对美英航空碳税案判决的几点质疑——兼及中国的应对策略*
朱晓勤 （厦门大学法学院，福建厦门）
摘要：欧盟宣布自2012年1月1日起向航空业征收“航空碳税”。美国提起诉讼，指控欧盟航空碳税指令违法，要求确认其无效，却在欧洲法院遭遇败诉。本文将对该案的判决予以分析和质疑，指出其错误之处。本文同时也探讨了中国应对欧盟航空碳税的策略。
关键词：航空碳税；判决；质疑；应对策略
引言 根据欧盟2008/101/EC指令，从2012年1月1日开始，航空公司的飞机只要在欧洲机场起飞和降落，都必须为超过免费配额的碳排放支付一笔费用。这一“雁过拔毛”之举引发了其他国家的强烈反对。2009年12月美国提起了质疑欧盟航空碳税指令合法性的诉讼。2012年2月，包括中国、美国、俄罗斯、印度、日本在内的26个国家共同签署了反对欧盟“航空碳税”的联合宣言，并正式向国际民航组织提出抗议。
一、欧盟“航空碳税”辨析 （一）“航空碳税”的产生 2000年，为履行《京都议定书》项下的温室气体减排承诺，欧盟委员会启动了“欧盟气候变化计划（European Climate Change Program）”，标志着欧盟低碳政策的正式形成。2003年10月13日，欧盟议会通过了《关于在欧盟内部建立温室气体排放配额交易机制的指令》（Directive 2003/87/EC，以下简称“2003/87/EC指令”），为欧盟排放交易体系（European Union Emissions Trading System, 以下简称“排放交易体系”或“EU ETS”）的建立提供了法律基础。依据该决议，碳排放交易体系于2005年1月开始运作。
2008年11月，通过对2003/87/EC指令的第二次修正，2008/101/EC指令将航空业纳入欧盟排放交易体系。该指令从2011年开始适用于所有在欧盟境内营运的航班，2012年则扩大适用于所有进出欧盟的航班。这意味着，从2012年1月1日起，除非排放配额尚有剩余，任何降落或飞离欧盟成员国的国际航班所属的航空运营商都必须购买温室气体排放配额，否则其不仅将受到重罚，还有可能被禁止进入欧盟成员国境内。全球2000多家航空公司将被强制纳入欧盟排放交易体系。据国际航空运输协会测算，此举将使航空业2012年增加34亿欧元的“买路钱”，并且这一数字还可能随免费配额的递减而逐年递增。[①]
（二）“航空碳税”的性质 所谓欧盟“航空碳税”其实并非真正意义上的碳税，其实质上是以“总量与交易（cap and trade）”[②]为原则而建立的排放交易体系下的一种碳排放交易配额（下文为了表述一致，仍以“航空碳税”指代欧盟航空碳排放交易配额）。
欧盟的航空业排放交易体系是以航班的整个航程计算碳排放量而收取“航空碳税”，并有排放总量上限的控制，因而其具有不同于传统的碳税（carbon tax）和碳关税（carbon tariff）的特征。其一，碳税是指针对二氧化碳排放所征收的税，[③] 属于在消费环节征税，是国内税的一种；碳关税是由进口商根据进口产品生产过程中排放的二氧化碳在进入关境时缴纳的额外关税，属于关税的范畴；而“航空碳税”则是航空运营商根据进该航线在运营过程中排放的二氧化碳总量在进入关境前购买的碳排放配额或储备配额，不属于税或关税。其二，碳税和碳关税并未对商品或服务的销售或进口总量做出规定；而欧盟排放交易体系对碳排放有一个总量限制，即排放交易配额的总数是限定的，超过该配额后，航班就不具有进入欧盟领空的权限。
二、对美英航空碳税争讼案判决的分析 欧盟通过2008/101/EC指令，将航空业纳入欧盟排放交易体系后引发了国际社会对于该决议是否合乎国际法的强烈质疑。2009年12月美国航空运输协会与美国航空公司、美国大陆航空公司、美联航空公司针对第一个将欧盟排放交易体系纳入本国法律体系的英国能源与气候变化大臣，向英国高等法院王座法庭（the High Court of Justice of England and Wales）提起诉讼，指控欧盟2008/101/EC指令违反《国际民用航空公约》（《芝加哥公约》）、《京都议定书》以及美欧开放天空的双边条约，要求确认欧盟2008/101/EC指令无效，确认英国转化适用该指令的措施无效。由于涉及广泛的欧盟法律问题，该案于2010年7月22日被移交至欧洲法院（Court of Justice of the European Union）。在2011年12月21日作出的判决中，欧洲法院裁定现有国际法无法对欧盟2008/101/EC指令的有效性作出评估，没有可以影响2008/101/EC指令效力的因素。[④]这意味着美国败诉，国际社会针对欧盟“航空碳税”一次重要的法律上的抗争以失败收场。
（一）关于《芝加哥公约》是否适用的问题 美国指控欧盟2008/101/EC指令以及英国的转化措施违反了1944年签署的《芝加哥公约》的规定。而欧洲法院以欧盟本身不是该公约的缔约方为理由，认为该公约的条款不具有约束欧盟的效力，即明确排除了《芝加哥公约》在该案的适用。[⑤] 本文认为，这是该案判决第一个值得质疑之处。因为即使美国起诉英国的这个案件被移交给欧洲法院审理，起诉的对象并没有发生变化。而在事实上欧盟成员国，包括英国在内，都是该公约的缔约方。这就意味着，包括英国在内的欧盟成员国都有义务遵守《芝加哥公约》的相关规定。因此本文认为《芝加哥公约》在该案应当得到适用。基于这一前提，欧盟2008/101/EC指令以及英国的转化措施违反了《芝加哥公约》的以下规定：
第一，国家主权平等原则。《芝加哥公约》对国家主权平等原则，这一国际习惯法规则，在第一条予以重申：缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。
此次欧盟征收航空碳税，根据欧盟的官方声明：“由于按照领空的国别而精确计算航班的排放量会带来管理和执行上的巨大困难，欧盟排放交易体系将以两个机场间的全部航程计算碳排放量”。[⑥] 根据这一规定，即使飞机的整个航程在欧盟只有一小段，也要受欧盟排放交易体系管辖。起诉的美国航空运输协会认为，一家美国航空公司的航班从旧金山飞往伦敦，全程排放的温室气体只有9%发生在欧盟领空。[⑦]
再如，一架由印尼雅加达飞往德国汉堡的飞机，可能途径亚欧十多个国家的领空。而该航班所属的航空公司须就整个航程购买排放配额，无论其经过的是否属于欧盟成员国的领空。欧盟排放交易体系将发生在非欧盟成员国领空的二氧化碳排放行为，未经其他国家同意，纳入其法律管辖范围。这明显违背了国家主权平等原则，是对其他国家主权权利的侵犯，违反了《芝加哥公约》的规定，于法无据。而且该2008/101/EC指令的适用范围及于“欧盟空域”之外，并没有相关的国际条约依据，是欧盟单边任意扩大其法令域外管辖权的表现。
第二，收费问题。《芝加哥公约》第15条是关于“机场费用和类似费用”的规定。首先，根据该条第3段，任何缔约国对另一缔约国的任何航空器或航空器上所载人员或财物不得仅因给予通过或进入或离去其领土的权利而征收任何规费、捐税或其他费用。可以说欧洲法院对此条规定视若不见。航空碳排放配额，根据前述的定义及欧盟相关文件的阐述，是对其他国家或地区进入欧盟领空的权利的交易；如果碳排放配额不足，则该航空公司的飞机将被限制甚至禁止进入欧盟领空。这实际上是关于领土准入权或使用权的交易，其与《芝加哥公约》的规定背道而驰。
其次，退一步而言，即使航空碳税被视为一种机场服务收费，根据《芝加哥公约》第15条第2段，一缔约国对任何其他缔约国的航空器使用其机场及航行设施可以征收或准许征收任何费用。但是，对从事定期国际航班飞行的航空器，应不高于从事同样国际航班飞行的本国航空器所缴纳的费用。这是关于非歧视性征收机场服务费的要求。
而检视欧盟航空碳税的具体征收办法，我们不难发现其有违这一非歧视性要求。根据欧盟航空碳排放交易制度，2012年欧盟境内的航空碳排放许可总量计划以2004年至2006年平均排放量的97％为排放限额，至2013年降低至95％。这说明，欧盟碳排放初始配额以历史排放数量为基数，基数越大获得的配额就大。这种计算方式实质上对正在高速成长的发展中国家（包括中国）的航空公司非常不利。
中国民航正是在2006年之后进入快速扩张期，历史排放数量低，可以获得的初始配额就低。而飞机平均机龄很低，在需要继续扩大运力满足国际出行量增长的背景下，碳排放总量下降的空间基本没有。相形之下，欧洲老牌航空公司的机队扩张慢，老旧飞机多，可以很容易实现碳排放的总量下降。而其历史排放数量高，可以获得的初始配额就高。这意味着，欧洲航空公司很可能不仅不用另外出资来购买排放额度，甚至可能有多余的排放额度供出售。而包括中国在内的发展中国家的航空公司则不得不支付高额的费用来获取排放额度，而且随着排放配额的逐年递减，发展中国家的航空公司支付的这笔“碳税”还将在未来年度递增。由此可见，发展中国家的航空公司支付的“航空碳税”将普遍高于欧洲航空公司。这显然违反了《芝加哥公约》非歧视性收费的规定。
（二）关于如何适用《京都议定书》的问题 欧盟及其成员国都是《京都议定书》的缔约方，《京都议定书》理所当然适用于该案。美英航空碳税案中，欧洲法院在涉及《京都议定书》部分，只是提及欧盟为履行减排义务而作的努力，并笼统地概括2008/101/EC指令没有违反议定书中的相关原则。[⑧] 事实果真如此吗？答案是否定的。对照《京都议定书》的相关规定，可以发现欧盟2008/101/EC指令至少在以下方面违反了《京都议定书》：
第一，国际航空碳排放问题。《京都议定书》第2条第2款要求附件一所列缔约方应分别通过国际民用航空组织和国际海事组织作出努力，谋求限制或减少航空和航海舱载燃料产生的《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的排放。
可以看出，《京都议定书》对于航空排放的法律安排采用的是“双轨制”，即区分国内航空排放和国际航空排放。《京都议定书》约束的是各缔约国国内的航空排放。对于国内航空排放，各缔约国只需将国内航空排放纳入国家存量单，并根据《京都议定书》规定的义务做出相应的安排即可。而对于国际航空排放，即航空运输路线超越一国管辖范围的航空排放，由于其排放源和排放足迹分处不同国家领空及公海上空等空域，对这种跨国界航空排放进行法律规制十分复杂，涉及不同国家，需要协调不同国家的利益和诉求，因此《京都议定书》将其交由国际民航组织予以规制，即通过采取联合行动，由国际社会通力合作来处理国际航空碳排放问题。而欧盟航空排放交易指令不区分欧盟内部航空排放和国际航空排放法律调控存在的本质不同，实行“单轨制”，将欧盟机场起飞或降落的国际航线航空排放强行并入欧盟内部排放交易机制，绕开国际民航组织对国际航空排放的调控，明显与《京都议定书》相冲突。所以国内有学者认为，基于国际公法公约优先适用的原则，可以此为诉由对抗欧盟征收碳排放税的法案。[⑨]
第二，对发展中国家的区别待遇。《京都议定书》确认了“共同但有区别的责任”原则，并没有对发展中国家设定强制的温室气体减排义务。欧盟在排放交易体系的说明中称“为了避免扭曲竞争，所有航线将被同等对待”；航空碳排放交易配额法令“将以一种无歧视的方式平等地适用于所有航空公司”。[⑩]这种无视各国发展具体情况的规定违背了“共同但有区别的责任”原则。首先，根据《京都议定书》，发展中国家的航空公司本不承担具体的碳减排的条约义务，却被欧盟航空排放交易规则“绑架”，不作任何区别的与发达国家的航空公司共同承担起减排义务。其次，欧盟碳排放初始配额以历史排放数量为基数，基数越大获得的配额就大。这种计算方式使发展中国家实质上承担了比发达国家更重的减排义务。由此可见欧盟2008/101/EC指令与《京都议定书》是背道而驰的。
（三）关于适用公海自由原则的问题 欧洲法院在该案的判决书中明确提到，可以用来判定欧盟2008/101/EC指令有效性的法律和原则包括：任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下，以及公海上飞行自由的原则。[11]自1609年荷兰法学家格劳秀斯在其著作《海洋自由论》中提出海洋自由原则以来，这项原则就成了海洋法中最早确立的习惯规则之一。根据1958年《日内瓦公海公约》第２条和1982年《联合国海洋法公约》第87条和第89条，公海对所有国家开放，任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。公海自由对沿海国和内陆国而言，包括飞越自由。
但欧盟全段计算碳排放量的“航空碳税”无疑是对公海上空行使了“主权”。以前述印尼飞往德国航班的例子，其途经的印度洋大部分属于公海，而该海域上空的航程也被欧盟纳入了排放交易体系的计费范围，等同于欧盟对公海宣示了“主权”。这种行为显而易见有违《日内瓦公海公约》和《联合国海洋法公约》的规定，同样无法在国际法上寻找到合理的立足点。令人诧异的是，虽然欧洲法院在判决理由中明确提及“欧盟法律的适用不影响公海飞越自由的原则”，[12] 欧洲法院最终还是断然裁定 “对于2008/101指令的审查揭示：没有影响其有效性的因素。”[13]
综上可见，欧洲法院在该案判决中避重就轻，尽量援引对其有利的国际法规则，排斥或不提及对其不利的部分（如《芝加哥公约》第15条、《京都议定书》中有关“共同但有区别的责任”的条款），从而扫除2008/101/EC指令实施中的障碍，有严重的偏袒被告的倾向。而且该判决也不乏自相矛盾之处。如欧洲法院表明其尊重公海自由原则，[14]却允许全航段计算碳排放量以征收费用这种对公海上空行使管辖权的做法。凡此种种，无不显示该案判决破绽百出，根本就经不起推敲。
三、我国应对航空碳税的策略建议 欧盟航空碳税指令一旦正式实施，首当其冲、损害最大的是中国的航空产业。据中国民用航空局估计，按欧盟“航空碳税”的征收办法，中国民航业2012年至少需交纳8亿元人民币购买碳排放配额，2020年将支付超过30亿元人民币，9年累计支出达176亿元人民币。[15] 这对于我国航空业的发展将产生直接的消极影响。本文认为，面对欧盟“航空碳税”之风来袭，我国应该采取“双轨制”的策略予以应对。
（一）对外坚决抵制欧盟的单边行动 从全球范围看，欧盟碳排放交易方案将使本不景气的航空业利润缩减超30%。针对欧盟推出的排放交易体系单方面立法，2012年2月中国民用航空局向国内各航空公司发出指令称，未经政府有关部门批准，禁止中国境内各运输航空公司参与欧盟排放交易体系，禁止各运输航空公司以此为由提高运价或增加收费项目。[16]美国和俄罗斯政府也已明确表态，反对本国航空企业缴纳欧盟航空碳排放税。之所以各国政府纷纷出面表态干预，出于两个方面的原因：一是强征航空碳税将沉重打击本国航空业。巨额新增成本将全部转嫁到消费者身上。二是可能导致本国航空业竞争失序。如果任由本国航空公司决定对策，那么很可能为争抢航线造成自相厮杀。
在抵制欧盟“航空碳税”方面，美国和俄罗斯的反应引人注目。美国除了提起前述诉讼案件以外，2012年2月6日晚美国参议院通过价值630亿美元航空法案，明确提出，反对欧盟向飞经欧洲的航班征收碳排放税，将动用“一切政治、外交和法律途径”确保欧盟碳排放交易体系不对美国航班征税。[17]
俄罗斯的态度非常强硬。俄罗斯空域管理部门的发言人在政府和军队的授权下，明确表示，一旦欧盟正式开始对飞入欧盟的俄罗斯民航班机征收碳排放费用，俄罗斯将考虑关闭欧盟民航班机飞越的俄罗斯领空。北美与欧盟航线所在的空域是世界上最繁忙的民航空域之一，而这片空域的很大一部分，属于俄罗斯的领空，一旦俄罗斯真正关闭相应领空，欧盟至北美的航线将重新布设、绕道不少，这将给欧美的航空产业带来重大损失。[18]
2011年8月1日，中航协在北京举办“应对欧盟ETS研讨会”，得到国际民航协会和四大洲21家航空公司的支持和响应。会议达成共同声明表示：欧盟排放交易体系违反相关国际法的有关原则和规定，直接干涉他国主权，严重影响全球航空运输业健康可持续发展。这一共同声明对欧盟形成了较大的舆论压力。[19]因此，应对欧盟航空碳税，我国应态度明确立场坚定，积极参与国际社会的联合行动，增强发言权和影响力，争取团结更多国家迫使欧盟修改不合理的航空碳税规则。
（二）对内积极推进碳排放交易工作 数据显示，在欧盟地区，从1990-2003年，航空业的废气排放量增长了73%，增长量远远高于其他行业。预计到2012年这一数字将达到150%，如不及时采取控制措施，航空业造成的污染将使其他行业的温室气体减排成果付诸东流。[20]
客观地说，“航空碳税”——这种航空碳排放交易配额，从其作用而言应是实现《京都议定书》规定减排目标的有效经济手段之一，其主要目的应是通过经济刺激手段控制温室气体的排放。减排温室气体应对气候变化是国际社会各成员共同的使命。绿色航空、低碳飞行的理念应该在各国得到承认和支持。
欧盟负责气候变化问题的委员康妮·赫泽高的发言人拉德隆曾表示，如果中国国内也出台类似的旨在削减航空碳排放的具体措施，中国进出欧盟的航空公司可以不用向欧盟缴纳“航空碳税”。[21]本文认为，我国航空业不如因应时势，借助国内发展碳交易市场之机，鼓励航空公司积极参与国内碳交易试点，早日建立完善我国航空业碳排放交易体系。
此外，欧盟的飞机在中国的天空飞行也会产生碳排放，对我国气候系统也造成了不利影响。在国内航空碳排放交易市场成熟的条件下，我国也可以采取和欧盟相同的方式，向欧盟的飞机征收“航空碳税”，以此为条件，向欧盟要求相互豁免。
结语： 美国质疑欧盟航空碳税指令的合法性提起诉讼。令人遗憾的是，欧洲法院对该案的判决有诸多不合理不公正之处，表现出很强的偏袒性。据报道，欧盟委员会已经提出，将在2012年6月增加“航海碳税”，制定出全球航空和航海运输行业碳排放税的征收价格单。[22]种种迹象表明，欧盟碳排放交易体系将演变成为发达国家对发展中国家进行‘碳约束’的新工具。中国作为一个发展中大国，同时也是温室气体排放大国，一方面应当广泛联合其他国家抵制欧盟的单边行动，另一方面也应未雨绸缪，积极建设国内碳排放交易市场，以实力应对挑战。
Abstract: EU declares that EU will include the aviation activities into EU –ETS since Jan.1st, 2012. United States brought a litigation concerning the validity of Directive 2008/101/EC and the validity of the measures implementing Directive 2008/101/EC that have been adopted by UK. However, United States lost this lawsuit in the Court of Justice of the European Union. This paper will make an analysis on the unjustifications in the judgment of this case. This paper will also provide some suggestions for China’s countermeasures against EU aviation ETS.
Key words: aviation ETS; judgment; criticism; countermeasure
作者简介：朱晓勤，厦门大学法学院教授，法学博士。
* 本文是2011年教育部人文社会科学重点研究基地武汉大学环境法研究所重大项目《后京都时代中国应对全球气候变化之法律对策研究》（项目批准号：11JJD820019）的研究成果之一。
[①] 《多国航空业质疑欧盟碳排放税，中国航企提起诉讼》，《中华工商时报》2011年4月1日。
[②] Emissions Trading System , http://ec.europa.eu/clima/policies/ets/index_en.htm，2012-3-4．
[③] What’s a Carbon Tax? http://www.carbontax.org/introduction/#what, 2012-3-10.
[④] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,operative part.
[⑤] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,paras.60-63.
[⑥] Questions & Answers on the benchmark for free allocation to airlines and on the inclusion of aviation in the EUs Emission Trading System （EU ETS） ，http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/631&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, 2012-3-5.
[⑦] 《美欧航空减排官司举行首次听证会》，《人民日报》2011年7月7日。
[⑧] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,paras.76-78.
[⑨] 刘萍：《单边抑或多边：航空排放法律规则路径分析》，《暨南学报（哲学社科版）》2012年第3期。
[⑩] Emissions Trading: Partial activation of the Union Registry for airlines,
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/12/52&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en．2012-2-25.
[11] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,para.111.
[12] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,para.126.
[13] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,operative part.
[14] Judgment of the Court （Grand Chamber） of 21 December 2011, Air Transport Association of America and Others v Secretary of State for Energy and Climate Change. （Case C-366/10）,para126 & para128.
[15] 郭丽萍：《欧盟力推航空碳税，中航协采取“三不”对策》，《中国评论》2011年第12期。
[16] 曹建华：《中国向欧盟航空碳税说“不”》，《国际商报》2012年2月8日。
[17] 《各方呼吁航空碳排放全球性解决方案》，《京华时报》2012年2月11日。
[18] 许光县：《论欧盟ETS法案对我国航空产业的启示》，《西北工业大学学报（社科版）》2012年第1期。
[19] 郭丽萍：《欧盟力推航空碳税，中航协采取“三不”对策》，《中国评论》2011年第12期。
[20] 《多国航空业质疑欧盟碳排放税，中国航企提起诉讼》，《中华工商时报》2011年4月1日。
[21] 梁嘉琳：《欧盟拟6月新增航海碳税，碳贸易战升级》，《经济参考报》2012年3月1日。
[22] 同上。
