一系列人类活动根源于特定的人类需要，即法律是人类为满足特定需要而采取的关于规则的活动。”^[13]“到目前为止所提出的各种问题，集中围绕着从事特殊活动(即解决争端)的特殊机关的存在。我们将把这种机关叫做法律机关，把这种活动叫做法律活动”^[14]“社会决定法律有其内在必然性，因为人们在特定社会关系下进行的各种活动，是以追求利益为目的的活动。正是这种活动，使社会产生了对法律的需要。虽然社会决定法律是阶级社会的利益冲突必然性所致，但必然性要变为对社会实行有效控制的法律（即现实性），还需要社会偶然性为中介：这就是人的认识，包括对社会客观必然性的认识和对法律控制本身的认识。所以法律作为社会上层建筑的组成部分，法律的内容无疑是由社会、特别是社会的经济基础决定的。”^[15]“法是由统治阶级制定或认可的，由国家强制力保障实施的，以人的行为或行为关系为主要调整对象，以权利和义务为主要调整机制，以实现统治阶级希望达成的立法目的或秩序保障的行为规范体系。”^[16]根据以上的判断，有理由认为，作为人创设的法律，是主观见之于客观的规范体系，正确认识社会成员的实际而具体的利益关系，正确确定和分配权利、义务，选择最恰当的法律调整方法、方式和类型，是法学研究、法律工作需要解决的关键性问题。法律的价值取向是分析“法治法”语境下法的本质的一个可行的切入点：

原因之一在于，法必为社会的有权机关（此公权之来源在所不问）基于某种需求，为达到一定的目的所制定的强制遵守的行为规则，这种需求或目的可是多层面、多方位的，如正义、公平、效率、秩序、安全、利益等，这些需求或目的使法的出现成为一种必要，而这种特定的人类需要是决定是否将某类社会关系纳入到法律调整对象的决定性的因素。虽然传统部门法的划分主要是以调整对象的不同进行的，但某种意义上是这些调整对象背后的需求或目的，而不是调整对象本身是法律性质分类的标准。

其二，这种目的或需求的实现依赖于立法者对自然、社会规律的认知的正确与否，这种认知依赖于人的理性，又客观上受制于人的理性的局限。正是在人的理性对客观规律认知并进行主观取舍和创设的基础上产生了法。可见，在在经济社会和政府国家、国家职能和法律变迁相互作用相互制约的矛盾统一体中，客观规律是确定的，人的理性及对客观规律的认知程度是不确定的，正确认识客观规律，并选择正确的切入点，进行合理的制度设计，进而达到预期中的各种目的，此为良法，反之则法出难守，是为恶法。法律概念不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或要实现的价值，法律之中价值判断无处不在。

“法正是基于人类价观念的变化而产生的”，^[17]从法律的历史演变过程看，利益主体日益多元，国家职能不断分化，决定了法律立法目的（功能）和价值追求的多样性，从而法律的本质也开始分化。而每一种新的本质的法律的出现，都是为了解决一定的社会矛盾或纠纷，满足一定的公平、正义、效率等表现为社会公益的价值取向。虽然“法律在自呈中立的情况下，本质上仍是政治性的，并体现为少数人的利益” ^[12]1-2，但这种政治性和强制性却总被小心翼翼地遮挡起来，表现为立法者所宣称的公平、正义等等，具有一定的永恒性、普遍适用性的正义原则和道德公理，成为可作为判定法的本质的价值取向标准。“理念是法学界惯常使用的一个概念，就自然法而言，它一般指法所蕴含的价值取向或精神向导。如果部门法学失去或根本就没有自身特定的理念,那么它的整个理论体系就失去了基石和灵魂，制度构建也将成为无源之水、空穴来风，环境法学也概莫能外。”^[18]

三、价值取向分析路径下环境法的本质分析 （一）基本价值取向下环境法的本质 1、法律的基本价值取向：“秩序和实质公平”

法的基本价值是法律所要实现的最基本的价值和首要价值,它构成法律调整的出发点,也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。一般认为，“法律有三个基本的价值：秩序，公平和个人自由。”^[19] 相对而言，秩序和正义（公平）更为基本。

（1）秩序是法最基本的价值之一

秩序在形式上，能够满足人们安全、自由、平等、效率等诸多需求。谢晖教授曾深入论证了“社会有序是法律调整的正当目的，法律秩序是法律调整的最终结果。”^[20]持同样观点的还有卓泽渊教授。^[17]181-187虽然在很多场合下，自由被认为是法的最高价值、法的根本目的、法的评价标准。如法国著名启蒙思想家孟德斯鸠指出:“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利。”^[19]23-25英国哲学家洛克也说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”^{[19] 23-25}但关于自由是否是法律的基本价值，有一定的争议。在当代社会，如此评价自由在法价值体系中的定位，似乎言过其实。

首先，自由如果指的是人身自由的话，只是刑法的一个派生的价值，而非基本法律价值。

其次，若作为法律术语的自由是指行为人依自己的内心自由地为一定的意思表示，做某种行为，也就是某种“权利”的代名词，那么秩序和自由是同等的概念。而且没有秩序的自由是虚无的，因为如果没有秩序，权利将无从保障。

再则，自由发端并植根于早期人道主义的启蒙哲学中，要求个人权利和自由的观念在18世纪法国大革命和大革命前以一种意气风发的方式表达出来。为什么自由会成为法律的最高价值，因为在身份和等级制度的桎梏下，自由空间被压缩到最小，在从身份到契约的历史变迁中，自由是欠缺的，因而弥足珍贵。但在当代，世人对自由的渴求，也许和几百年前不完全相同，毕竟，很多人喊出了“契约已经死亡” 的论断，而且自由又是相对的，在良好的秩序之下，自由是能够得到完善的保护的。某种意义上可以说，自由的价值是可以被秩序的价值所包含。“秩序是人类生存的必须，秩序是人类发展的要求，” ^[17]179-180“秩序是法的基本价值。法在一定意义上说，本身就是为建立和维护某种秩序才建立起来” ^[17]181-182。

（2）正义（公平）是法律的另一个基本价值

正义与公平，是古老的社会理想，也一直被认为是法律的基本价值追求之一。一方面“在人类社会的每一个阶段，对公平和正义的追求都是人们根深蒂固的道德直觉和核心概念” ^[21]。另一方面，从历史上看，一些“运行非常良好的法律秩序状态”实际上是恐怖的秩序、是践踏人性、扼杀人权的秩序，比如二战期间德国法西斯法的运行秩序。一定意义上没有正义内核的秩序最终将走向无序，是僵化的没有活力的秩序，是人类不堪忍受的秩序，并不是人们对法律的价值追求所在。可以说，只有“富有正义内核的秩序”，即“良好秩序”才是法的基本价值取向。

但公平和正义的含义极端复杂，历来是众说纷坛。柏拉图在《理想国》中提出正义就是社会中各个等级的人各司其职，各守其序，各得其所。亚里士多德相信平等就是正义，但正义又分为“数量相等”和“比值相等”，前者指平均的正义，即在平等的个人之间各人的所得在数目和容量上都相等，后者指分配的正义，即在不平等的个人之间根据各人的价值不等按比例分配与之相称的事物。罗尔斯认为正义即公平，他将社会解释为一种互利的合作事业，社会的基本结构是一种公共的规则体系，它规定了一种活动设计，这种设计使人们共同行动，以产生更大数量的利益，并按照收益中应得的份额把某些公认的权利分配给每一个人。换言之，正义的主题就是社会的基本结构，就是主要的社会体制分配基本权利与义务和确定社会合作所产生的利益的分配方式。但罗尔斯所阐述的正义和公平是一种形式意义的公平和正义，等同于亚里士多德所谈的“分配的正义” 和“比值公平”，和“功利主义的正义观”异曲同工。然而形式意义的公平几乎就是秩序的同义词，在现代民主国家，良好秩序本来就是利益主体力量的对比，相互谈判、妥协和博弈的结果，良好秩序本身就是正义的体现，每个人在社会政治秩序和经济秩序下都拿到了他“应该”和“可能”拿到的利益。

内涵模糊的公平和正义也被严格批判后被摒弃。休谟认为公共福利是正义的唯一源泉。穆勒断定正义是关于人类基本福利的一些道德规则，如此等等。“很多道德上的主张只不过是一件包装精美的礼物，其实里面是没有（也不可能有）理论根基的个人好恶而已”，那些偏好不加任何限制地使用诸如“公平”之类的词语的分析家们，“更关注主体间先验的平等是否实现，而较少考虑如何解决问题，但这样就在起点上潜伏了未来个人福利变糟的可能性”，“福利才是比公平和正义更适合评价法律的标准------” ^[21]4-7

从事实上看，如果社会两极严重分化，则会危及到社会安全，引发社会动荡，特别是考虑到公民的个体差异，在体力和智力上天然的不同，为保障公民基本人权，对社会弱势群体，比如孤寡老弱，妇女儿童等，要给他们以社会资助，来保障他们最基本的社会物质生活条件，这种旨在“扶弱救困”，对“各得其所”的对社会形式公平进行修正的是实质公平，是以社会不公平实现的社会公平。同时因为人类的生产因为资源的稀缺性而具有的“生产可能性边缘”，自然没有为人类提供足以满足他们需要的一切，于是就在人类有限的宽容之下产生了正义（实质公平）的概念。为实现社会实质公平是法律的另一个基本的价值追求，目前比较典型的有社会保障法，医疗保险法等。很显然，这些法是国家、政府运用自身的国家强制力，对有效率的经济秩序后果的微调，目的在于维护一种实质公平。

综上，本文以为，法的基本价值只有“秩序和正义（公平）”，或者更为准确地说，法的基本价值是“良好秩序和实质公平”。 实质公平是狭义社会法[7]----社会保障法的主要价值取向，是国家财富二次分配中为实现底线公平的制度安排。

2、环境法是经济秩序法

在近现代的民主国家，法律主要提供两种秩序。民主国家并不是指全民的参政，而是特指非独裁的政治，多数人的政治，可指社会中特定的一部分人的共同参政，在古希腊的雅典城邦为市民社会的成员，在人民民主国家为全体人民，其实质上是宪政国家，无论所用词语是“限权”还是“授权”，都是旨在将国家、政权纳入到法律的框架之内，即希望通过法律将行政官员的活动限制在一个特定的限度内，并且使一切逾越其必须遵守的界限的行为无效。

在这些国家里，掌握权力的人必然受到法律的制约，并服从法律的强制力。法律不再是主权者的命令，而是社会各利益主体相互斗争，又相互妥协的结果。就在相互斗争又相互妥协的过程中，强制性的社会关系就分化为冲突型的社会关系，强制性社会关系是一方违反他方的意愿和爱好，并不顾他方的利益，给他方强加某种义务或责任，同时又以身体上或心理上的方法强制他方遵守这种义务或遵守这种责任的关系。统治阶级与被统治阶级之间，掠夺者与受害者之间，主人和奴隶之间的关系就是典型的权利型关系。“冲突关系是指各方以相互排斥的状态相对持，各方都尽可能损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖，例如商业的竞争对手，都竭力将对方挤出商业界，议员选举人之间，但是他们之间的斗争必须在某种“游戏规则”的限制之内，各方以损害对方的利益为手段，不得超出规划的规定。”^[22]

如在古雅典城邦，因为经商的传统，全体的氏族成员转化为全体的市民社会的成员，即全体公民，可以说，在这个社会里，全体的市民社会的成员都是有权立法的，可以自主主张自己利益的，于是社会成员（市民社会，或是统治阶级成员）在利益分配秩序确立起来之后，就将既得利益固定化。同时为了自身利益的最大化，还要关注将社会经济的这个“蛋糕”做大，“多数人”对经济规律的认识和经济秩序的需求就也通过法律的形式制度化，于是法律在民主社会就由“统治者的工具”的单一的职能（因法的职能又是对人的需求满足的特性，又被称为是法的价值）分化为两个方面，一是作为统治者的工具，对各有权参政的阶级或阶层既得经济利益的一种固定和维持，同时还为重新分配利益关系提供了一种和平的经常性的一种机制，是为政治秩序，传统意义上的刑法、宪法、行政法和税法等都是政治秩序法。[8]其二是稳定发展经济，经济规律的内在要求制度化而成为经济运行制度，是为经济秩序。因为在大陆法系法律性质划分的源头的社会经济秩序法被命名为“私法”，基于历史的连续性，我们最好不去另创一个概念，而沿用“私法”的称谓[9]。“事实上，私权的内容已经发生了实质性的变化”^[10]57，私法从远古的古希腊文明一路走来，契约的死亡，民法的生态化，私法名称的含义在不断的扩大、完善。在这种意义上，民法是私法，经济法是私法，环境法也是私法，有关循环经济的立法也是私法，当然，是属于含义明显不同于传统私法的特定内涵，或者说是大私法的观念，准确地说应是“社会经济秩序法”。

（二）核心价值取向下环境法的本质 1、部门法的核心价值取向直接反映部门法的独特本质

从整体上来说，法应当是公平、正义、秩序、自由、效率等等这些价值的完美结合，“法律作为一个整体，却一直在力求为它们^[10]寻求一个恰当的地位，”^[17]3但在对部门法性质进行解释的法律理论，总是倾向于在某个特定的时间内强调上述法律价值中的一个。即就具体法律制度而言，在追求价值整合的理想状态时，不可避免地会对某种或某几种价值准则有所侧重。决定一个法律制度或法律规范归属于某个部门法的本质性质，就反映在该制度或规范在特定的历史条件下，某类社会关系调整后的理想状态上，部门法在对本部门法律调整对象特有的、具体的、直接的价值趋向就是部门法的核心价值取向，这个核心价值取向是由特定的调整对象的内在矛盾决定的，并不能依人们的愿望而转移，比如民法和经济法，它们产生的历史条件就决定了不同的调整对象和不同的法规范的核心价值追求。民法、经济法和环境法在历史中出现的顺序，一定程度上体现了人类经济发展过程中不同的历史阶段的不同的经济秩序和安全[11]的需求，分别体现了它们不同的核心价值追求。民法是维护交易安全的社会经济秩序法，经济法和环境法是社会化大生产条件下市场经济的基本法，它们分别从维护社会经济安全和生态安全的角度保障社会经济秩序，分别是社会经济安全和生态安全的社会经济秩序法。当然以上各种安全都是在特定秩序之下实现的。

2、环境法是维护生态安全的经济秩序法

社会化大生产是一种经济运行的方式，特指资本主义制度确立后，自然经济解体，商品经济的主导地位确立后，经由自然竞争的初级商品经济阶段后，简单地说就是市场经济确立后的社会历史时期。社会化大生产条件下经济的本质属性在于其是一种社会化的经济：经济活动建立在高度专业化的社会分工的基础之上，每一个人都是按照社会分工从事极为专业的经济活动；生产不是为了直接满足自己而是满足社会的需求；劳动成果不能直接满足生产者的要求，人们主要依赖他人的劳动或劳动成果满足自身的需求；生产的社会化使大规模的社会生产成为可能，人类利用自然的能力进一步加强；专业化分工导致经济组织形态发生变化，企业化经营逐步成为社会经济活动的一般组织形态。社会化导致人们的的相互依赖加强，为降低交易成本和生活成本，生产者、经营者、消费者逐步集中，城市化进程随着市场的发达而逐步加强。

社会化大生产的另一方面，经济活动的环境负外部性等等原因，导致人与自然关系的尖锐对立。于是限于提供一些目的在保持最低限度的生态安全的法律规则-----环境法被制定出来，经济主体可在这些秩序内自由地，不受限制地组织自己的生产等经济活动，环境法是在经济运行中寻求生态安全的经济秩序法。

首先环境法是围绕着环境问题的制度规制展开的，环境法最核心的问题是如何通过法律制度的构建来控制人的非环境友好的经济行为，引导人的环境友好的经济行为来实现环境保护的目的。环境问题的日益恶化是环境法出现的历史契机，环境问题的解决是环境法的目的和价值追求，而对环境问题原因和本质认识的深化不断升华着环境法的基本理念,促进着环境法的制度重构，可以说环境法是围绕环境问题的解决而展开的。

其次，环境法律是对生态危机的制度应对。大机器的生产方式对自然环境的巨大影响和人类自己的忽略突兀地将人与环境的关系彰显出来，人类社会所要正确处理的关系就表现为内、外两种：对内的旨在实现公平，正义，秩序等的人与人之间的关系，和对外的人和自然环境系统的关系。首先必须处理好的是人与自然环境系统的关系，因为这是决定人类持续发展的基础性的关系。人类只有正确处理对外的关系，此后才可谈及对内的人与人的关系，否则人类的生存都难以为继，何提发展无限？正可谓“毛之不存，皮之焉附？”。生态安全应该始终作为为环境法立法指导原则，这是我国经济社会可持续发展的现实需要。

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Study on the value orientation path to analysize natures of department laws

——major in the essence of environmental law

Abstract: To analysize nature of law is an important basic theory problem. Compared with traditionally distinguishing department laws, nature from “public or private” and analysizing historically methods, it is a feasible path to multi-layered classify department laws^, nature based on the their diferent value orientations. Firstly, Laws should be divided into law of social political order、 social economic order、and social security act etc because of differences of basic value orientations, which environmental law belongs to economic order act. Secondly, as a modern legal system to deal with environmental problems, the essence of environmental law is economic order act in order to maintain ecological safety for it^,s core value orientation .

key words: natures of department laws, value, value orientation, essence of environmental law

^* 蒋春华（1972-），女，河南南阳人，浙江农林大学讲师，重庆大学法学院博士生，主要从事环境法学研究。

[1] 环境法的名称之多是环境法领域内一个比较有趣的问题，本文为行文之简洁，采用最广义的环境法概念,包括环境保护法、污染防治法、自然资源法及特殊区域环境保护法等指引建设环境友好型、资源节约型社会的相关法律。但特指现代环境问题出现以来的环境法，不包含古代环境法。

[2] 广义的法包括了人类社会早期和宗教、道德等浑然一体的规则体系，因此西方有学者将法律分为“混沌法、道德法和独立法”、“习惯法、官僚法和法律秩序（法治法）”等历史类型。但现代法治意义的法只能是独立的现代法，大陆成文法系的法一般都是制定法、国家法，法律表现为独立的国家的权威性规范，借以使个人服从生产和交换的共同条件。参见[美]R·M昂格尔，现代社会中的法律[M]，吴玉章译，译林出版社，2001年版，第45页；马克思恩格斯全集第3卷，人民出版社，1996年版，211页。鉴于本文的主要讨论对象“环境法”出现的社会历史条件，以下除非有特别说明，所指的法都是近现代民主国家的制定法。

[3] 虽然传统的追问法律性质的研究方法屡受质疑，比如朱苏力教授就认为“法律”仅仅由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一个东西。“法律”可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创造的法，等等；它们仅仅有共同的名称而已，并没有一个共同的、不变的本质，法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这－对象的。因此，应当抛弃人为虚构的“本质”。参见朱苏力：法律的本质：一个虚构的神话[J]，法学，1998年第1期。但法的本质是对法现象的抽象和概括，这是很多人的兴趣所在，著述迭出，人们从不同的视角进行观察和思考，得出不同的结论，同时也留下了更多的问题点，有待于进一步的探索和深入，但相对稳定的历史阶段中法的一般肯定是存在的，法本质研究的生命力是不言而喻的。

[4] 巩固在其文中支撑该观点的主要论据是：在一些环境法理论中作为言说基础和前提预设的 “法”与作为现代法治基础的“法”存在较大差异 ,具体表现为法律道德主义色彩浓厚、与科学规律界限不明 、主体性缺失 、孤立立法 、与传统法的关系失当五个方面 。

[5] 法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对个人、群体、社会或国家的需要的积极意义和一定的满足。

理论上法的价值分为：法所中介的价值、法的工具性价值和法本身的价值。法的价值首先指的就是法所中介的价值，是指通过法所表现或中介的那些价值，如一定的社会关系、社会秩序、一定的物质财富、精神财富、一定的行为自由、一定的正义、理想、愿望的实现，法所中介的价值是最高层次的价值，相当于有的学者所讲的目的性价值。其次，法的工具性价值、手段性价值是法在实现上述那些价值，中介人们所期望的物质或精神的价值时，作为工具、作为手段的价值。再次，法在实现其工具性价值使命时的那种特有性能所带来的价值，这种性能其他社会关系调整器不具备或很少具备。法的这种独一无二的性能所具有的价值就是法本身的价值。法本身的价值说明法是以什么样的素质来实现其工具性价值，所以法本身的价值也是法这种工具的“质量”或“素质”的“指示器”。法本身的价值为实现法的工具性价值奠定基础，法的工具性价值又使法所中介的价值（物质的、精神的福利）的实现成为可能。参见孙国华/何贝倍:法的价值研究中的几个基本理论问题, 《法制与社会发展》2003-1。本文秉承西方法学研究法的价值的传统，本文所称的法的价值均相当于孙国华教授所指称的法的中介性价值。价值和价值取向又不相同，价值取向和价值追求具有同义性。

[6] 范式这一概念最早由库恩在其著作《科学革命的结构》中提出，但并没有给出明确的定义。一般意义上讲的范式指的是一种理论框架，是一种具有抽象意义的系统化的思考方式或思维的框架。

[7] 目前比较主流的观点认为“环境法是社会法”。但环境法和社会保障法各方面的不同是显而易见的，将它们不加区分地归结为一类，必将将环境法的制度安排引入歧途，有害于环境法功能的实现。

[8] 虽然就社会构成来看，政治与经济虽然是对立的，但同时也是统一的。从马克思主义的政治经济学出发，社会动力系统是生产力和生产关系的矛盾运动。经济基础决定政治上层建筑，政治是经济的集中体现。但政治一旦产生，就有了自己的相对独立性和自己的独特的运行轨迹和运行规律，故虽然刑法、宪法、行政法等也都是为了维护社会经济基础而产生，受经济发展水平的约束和支配，也同样要为社会经济发展服务，但我们不能说它也是社会经济秩序法，而还是将它们归入社会政治秩序法一类。

[9] 普通法是用判例来修改法律，使之适应不断变化的社会现实，而大陆法则是通过不断的修改概念的内涵、增加新的概念来适应社会现实对法律提出的新的要求，而平添了许多关于概念的笔墨官司

[10] 指法的价值

[11] 安全是针对于风险来说的, 所谓安全,是指个体或系统不受侵害和破坏的状态。最初的国家安全概念主要是围绕国家与民族的边界领土及军事威胁问题提出的。生态安全是指一个国家或地区生态环境的状况能持续满足社会经济发展需要,社会经济发展不受或少受来自于生态环境的制约与威胁的状态。从经济学意义上来讲，是不降低环境质量和不破坏世界自然资源基础上的经济发展。生态安全包括资源安全和环境安全两方面含义。