生物遗传资源惠益分享的国际立法与我国制度构建

闫 海 吴 琼 （辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136）

摘要：公平合理分享利用遗传资源所产生的惠益是1992年《生物多样性公约》的主要议题之一。根据我国国情并借鉴国际立法经验，我国生物遗传资源惠益分享法制建设应当采取国家主导模式，并配合一定的合约安排。惠益分享不仅应当考虑货币惠益，还应当将纳入对加强我国科技机构能力建设具有重要意义的中长期非货币惠益。通过国家为主、实际提供者为辅的共同商议条件制度明确对生物遗传资源及其衍生品的商业使用和其他使用而产生的利益的分享的条件、义务、程序、类型、期间和分配方法与机制等，并建立非营利的国家信托基金加强对惠益的管理。

关键词：生物遗传资源；惠益分享；共同商定条件；生物多样性公约

分享利用遗传资源所得惠益是1992年《生物多样性公约》（The Convention on Biological Diversity，CBD）的主要议题之一。CBD要求对于遗传资源的获取应得到遗传资源国的事前告知同意（Prior Informed Consent，PIC），并向遗传资源国提供充分参与研究的机会，基于共同商议条件（Mutual Agree Terms，MATs）对生物遗传资源利用所得惠益进行合理、公平分配。1998年第四次缔约国大会设立专家小组，就遗传资源获取和惠益分享制度（Access and Benefit-Sharing ，ABS）展开商讨。在随后成立的ABS非正式小组协助下，2002年第六次缔约国大会通过了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising out of their Utilization，简称《波恩准则》），旨在协助各缔约国制定ABS法律与政策。目前，对于遗传资源的惠益分享仍停留于框架性指导，许多管制及程序的具体制度尚待研究与立法的推进。2010年在日本名古屋召开的第十次缔约国大会通过了具有重大历史意义的《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity，简称《名古屋ABS议定书》）。作为生物多样性丰富的国家之一，自1992年签署通过CBD后，我国出台一系列规范遗传资源获取的法律与政策，初步构建生物遗传资源保护与利用的规范框架，但是缺乏惠益分享的规范，1997年《履行< 生物多样性公约>国家报告》将惠益分享等制度的起草作为我国遗传资源立法的优先事项。

一、生物遗传资源惠益分享的模式 （一）生物遗传资源惠益分享的基本模式 CBD对于生物遗传资源惠益分享主体，不明确地指向遗传资源的提供国，只有第16条第4项提及“以惠益于发展中国家的政府机构和私营部门”。《波恩准则》第48条则较为清晰、全面的指出，“应公平合理地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中作出贡献的方面，这些方面可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土著社区”。但是，《波恩准则》第49条指出，“惠益分享机制可能因惠益的类型、各国的具体条件以及所涉利益相关者而有不同。惠益分享机制应是灵活的，应由参与惠益分享的合作伙伴来决定，并因每一具体情况而异。”各国根据本国国情设计出不同的利益主体关系，从而形成各具特色的利益主体主导模式。

1、国家主导型模式 采取国家主导型模式的国家，虽然可能在一定程度上也承认遗传资源惠益的利益相关者私有财产权并分配其一定惠益，但是通常对生物遗传资源的惠益分享实施严格管制，强调国家在惠益分享中的绝对主导。该模式需要明确管制范围，建立高效履行机制和监督方案，与灵活的合同方式相结合，制定有效的获得公平惠益分享及技术转让准则，尤其注意惠益分享应避免生物勘探活动与生物多样性保护发生冲突。国家的主管部门一般享有广泛职权，例如菲律宾成立的跨部委员会，职权范围包括：（1）对惠益分享事项设立最低标准；（2）负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝；（3）批准后监督协定的严格遵守，确保遗传资源短期惠益分享及时到位，掌握中长期惠益的渐进情况，保护地方、社区的权益。国家立法及管理机构虽然以公法模式为框架，但是在惠益分享具体事项中也会采取较为灵活的合同方式，例如1995年菲律宾第247号行政令规定在收集阶段必须保证遗传资源分享的最低惠益；在商品化阶段各方则可就被确定的惠益分享事项进行自由地谈判协商。

2、利益相关者主导型模式 利益相关者主导型模式强调利益相关者在惠益分享中的作用，在保障国家一定利益的前提下，根据获取申请者和实际提供者的协定进行惠益分享活动。采取此种模式的国家较为强调对私有财产权的保护，更注重促进生物遗传资源的获取和利用，以此提高本国的生物技术和产业实力。虽然此种模式反对政府过多介入遗传资源惠益分享，但是获取与惠益分享的协定通常须经国家主管部门审查批准方可实施。例如在哥斯达黎加，1991年默沙东公司与国家生物多样性研究所签订协定，以“双边的和契约的方式、界定清晰的协定当事方、以有形的短期和长期惠益交换获取权、生物多样性保护和可持续利用以及有关获取惠益的知识产权框架等”[1]。在该模式中，必要的法律保证及足够灵活、透明的制度十分重要，这构成谈判各方利益平衡的基础。如果放任利益相关者主导遗传资源获取与惠益分享，也可能偏离国家生物多样性保护和可持续利用政策，因此国家应适时地参与谈判以促使推进惠益分享机制的效率与公平。

3、国家与利益相关者协调型模式 所谓“协调型”是指在强调国家主导作用的同时，承认并发挥利益相关者在惠益分享中的作用。主张遗传资源的主权及国家所有，同时承认具体生物资料的私有。申请者需要获得国家和实际提供者的一致同意，需要分别与国家主管部门及利益相关者就获取和惠益分享达成协议。

（二）对生物遗传资源惠益分享模式的评价 国家主导模式偏重集权式，关注中央政府、国家主管机构及当地社区的精英成员，非政府组织机构及公民通常处于弱势地位。自上而下、由内向外的知识令专业信息愈来愈稀缺，容易因信息的不畅通导致利益相关者所获信息质量的不平衡。利益相关者主导型模式是一种契约式的分权机制，无法将所有的利益主体纳入相关决策和履行过程，需要强大的地方能力及配置有效的参与渠道，对于非政府主体能力也有较高要求。各国实践表明，无论何种模式，中央政府必须全程参与并引导法律或政策制定，政府机构干预的最小化，以及非政府组织和地方政府能力、参与机制的强化，是遗传资源惠益分享成功的关键。

（三）我国生物遗传资源惠益分享模式的选择 我国生物遗传资源惠益分享采取国家主导的公法模式。相关立法未对生物资源与生物遗传资源加以区分，缺乏针对生物遗传资源的专门立法，呈现综合性立法，宪法、环境资源法等相关法律、行政法规、部门规章、地方法规及缔结或参加的国际条约涉及生物遗传资源保护的规定初步构成形成我国惠益分享的法律框架[2]。我国生物遗传资源监督管理体制为环境保护部门统一监管、各部门分工负责，享有监督管理权的部门主要有环保、林业、农业、城建、经贸、中医药、海洋等部门。我们认为，鉴于我国存在的相关部门职能重叠并缺乏协调，可以考虑设置一个跨部门委员会，以审查、批准、监控、执行相关协定，进一步协调机构政策及技术发展。由于我国尚处于相关立法的努力阶段，相关措施尚未出台，非政府组织、科研机构、地方社区和产业界的能力建设还不充分，不能单一依靠契约任由实际提供者与获取者自由协定分配，必须在国家主权原则下，采取国家主导模式。同时，在国家立法基础上，配合一定程度的合同式安排，既减轻国家管制负担，提高效率，又能降低交易成本，体现灵活性。

二、生物遗传资源惠益分享的客体 （一）惠益的概念与类型 虽然惠益在通常情况下属于利益的一种，但是惠益又具有特定的意涵，即惠益用来形容某一主体对某一对象付出一定的努力，或作出一定的贡献后获得的回报，以及惠益强调存在于至少两个以上主体的关系。对于生物遗传资源，提供者因便利获取者的获取而得到相应的回报，获取者与提供者分享利用其资源而获取的各种成果或回报，因此CBD运用“惠益”一词指向获取资源、转让技术和提供资金，具体包括研究开发遗传资源的成果、商业利用及其他方面利用此种资源所获的惠益、参与生物技术研究、可行时在提供国国内进行研究、基于遗传资源的生物技术而产生的成果和回报[3]。

绝大多数缔约国依据CBD的授权立法规定“必须分享的惠益形式”，具体内容则由利益相关者在共同商定过程中予以合意约定。总结区域或各国立法与实践，生物遗传资源分享的惠益根据不同标准，从不同角度可以分为货币惠益和非货币惠益，短期惠益、中期惠益和长期惠益，直接惠益和间接惠益，国家的惠益、提供者的惠益、科学界的惠益和产业界的惠益等等，其中前两种分类是大多数国家常采用的方式。

结合各国及国际公约涉及的惠益，可依据表现形式及惠益产生的阶段标准可以将惠益划分为六大类：（1）短期货币惠益，例如获取申请费，生物开发费，首期付费，每份样本的费用，分享研究预算，交存生物多样性保护与持续利用信托基金的特别费用和工资、共同商定的优惠条件；（2）中期货币惠益，包括合资企业，提供教育、研究和培训经费，阶段付费等；（3）长期货币惠益，主要指投资增值活动和分享特许费；（4）短期非货币惠益，指异地收集生物数据库，主要通过获取申请者向国家主管部门指定的机构交存所获取的遗传资源的复本来实现的惠益形式；（5）中期非货币惠益，包括在出版物中承认贡献，转让技术和设备，研究、开发和生产合作并尽可能在提供国国内进行，科技人员培训，行政能力建设，对异地收集中心的维持和贡献，对当地经济作出贡献，进行当地急需的研究和服务，保护和促进传统知识和服务等；（6）长期非货币惠益，主要指提供国及其国民自由获取和生产所开发的产品，获取研究和开发成果，共同享有专利和其他知识产权，建立长期的机构和专业合作关系[4]。

（二）我国生物遗传资源的惠益 因为各自利益不同，遗传资源提供国与获取或利用国关于惠益的分类选择呈现不同的倾向。对于遗传资源提供国来说，根据惠益产生的阶段，在惠益分享协定中合理安排短期、中期和长期惠益是最佳选择。通过促进获取资金、技术、信息、培训、教育和科学研究，保护和持续利用自己的生物资源，也符合发展中国家的主要目标[5]。我们认为，我国立法应列明我国生物遗传资源惠益的类型，在共同商定的过程中，虽然不一定涉及以上所有的惠益，但是我国作为提供国必须将对惠益分享的合理期待及有助于国家和地方能力建设的惠益类型纳入谈判范围。此外，此种情形中货币惠益的重要性要弱于非货币惠益，因这种事前的资源获取行为往往要求获得者已取得研究成果，甚至可能已投入商业利用或一经投入即可获得商业利润。而引入一种成熟的技术或科研产品更能加强本国科学和技术机构的能力，符合长远目标的建设。

三、生物遗传资源惠益分享的协商谈判 （一）生物遗传资源惠益分享协商谈判的国际立法 CBD第15条第7项规定，缔约国应当，“酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与提供遗传资源的缔约国公平公正分享研究和开发遗传资源的成果，以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。分享应按照共同商定的条件进行。”虽然CBD第15条第4项、第7项、第16条第3项、第19条第2项都提到了“共同商定条件”，但却未作出明确的定义及规定，具体内容须通过双方交涉、谈判共同达成。因此，MATs是确保公正分享惠益的前提，即在生物遗传资源惠益分享前，获取者与提供者应通过自愿公平的协商，达成关于遗传资源惠益分享相关事项的MATs，以确保将来公平、合理地分配遗传资源衍生的利益。

《波恩准则》第42条指出，制定MATs应考虑以下原则或基本规定：（1）法律上的确定性和清晰性；（2）尽量减少交易成本；（3）具备使用者和提供者义务的条款；（4）为不同资源及用途制定不同的协议安排，并制定一些示范协定；（5）不同的用途包括生物分类、收藏、科研和商业营利等；（6）应以有效率的方式在合理的时间内谈判，并达成共同商定条件；（7）以书面形式阐明共同商定条件。实践中，各国依据公约的原则性规定，结合本国国情制定和实行MATS。参与谈判的主体范围取决国内法关于生物遗传资源获取与惠益分享模式的选择，除了遗传资源提供国和遗传资源获取者之外，还包括遗传资源的获取和惠益分享活动利益相关者，例如实际提供者、对遗传资源获取与惠益分享有特殊利益的实体。对惠益分享有特殊利益的实体是除了遗传资源的提供者和获取者之外，向遗传资源的最终商业用户提供服务的营利或非营利的公共或私营部门、研究机构或大学。根据不同国情，各国采取国家和实际提供者参与谈判的不同互补的方式：（1）当国家作为惠益分享协定的一方主体，实际提供者则可作为附加主体，对于惠益分享的安排提出意向；（2）当遗传资源的实际提供者作为独立的主体，国家则通过对协定最低标准的立法管制及对协定内容的审查、批准确保谈判的公平。就各国经验而言，灵活地共同协商，有效率地达成合意条件，是惠益分享顺利进行的前提与保障。这就要求谈判应限定于直接的参与者，即经授权批准获取的实体直接与希望获取的组织谈判，采用当事方数量尽可能少的简单而直接制度。

（二）我国遗传资源惠益分享的协商谈判 我们认为，我国的MATs应包含对分享由于遗传资源及其衍生物和产品的商业使用和其他使用而产生的利益的规定，具体应涵盖分享的条件、义务、程序、类型、期间和分配方法与机制等。在公法管制的前提下，MATs应在法律规定的范围内设定惠益分享活动的性质、范围、期限等授权条件、获取和惠益分享的许可等法律条款。在共同商定的过程中，谈判的范围应包括对惠益分享的合理期待及国家和地方能力建设提供帮助的惠益类型，约定现实并合理的合作研究、人员培训、技术转让与能力建设等方面的非货币惠益。作为MATs的实体性条款的一部分，关于惠益分享的协定应在各国惠益分享机制调控下制定的。“因为发展中国家包括中国的许多遗传资源早在几十年前或数百年前就已被西方国家获取，并保存在他们的种质资源库、植物园或动物园中。但是，根据《名古屋议定书》第4条的规定，只有原产国的遗传资源或根据CBD合法获得的遗传资源才有资格分享惠益，并且可以要求分享这些收集遗传资源嗣后的应用和商业化所产生的惠益”[6]。因此，我国应针对议定书生效前被提取利用的本国资源所产生的科技及商业利润等惠益予以追偿。通过建立相关的调查机制，审查获取国在提出专利申请时的原产国证明文件，提出不良专利的意见，甚至以仲裁或诉讼的方式追回相应的惠益。

四、生物遗传资源惠益分享的运行机制 （一）国际上生物遗传资源分享惠益的运行机制 对生物遗传资源惠益分享进行综合管理调控时，应尽量符合CBD的各项目标并满足各利益者的需要，将惠益公平、效率地分享给在遗传资源管理、保护、研发过程和商业开发过程中作出贡献的主体。在具体分配惠益时，因相关利益主体在获取及惠益分享安排中的地位、作用和实际贡献的差异，可以分享的惠益类型也各不相同。一些归属主体单一的惠益，例如样本费，只能归属于实际提供样本的主体；一些惠益则可能为不同利益相关者所享有，例如对于首期付费和特许费等，由国家政府、当地社区及科研部门共同享有的，这就存在利益冲突、压价竞争及因各自为政等。

除国家管制与配套合同契约式的安排，在承认不同利益相关者各自应享有的惠益基础上，一些非营利国家信托基金和专门社区基金的设置也是实现各利益相关者之间利益平衡较为成功的尝试。遗传资源提供国中可能同时存在多个直接提供方可以提供所需资源资料，或者研发前期也可能有多个可提供服务的科研机构，单一将惠益分配给其中的一个提供者或科研机构往往会导致谈判时的向下竞争问题，以致不利于国家遗传资源利益的保护和利用。为了平衡遗传资源潜在提供者或科研机构的利益，各国多要求实际受益者将其所得惠益与其他潜在利益相关者分享，实践中的作法多为设立社区信托基金。将除工资、样本费等短期货币惠益外的中长期货币惠益存入该信托基金中，由国家主管部门与相关社区的代表进行共同管理，将资金用于各利益相关者的共同利益。印度Jeevani案就是成功的范例，该案通过设立非营利的信托基金，将对草药授权他人许可使用的所得切实用于当地的社区建设、社会福利及开发项目上[7]。随着各国对遗传资源保护的发展，更多的国家要求利益相关者交存收益的一部分以建立国家信托基金，用于能力建设和自然保护等方面的统筹安排。例如，哥斯达黎加、秘鲁等国家在实践中设立非营利的国家信托基金，将按要求缴存的一定的货币惠益用于国家遗传资源获取与惠益分享的科研、产业，尤其是行政能力建设、生物多样性保护及可持续利用等方面。

（二）我国生物遗传资源惠益分享的运行机制 目前，我国虽然加强对生物遗传资源的管制，但是非官方途径的生物遗传资源流失仍然很严重。例如，美国公布的数据显示，截至2002年6月30日，从我国引进的植物资源共932种20140份，其中大豆4452份，包括野生大豆168份。但是我国官方记载中同意提供的仅2177份，野生大豆根本没有被列入对外提供的品种资源目录[8]。这些超出正常渠道的，主要流失途径是国外来人以考察名义收集、索取、偷拿，或者通过私人携带出境用于合作研究等。这说明除了进一步加强对生物遗传资源惠益分享的管理外，还需要建立能够平衡各利益相关者的遗传资源惠益分享的运行机制

设立信托基金，可为分享的惠益得到有目的、有计划地使用提供有效的运行机制。因此，我们建议，在选择公法模式的基础上，为了统筹安排货币或其他惠益分享，我国可以设立非营利性的国家信托基金，并建立以下基本制度：（1）信托基金的资金来源。在获取者申请阶段，要求将一定比例货币惠益缴纳国家信托基金进行管理，包括首期付费、阶段付费等中长期惠益，或者直接约定交存生物多样性保护与可持续利用信托基金的特别费用；（2）信托基金的使用。立法应严格地规定该基金适用于建设关于惠益分享的科研产业、加强行政能力、生物多样性保护等综合目标的建设。（3）信托基金的管理。立法应重视社区与遗传资源使用的关联性，建立鼓励利益相关者参与的多方治理架构。除了，信托基金涉及的货币利益外，还应加强对科学技术的合作的管制[9]，进一步促进生物遗传资源获取与利用的公平，最终达到可持续利用的目的。

五、结语 CBD及其相关协定关于生物遗传资源惠益分享的规定还较为原则，并未向各国提供可以效仿的制度范本，需要各国依据本国国情进行相应的制度设计。我们建议，针对我国管理现状并借鉴各国相关经验，通过对生物遗传资源惠益分享专门立法或于生物多样性保护法中特设遗传资源一章的立法形式，建立我国法律政策框架。我国生物遗传资源惠益分享应采取国家主导模式，组建具有综合协调性的跨部委员会，可通过设立国家信托基金，采取惠益返还措施以避免遗传资源的流失。同时，辅以灵活的合同制式，依据发展中国家优先原则，保证我国在公平和公正的基础上优先取得因提供生物遗传资源所产生的成果和惠益，重视货币与非货币惠益的取得，除了短期惠益应就中长期惠益予以约定，以加强我国生物遗传资源保护的产业及科研能力建设。最后也是最易被忽视的还有环境正义及社区和农民的权益，应对资源的信息同意收集并公开透明，加强公民的惠益分享的权利意识，促进生物遗传资源保护与利用的可持续发展。

参考文献：

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[4] 秦天宝.国际与外国遗传资源法选编[M].北京:法律出版社,2005:391-400.

[5] [英]帕特莎•波尼,[英]埃伦•波义尔.国际法与环境[M].那力,王彦志,王小钢译.北京:高等教育出版社,2007:553-560.

[6] 薛达元.《名古屋ABS议定书》的主要内容及其潜在影响[J].生物多样性,2011,(1):113-119.

[7] 史学瀛.生物多样性法律问题研究[M].北京:人民出版社,2007:161-163.

[8] 薛达元：中国生物遗传资源现状与保护[M].北京:中国环境科学出版社,2005:511.

[9] 史学瀛,仪爱云.遗传资源法律问题初探[J].政法论丛,2005,(5):65-70.

Abstract: Fair and equitable sharing of benefits arising from the utilization of genetic resources is one of the main issues of the 1992 Convention on Biological Diversity. Based on its specific conditions and learning from international legislation, China shall choose Government Domain System and make full use of contractual arrangements to construct the legal system concerning benefit-sharing of biological genetic resources. We must consider not only currency but also the mid-to-long non-monetary sharing which is of great significance to the strength of science and technology ability. Make clear the terms, obligations, process, types, time, methods and mechanisms of assignment and so on according to mutual agreed terms system which places country first while actual providers subsidiary, and establish nonprofit national trust funds to strengthen the administration of benefits.

Key words: biological genetic resources; benefit-sharing; mutual agreed terms; Convention on Biological Diversity

作者简介：闫海，辽宁大学法学院副教授。