《环境保护法》修改中行政处罚的立法走向

程雨燕 （中共广东省委党校/广东行政学院，广州 510053）

摘要：在《环境保护法》即将修改的前提和机遇下，环境行政处罚作为环境法律责任的核心部分于宏观层也必然面临审慎的抉择——立法应该走向何方？尽管理论界及实务界都存在通过“加大处罚力度”以应对日趋严重环境问题的吁求，无论是环境行政处罚立法的历史局限还是时代背景都指出：其柔性魅力的发挥会比一味的刚性追求带来更优的实施效果，其柔化的具体进路则为竖立功能界碑以廓清调整范围。

关键词：环境行政处罚；立法走向；柔化

一、问题的提出 《环境保护法》因其至关重要地位及后进缺失现状之间的极度落差而成为近年来立法学界的持续热门话题，谈及该法的完善方式，有修改论、废止论、搁置论、改造论等不一而足，论至该法的修改模式，有法典模式、基本法模式、综合法模式、污染防治基本法模式、现行法模式等林林总总。然而，无论何种立法面相及模式选择，在《环境保护法》即将修改以因应理论发展及现实吁求的前提和机遇下，行政处罚作为法律责任的核心部分于宏观层也必将面临审慎的抉择——环境行政处罚立法应该走向何方？“对于法律的历史和现在而言，过去是现在的部分，现在也是将来的部分。法律有自己的演化规律，应该继承过去的传统，在当下的具体经验中寻找法律的渊源。”^[1] 因此，笔者在论证环境行政处罚立法未来的发展方向之时首先须从环境行政处罚立法的历史特点及时代背景入手。

二、过去：环境行政处罚立法的历史特点 根据我国建国以来具有修订沿革的环境法律中法律责任部分的梳理，可以归纳出以下特点。

（一）法律责任是整部法律不可或缺的部分并且所占比重加大 具体表现为两个方面。一是从与奖励并列为一章到单独成章。例如1979年《环境保护法（试行）》、1979年《森林法（试行）》将“行政处罚”放在“奖励与惩罚”一章中，经过修订后都不再规定奖励的内容而仅仅列出“法律责任”一章。二是立法修订之后“法律责任”一章的条款总量有增无减。

（二）行政处罚是环境法律责任的重心并且不断强化 具体表现为三个方面。一是早期环境立法的法律责任部分都规定了行政处罚，但是其他责任的规定尚不完善，有的未规定刑事责任，例如1985年《草原法》；有的未规定民事责任，例如1979年《环境保护法（试行）》；有的未规定内部行政行为的责任追究——处分，例如1982年《海洋环境保护法》。即使近期的某些环境立法仍然存在立法偏好，在强调行政处罚的同时忽略其他责任的设置。例如《森林法》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《矿产资源法》在历代修订沿革中都未规定民事责任。二是同一部法律中与行政处罚相关的条文数量呈跳跃式上升态势，例如1982年的《海洋环境保护法》仅一条涉及行政处罚，于1999年修正之后则多达18条。尽管随着立法修订法律责任条款不断完善，刑事责任、民事责任、处分在整体上却增加有限，增幅远远低于行政处罚。三是行政处罚所规制的环境行政违法行为越来越多样，例如《固体废物污染防治法》1995年版第64条规定予以处罚的“下列行为”一共8项，在2004年版相对应的第75条中增加为13项。

（三）罚款是环境行政处罚的核心处罚种类并且更加突出 具体表现为三个方面。一是在修订沿革中增设的罚种往往是罚款，警告甚至逐渐被弃用。例如1984、1996年的《水污染防治法》都设有警告，但在2008年的《水污染防治法》中却取消了该罚种，同时增设2处罚款。二是早期环境立法中罚款数额的概括式规定被明确的倍率及数额取代。例如《大气污染防治法》1987年版第32条，1995年版第41条规定“可以并处罚款”，在2000年版相对应的第47条中明确为“可以并处一万元以上十万元以下罚款”。三是提高罚款的倍率及数额并细化处罚幅度。例如《固体废物污染环境防治法》1995年版第65条规定“并处五万元以下的罚款”，在2004年版相对应的第75条中将罚款额度的上限提高到“二十万元”，与此同时将规制的行为划为三类，分别处以不同的罚款额度。

综上，从建国以来我国环境行政处罚立法的历史沿革来看，数量不可谓不丰富，修法不可谓不频繁，但是环境问题在法律层面不仅没有迎刃而解反而愈演愈烈，上述环境行政处罚立法的历史发展特点可以在某种程度上揭示其中缘由：环境法律责任体系过于强调行政处罚的刚性力度，单纯依赖加大罚款数额及倍率来提升效果，却不顾及与其他责任方式的配合，忽略了行政处罚制度内部柔性功能的发挥。

三、现在：环境行政处罚立法的时代背景 环境行政处罚制度作为一种国家惩罚手段与刑罚是承接关系，与刑法的趋势密切相关，同时作为行政法与环境法的交叉领域必然受二者发展的共同影响。因此环境行政处罚的立法背景与刑法、行政法、环境法的走向休戚相关。

（一）刑法的谦抑 建国后的刑法经历了三个重要阶段，第一阶段为1949-1979年，以镇压阶级矛盾引发的犯罪为中心，相关刑事政策严苛；第二阶段为1979年-1997年，我国第一部刑法典颁布及实施，但仍带有浓厚的计划体制及政治斗争的色彩；第三阶段是从1997年新刑法颁布至今，融入了市场体制、依法治国、和谐社会等新理念，从而保护的重心更加以人为本，保护的范围遵守谦抑原则，处刑的幅度世轻世重。“‘刑罚世轻世重’，刑罚的轻重应当因时而宜、因地而宜、因罪而宜，这是符合司法规律的用刑之道。”[2]由此可见，随着社会对于某些犯罪的容忍度的变迁，刑罚理念已经从重刑主义中脱胎换骨，人们逐渐意识到严刑峻法并不能解决所有犯罪问题，在构建和谐社会的背景下刑法也应当走向和谐，而人道主义、罪刑均衡、刑法轻缓等正是和谐的底蕴。这一趋势具体表现为更加重视发端于法治的人道主义精神的刑法谦抑，其核心内容在于尽量少用或不用刑罚的手段，以求得最佳的预防、抗制犯罪的社会效果，在实现威慑的同时重视对于破裂社会关系的恢复，改传统的“惩罚”、“矫正”为“修复”，从而有利于建设和平社区，降低刑法成本，预防犯罪以及保障人权。

（二）行政法的权力淡化 我国行政法发展只有20多年的时间，目前处于行政法发展的第三阶段。1990年《行政诉讼法》实施之前为第一阶段；1990年到2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》和提出建设法治政府的目标为第二阶段；2004年之后为行政法发展的新阶段。[3]行政法的理论和立法在第一阶段刚刚起步，在第二阶段逐渐完善，强调依法行政及政府的主导地位。进入到第三阶段，行政法新发展的标志为党的十七大提出“服务型政府”理念，内容包括要在经济发展的基础上不断扩大公共服务，逐步形成惠及全民、公平公正、水平适度、可持续发展的公共服务体系，切实提高为经济社会发展服务、为人民服务的能力和水平，更好地推动科学发展、促进社会和谐，更好地实现发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。在此阶段，行政法将重心从政府转至公民，并且强调政府与公民的“和”，呈现出更显著的民主性、灵活性与积极性而非优益性、强制性，以适应服务社会之需求。相应的，我国行政管理的手段从行政法发展的第二阶段末期开始也发生了较大的变革。“相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱并淡化，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。”[4]从而可以得出近年来行政法在整体上趋向权力淡化的结论。

（三）环境法的利益促进 建国后的环境法同样经历了三个重要的发展阶段。1949至20世纪60年代末是环境法缓慢发展阶段，在环境立法形式和内容等方面受苏联的影响较大。20世纪60至70年代是环境法的起步阶段，以《关于保护和改善环境的若干规定》（1973年11月）为标志确定了较为全面、综合的环境保护目标、方针及原则。1978年至今进入经济转型时期，是环境法全面发展、走向独立，建构体系、完备理论的阶段。随着人们对于环境与生存发展、政治经济等问题之间关系的认识不断加深，环境法作为社会变迁及认识进化的产物也在不断演绎。“对环境法而言，‘人定胜天、天人合一、资源有限、同质同源’的理念变迁，促成了环境法之法律规则运行模式的四层次演进；‘环境破坏规制规则的缺位、环境破坏规制规则的填补、利益限制性规则的注重、利益促进性规则的引入’。”[5]由此可见，在目前的环境法发展阶段，规制规则是从过去所强调的利益限制及命令控制手段走向“利益促进性规则的引入”，而这一变化正是源于“同质同源”的和谐理念。其他学人也持有相类似的观点：“环境保护制度变迁方式应向需求诱致性制度变迁方式转换。为此，必须突破环境行政‘命令控制中心主义’，改革政府的环境行政手段。”[6]

综上，刑法谦抑、行政法权力淡化、环境法引入利益促进性规则的走向是环境行政处罚立法的时代法制背景。这三个方面相互关联并有着共同的取向：单纯加大处罚力度的刚性选择并非大势所趋，反之，寻求恰当的制度安排，即自身柔性魅力的挖掘方是环境行政处罚立法的未来发展方向。

四、未来：环境行政处罚的柔化 环境行政处罚立法的历史发展特点提示过去以加大罚款数额及倍率为核心的重罚倾向未能在抑制环境问题的法律层面形成有效机制，环境行政处罚立法的时代背景进而表明对该制度柔性功能的开发将是顺应法制趋势的不二选择。因此在《环境保护法》面临修改之际，环境行政处罚立法设计所更需要的不是仅仅加重现有的处罚，而是思考如何使现有的处罚制度更有效的充分发挥其应有的功效。柔化取向则正是纠正现行环境行政处罚立法过于强调刚化的适宜选择，以期实现刚柔并济。所谓柔化并非单指在立法上降低处罚的幅度，不等同于“轻罚”，而是指避免将处罚轻重作为处罚制度的唯一调节器，使处罚更加具有针对性、适应性及有效性，从而达致“无过不及，随曲就伸”的境界。正如有学者对于刑罚的观点“惩罚应该是一种制造效果的艺术。人们不应用大量的刑罚来对付大量的犯罪，而应该按照犯罪的效果和刑罚的效果来使这两个系列相互对应”，[7]同样可以借用来描述环境行政处罚，柔化环境行政处罚的目标是使其富有“效果”，最贴近现实，也更有利于保护环境。

行政处罚的自身特性决定其在解决环境问题方面存在功能的局限性，过分依赖环境行政处罚制度或不断加大其力度都有可能出现边际效益递减效应。所以，应当为环境行政处罚制度的调整范围竖立界碑，禁止其超越边界，在实现与其他法律手段综合运用的同时，防止因滥用致使的权力膨胀损害其价值及功能。柔化的具体进路可以考量以下五个方面。

（一）依托环境刑事责任形成强力支持 从环境责任的立法沿革来看，环境行政处罚与环境刑罚之间的界限较为模糊，衔接机制也不健全。这一方面源于世界各国刑罚的轻缓化、除罪化的整体趋势，另一方面更是因为我国环境刑罚的显著行政从属性特征。行为人构成环境犯罪以违反行政法为前提，行政违法性的程度往往是界定罪与非罪的标志，使得环境刑法与环境行政法之间存在一种从属关系。然而，环境行政处罚作为行政权的具体运用及表现形态，不宜涉足司法权调控的领域。因为司法权与行政权追求的价值目标不同。立法机关在界定环境行政处罚与环境刑罚的过程中，权衡行政权的增减是必须考虑的首要因素。环境行政处罚应囿于以效率为首要目标，以维护环境管理秩序为主要内容，并需要主动干预的环境领域，适用于相对较为频繁而轻微的环境违法行为。环境刑罚作为环境行政处罚的强力支持，具有不可替代的价值与功能。其一，环境刑罚的稳定性、精确性与环境行政处罚的灵活性、高效性可以互为补益。对于环境行政处罚而言，“灵活性是有效实施的关键，但过度的灵活性也将导致执行不力”，[8]这就需要以环境刑罚的稳定性为后盾。同时环境行政处罚相较刑罚成本更低，但却是以低精度为代价的，因此对于误判代价很高的环境违法行为应当适用精确度高的刑罚。其二，两者调整的范围有所侧重。环境行政处罚所调整的不法行为是对环境秩序规则的危害，是单纯对禁止性命令的违反，因此我国环境行政处罚法在违法构成的主观要件中并未区分故意与过失，同时以行为本身是否具有可罚性为标准，而不以有无发生危害后果为标准。环境刑罚调整的不法行为则是对人类共同道德准则的违反，并且公共危险性及社会危害性等较高，在道德上具有强烈的可谴责性。其三，刑罚在司法独立性的保障下可以在一定程度上超越经济价值与地方利益，更加公正地介入充斥着大量利益矛盾与政治纠葛的环境领域。这在世界各国的表现都是一致的，在环境违法的监督过程中，“当信息匮乏的行政官员试图操纵强大的、信息充分的企业之时，就可能产生严重的‘捕获风险’（capturing risk），法律将不会得到遵守，其威慑也荡然无存”。[9]最后，刑罚作为环境保护法律体系的最后一道防线，其最强威慑力自是不言而喻。由此可见，刑罚介入环境保护是对环境行政处罚作为主流规制手段的反思与扩展。

（二）完善环境民事责任作为必要补充 从环境责任的立法沿革来看，民事责任设定的增幅及创新始终不明显，仅在2004年《固体废物污染环境防治法》和2008年《水污染防治法》修订时显示出对于民事责任的重视，改变过去大多仅一个条款涉及的情况，大幅增加了条款数量，在责任的承担方式上除了规定赔偿损失外还强调排除危害及恢复环境原状，在涵盖的内容上延伸到民事纠纷的举证责任、监测证据取得的方法和程序，共同诉讼、支持诉讼和法律援助，以及进一步明确环境保护等行政主管部门的污染民事纠纷处理职责等方面。这并非仅仅是一次例外，而是代表着一种新的发展趋势——开始认识到环境行政处罚作为一种传统的公法调整手段，可以调配公权力之间，以及公权力与私权利之间的关系，不宜运用于纯私法领域，需要环境民事责任作为必要补充。环境法是公法与私法大量互动、彼此渗透的领域，因此环境行政处罚的可适用范围也涵盖着传统公法以及公私法交融的广阔领域。环境行政处罚以权力为轴心、公益为目的，是传统的公法调整手段，虽然基于对环境问题的因应，已经出现强调公众参与等重视私益表达的设计，并开始把不平等主体之间的平等关系纳入视阈，但这种“私法化”迥然不同于以权利为核心、私益为依归的私法。环境行政处罚与环境民事责任是一种相互补益并且不可替代的关系，二者的结合将在整体上更有利于环境保护目标的实现。以立法中环境污染事故的处罚设定为例，在环境污染事故中对于相对人的罚款大多只占其造成直接经济损失的一定比例。[10]罚款远远不能足额弥补直接经济损失，遑论间接损失及其他非经济损失。有人因此诟病环境行政处罚设置的违法成本太低，但实际上是忽略了民事赔偿所形成的违法成本。环境民事责任也具有遏止不法的预防功能及制裁不法的惩罚功能，但核心功能在于损害填补，可以通过复原环境违法中受到损害的环境私益，结合环境行政处罚对于环境公益的维护，共同实现完整的环境侵权救济。正如王泽鉴先生所言，之所以让加害人承担填补受害人损失的侵权民事责任，是基于公平主义理念，其主要目的在于使受害人所受损失能够获得实质的、完整而迅速的填补。[11]环境行政处罚将使责任人的违法获益应急性、附加性的减少，而受害人提起的环境侵权损害赔偿诉讼将使得责任人的违法获益事后性、均衡性的减少，从而得以充分救济暂时失衡的利益，有效防范危害生态环境的行为。因此环境行政处罚应固守其公法领域，浅涉公私交融领域而避免介入纯私法领域，方能最大限度地发挥其功能，更加顺应柔化的发展趋势，而非成为行政权扩张至纯私法领域的筹码。

（三）优先择用其他非强制性行政手段达成利益最大化 从环境责任的立法沿革来看，行政处罚的适用范围不断扩张，其他行政手段在环境立法中并未受到应有的重视。然而，环境行政处罚作为行政行为中最具强制力及制裁性的类型，与同样具有权威性及速效性等特征的其他行政行为相比应成为最后的选择，只能适用于具有惩罚正当性的环境违法行为。环境违法行为往往具有某种程度的经济有益性及社会正当性，对该类行为加以规制只是因为在人类发展的现阶段，唯有如此方能防治严重的环境污染及资源破坏以实现社会的可持续发展，从而获得“社会的最大利益”。因此，在立法确认应当对何种环境违法行为设置行政处罚时，必须经过利益衡量以保证只有通过环境行政处罚手段，而非其他行政手段才可以实现社会的最大利益，否则环境行政处罚将丧失惩罚的正当性。所谓社会利益最大化在环境行政法领域可以理解为支付合理的成本以实现经济私益或公益与环境公益的平衡。在这一目标的实现进程中，环境行政处罚与其他非强制性行政手段相比，由于其高成本往往并非优先之选。因为经济私益或公益与环境公益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识，是相对并且动态的。而行政处罚作为一种制裁机制从来都不是促成利益平衡的最有效率的方式，环境行政领域中存在多种更加温和的，以追求个人自由与公共利益的平衡作为合理性及正当性基础的制度安排，例如行政许可、行政指导、行政合同等，都在经济私益与环境公益的平衡方面具有独特的价值。并且，尽管环境行政处罚具有一般预防及个别预防的功能，但总体而言是一种面向过去的制裁方式，无法具备以上制度安排在环境领域所能实现的前瞻性功能。“行政秩序罚乃系行为人对其过去违法行为制裁之一种方式，且受处罚者，能否在未来实现其仍未履行之义务，则非其主要目的”。[12]

（四）恰当运用处分监督政府环保履职 从环境责任的立法沿革来看，处分的设置相比不断增加的行政处罚条款，数量不多，增幅不大且范围有限。然而，环境行政处罚作为一种外部行政行为，仅仅针对外部行政相对人的环境违法行为，在其发展为环境责任绝对主流形式的同时，也形成了现行环境立法偏重管制企业，忽略制约政府的格局，亟需恰当结合处分对这种失衡加以复位。因为在我国政府驱动型的经济发展模式下，政府行为不可避免通过直接决策及行政管理两种履职方式对环境与资源带来重大的影响。目前大量的环境污染及生态破坏事件表明：由于监督政府环保履职的法律制度不健全，政府不履行环境责任以及履行不到位已经成为制约中国环保事业发展的严重障碍，政府甚至直接沦为“环境问题的制造者”。改变这一现状的基本办法是强化法律对于政府影响环境的行政行为的监督。而处分的恰当设定正是重要的选择之一：一方面，可以要求政府及其官员对其直接决策而产生污染环境、破坏生态的行政行为承担内部行政责任，从而强调政府权力与责任的平衡；另一方面，可以监督政府及其官员正确履行与环境保护有关的行政管理职能，以内促外，保证以行政处罚为代表的外部行政行为的规范运转。监察部和原国家环境保护总局于2006年联合出台的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》即是一种有益的尝试，但需要在更高层级的环境立法中完成与环境行政处罚的扣合。

（五）切实保障奖励实现促进性功能 从环境责任的立法沿革来看，“奖励”的作用并未有效发挥。一是忽视奖励的设置，1979《环境保护法（试行）》、1979《森林法（试行）》、1985《草原法》在修订后都取消了奖励的规定。目前仅有《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《节约能源法》专章设立奖励。二是缺少与保障奖励相对应的外部行政责任。例如1993年《科学技术进步法》第59条规定“在新技术、新产品开发和科学技术成果申报中采取欺骗手段，获取优惠待遇或者奖励的，取消其优惠待遇和奖励，并给予行政处罚或者行政处分。”在2007年版第71条则仅规定“依法给予处分”，不再规定行政处罚。然而，环境行政处罚作为环境法与行政法的交叉领域，一方面需要遵循环境规律，另一方面也必须符合行政法立法从宽的基本理论，这决定其只能适用于确定性较大、风险具有一定的可预见性的环境违法行为，而不可能过于冒进，亟需通过保障行政奖励制度以期实现于前瞻性领域的促进性作用。“立法从宽系指立法要量力踏实，亦即立法者……缜密评估斟酌该当法案相关的周遭环境的确之需要，于人民负荷或接受能量及政府执行能力所可能到达之范围而订定法律；反之，对于……客观上当前或可预见之未来确系人民无法遵行及政府力所未逮之事物，应请从宽暂免规定之谓。”[13]“立法从宽”是在有限政府前提下，具有强行性特征及安定性需求的行政处罚制度的重要原理。一般而言立法所调整的范围大致包括四个层次：一是完全符合立法政策需要并确有遵守或执行可行性的内容；二是指理论和实务上皆属当为，但暂时难以顺利推展执行的内容；三是理论上当为，但无法贯彻执行的内容；四是具有伦理及道德前瞻性，超越当今学理所及的内容。环境问题的复杂性与不确定性超出了人们的认识能力，其所具有的自然科学的技术特征，以及与生态伦理的密切关系都与具有典型的社会科学特征的传统法律调整模式存在一定冲突，对于相关矛盾的全面因应将涉及上文所提及的四个立法层次。但是环境行政处罚法因其行政法本质必须遵循立法从宽的原则，这就决定其立法范围应当界定在第一与第二层次之间，而超出第一层次的相关内容即是就环境问题所作出的适当而必要的因应。因此环境行政处罚法的特性决定其立法范围无法企及第三至第四个立法层次，从而无法成为与环境特征最为契合，或反映环境需求最为迅速的立法领域，而这正是奖励制度可以大展宏图之所在。

Abstract: An amendment to the Environmental Protection Law is about to brought forth, which are a precondition and an opportunity for environmental administrative penalty that is the core of environmental legal liability to choose the legislation orientation. Although the theoretical circles and practitioners both appeal to increase penalties to solve the gradually severe environmental problem, no matter the historical limitation or the epoch background indicates that exerting the flexibility instead of the rigidity of environmental administrative penalty will bring the better implementation effect. The approaches to flexing include that we should set up the mere stone to define the regulation extent.

Key words: Environmental administrative penalty; legislation orientation; flexibility

作者简介：程雨燕，中共广东省委党校/广东行政学院副教授。广州：510053。

[1] 许章润：《清华法学》（第三辑 萨维尼与历史法学派研究专号），清华大学出版社 2003年版，第75页。

[2] 陈兴良：《“刑罚世轻世重”是符合司法规律的用刑之道》，载《中国司法》2008年第7期，第5页。

[3] 参见应松年：《中国行政法的回顾与展望》，载《法治论丛》2008年第2期，第1页。

[4] 姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期，第68页。

[5] 钭晓东：《论社会变迁与环境法律规则运行模式的演进》，载《河北法学》2008年第3期，第77页。

[6] 邱秋：《制度变迁与环境行政手段的变革》，载《湖北经济学院学报》2005年第3期，第116页。

[7] [法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第103页。

[8] Susan J. Buck, Understanding Environmental Administration and Law, Island Press, 1996, p.53.

[9] [瑞典]汉斯•舍格伦、约兰•斯科格编：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳等译，北京大学出版社2006年版，第73页。

[10] 参见《水污染防治法》第83条，《大气污染防治法》第61条，《固体废物污染环境防治法》第82条，《海洋环境保护法》第91条。

[11] 参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第8页。

[12] 洪家殷：《行政秩序罚论》，五南图书出版公司1998年版，第9页。

[13] 参见城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1991年版，第40页。