环保法律修改的症结——部门主导的立法模式

张祥伟 （中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100）

摘要：有法不依的环保执法现实是由于背后的地方保护主义、部门利益、政治利益等不当利益驱动而造成的，而这些不当利益之所以能够发挥作用是因为我国环保立法指导思想、执法体制以及执法机制上规定的不完善、不合理，而“部门主导立法”的立法模式是造成立法缺陷进而影响执法的根本原因，而这也恰恰是我国环保法律修改之症结所在。本文考虑用一种倾向于量化的方法来约束“部门主导立法”，以期使环保执法部门的职权与职责尽量明确，并对其职权与职责的行使和履行以及责任承担予以清晰化，使环保执法真正能够做到依法可能、依法自觉，实现环保法律修改之目的。

关键词：环保执法；环保立法；部门主导立法

中国的环境保护到底遇到了什么问题？法学界学者们一直在探寻问题究竟出在何处，而通观学者们的探讨与分析，无非就是从法的制定和法的实施两个大的视角进行的，立法建议和实践措施是学者们开出的药方。但至于为什么药方开出之后，环境问题依然没有得到根本解决，环境状况依然没有大的改善，似乎把学者们逼到了黔驴技穷的处境。

或许学者们的立法建议并不是尽善尽美，实践措施也不是无可挑剔，但毕竟它们能够给予人的行为以良性指导，而环境状况得不到改善的一个很重要的原因便是人们并没有按照学者们良好的建议去指引自己的行为，不仅是普通公民就连环保执法部门亦是如此。或许有人会讲因为这些良好的建议和措施并没有入法，可是即使入法的那些好的建议和措施又有多少是被切实践行的呢？正所谓“世不患无法，而患无必行之法。”无论多先进多完美的环保建议和措施，如果不能付诸实践，终将犹如一纸空文。而我们的疑惑便是为什么他们并不愿意按照这些入法的建议和措施（实际上已经是法律）去引导自己的行为？而作为学者则应该考虑的是如何让他们去产生接受这些建议和措施来调整自己行为的自觉性和积极性，而非仅仅是使这些建议和措施入法便认为万事大吉了。

一、环保执法的现实——有法不依 2011年9月16日《法制日报》登载了一篇名为《山东千余村民数年买水吃，农村临界水污染监管难》的报道。山东省青岛市下辖的即墨市环秀街道前南庄村千余村民被迫连续几年买水吃。该村位于青岛市下辖的即墨市和城阳区（郊区）交界处，村庄西南方是连绵的丘陵，是典型的临界村。据村民讲此处的水库几年前还是鱼虾成群，但自从附近山涧的猪舍和洗剂工厂建成之后，水库的水便受到了污染，无法饮用。

这样的事情何以可能发生？当得到相关执法部门的解释之后，我们对同类事件的屡见不鲜也就不足为怪了。

1、对于事前污染源何以能够存在的疑问，相关执法部门以没有相关准入制度为借口来推卸自己的责任。具体到本事件，污染源的存在是否确因相关准入制度的欠缺？而通过调查，国家环保部早在2001年和2002年就出台了《畜禽养殖污染防治管理办法》、《畜禽养殖业污染物排放标准》，对养殖排放都做出明确的规定。《管理办法》第六条规定新建、改建和扩建畜禽养殖场，必须按建设项目环境保护法律、法规的规定，进行环境影响评价，办理有关审批手续。 第七条第一款中明确规定在生活饮用水水源保护区禁止建设畜禽养殖场。可见并非缺乏相关的准入制度，而是执法部门没有严格依法执行，从而为环境污染事件的发生埋下隐患，当然这只是万千事件中的一例。

而对于环境污染纠纷案件的发生根源，汪劲学者曾有一项调查，调查显示有66.83%的被调查者认为是由于地方规划部门在规划之初就决策失误，有26.05%的被调查者认为是由于地方环保部门未严格履行环境影响报告书审批职责导致企业选址不当和地方土地部门在决策土地使用或用途转变时未考虑环境破坏因素所导致的。[1]足见环保相关执法部门事前执法工作存在的缺陷，是导致了污染源隐患存在的重要原因。

2、对于事中应有的处罚行为，环保相关执法部门同样会找到很多的理由为自己开脱。比如原有制定公布的污染物排放标准过低，已不能适应群众对环境质量的要求；有时面对一些企业的污染行为，执法人员也想制止、处罚，只是找不到相应法律文件的具体规定；即使有处罚条款，可操作性也不强，而且处罚金额较低，无法起到应有的震慑作用等等。而令人迟疑的是执法部门连应有的法定处罚行为都不存在，何谈法律公布的污染物排放标准过低？这过低的标准都不能保证达到，以何期望执法部门去保证达到更高的标准呢？这也显示出执法部门推卸责任的心态，留下的永远是一句话，那就是法律法规仍然不够健全。但关键问题是法律的健全又能否保证法律的被执行呢？

3、对于事后的处理，相关执法部门往往首先撇清事件与自身的关系，主张该事件不归本部门管理。在该案中当记者对相关执法部门进行深入调查时，即墨市环保局工作人员称这里是即墨、城阳交界处，地处偏僻，执法人员没有发现这个违法地方。又因为养猪场和洗剂厂在城阳地界，所以他们没法处罚。而青岛市环保局城阳分局的工作人员说，环境执法属于属地管理，主要是污染源的问题，如果污染源在城阳区，则由城阳区环保部门查处；如果污染源在即墨市，则由即墨环保部门查处。如果分不清污染源，两地可以找青岛市环保局协调。如此以来便将有法不依的问题推向了管辖权的争议，而令人疑惑的是既然法律对于管辖权争议的解决方法规定的清清楚楚，为什么却被束之高阁，而执法部门依然不去依法执行呢？

二、有法不依背后的动因——不当利益驱动 在没有法律依据的情况下，执法部门以“无法可依”为借口，而在法律有明确规定的情况下却依然得不到执行。执法部门有法不依的原因究竟为何？

以2004年四川省沱江特大环境污染责任事故为例，事故主要责任者川化股份公司能够长期存在以至造成环境污染，具体直接的原因很明显：第一应该是地方保护主义的影响。川化股份公司是四川的大型骨干企业，出于地方发展的考虑，当地环保部门对企业的违法排污采取“睁只眼、闭只眼”的态度；二是部门利益的影响。川化股份公司每年都要上缴近千万元的排污费，并且超标排污还可收取超标排污费。如果严格执法，当地的企业污染治理资金就会大大减少。三是政治利益的影响。当时的青白江区环保局有些领导放弃执法监管责任，有屈从某些上级地方领导压力的政治考虑。

而汪劲学者对“地方政府官员对环境问题的认识及其对环保执法的影响”这个问题进行的调查也给出了解释，91.92%的被调查者认为是地方政府为了利、税利益，只好宽容本地的排污企业，3.92%的调查者认为是为了多收取排污费，环保部门希望企业超标排污。而对于“环境行政执法困难的原因”这一问题的调查中，有66.54%的被调查者认为是由于企业老板在当地很有地位，导致政府主要领导人出面，做出类似“要对企业予以关照”的指示或暗示，从而阻碍环境行政执法；有33.33%的被调查者认为是由于环保局每年对征收超标排污费有指标要求，迫使执法人员完成和执法人员及领导被企业收买等因素所致。[2]

无论是为了自身部门利益，还是基于政治利益的考虑，更亦或是地方保护主义的左右，究其根本，是其背后不当利益的驱动导致了执法部门执法行动的不想和不敢，进而造成了有法不依和执法难的现状。不当利益的现实存在制约着环保部门的执法活动，而环境法所要考虑的便是能否通过环境立法保证环保部门不受其左右，而具有执法的自觉性和积极性。

三、不当利益驱动之所以能发挥作用，归因于立法的缺陷 诚然，环保事业步履维艰不能仅仅归咎于环保执法部门，也不可否认某些方面的“无法可依”等法的制定方面的原因给环保执法所带来的困境，甚至可以说正是因为立法方面的缺陷才导致了环保执法部门执法的不能、不想和不敢。

根据汪劲学者对于“我国环境与资源法律在实施上存在问题的立法根源”这个问题的调查，93.4%的被调查者认为是由于环境与资源立法在纠纷处理方面的条款过于简单、笼统，不好操作，而且相关的司法保障立法也没有相应的规定，所以处理时依据不充分。而有6.58%的调查者认为是由于环境与资源立法在很大程度上与经济立法相矛盾，甚至内容脱离实际与国情不符。[3]这项调查恰恰证明了我国在环保立法上存在的问题，处理依据的不充分导致了执法部门执法的不能，而环保立法和经济立法的矛盾正是产生利益冲突而造成执法部门不想和不敢执法的根源所在。

我国的环境保护法律法规在指导环保实践上确实存在着比较突出的问题。

1、环保立法的指导思想尚不能完全适应环保执法的现实要求。由于环境法律的制定仍然坚持“宜粗不宜细”的原则，造成了法律规则的简单化、原则化，从而也就缺乏可操作性。比如：一是缺乏系统性、专门性的关于环境行政执法程序的立法；二是尚无专门的组织法来科学化、系统化、合理化地规定环保机构的设置、权限与职责等具体事项的划分；三是环保立法的有些规定过于原则和粗略，缺少具体的量化标准。尽管也通过制定法规或者规章来细化环境法律，但由于各个部门对于制定法规和规章的“话语权”相对于法律而言要大得多，处于对各自利益的考虑，环境立法的细化工作仍不能使法律更具执行力，也无法使各部门之间权责划分不清、人权与事权相分离的状况得到改善。而这也造成了环保执法部门的有法难依、依法不能的现象。

2、我国法律规定的现行行政执法体制不完善，从而难以保障环保部门的地位和权威。

首先，环境行政执法权分散于多个政府部门，造成环保执法主体林立，权责不清，环保部门缺乏独立的执法地位，削弱执法力度，从而使环保部门难以起到统一监管和协调作用。《中华人民共和国环境保护法》第七条规定“县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、水行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”这条规定把统一的环保工作肢解给不同的执法主体，造成工作相互交错，容易出现部门与部门之间争夺权力和推脱责任的现象，严重地削弱了环保部门的执法力度。

其次，各级环保部门本身是同级政府的组成部分，受制于地方政府，很多时候难以保证不受干涉严格依法独立行使职权。地方环保部门是一个受双层领导的职能部门，一方面受上级环保主管部门的垂直领导，另一方面作为地方政府的职能部门，又受到地方政府的领导。而地方政府对环保部门的影响更甚，因为地方政府直接决定着地方环保部门的人事安排。地方环保部门难以脱离地方政府权力的控制，也不可以完全置身于地方政府权力之外而对地方环境进行客观理性地监管，因而便使自己处于一种地方权力之附属品的地位。环保执法部门的受制约地位和权力的有限，也是其依法不敢、依法不能的重要因素。

3、法律对环保部门执法机制和执法权限的规定不完善。

在机制方面，部门之间的联动没有形成长效机制。《中华人民共和国环境保护法》第三十九条规定:“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准。”环保部门对环保处置的决定权便无形中转移到了地方政府的手中，如果地方政府坚持地方保护主义，环保部门则只能束手无策。如此以来环保部门的管辖权和治理权大大受限，环保执法力度也就大打折扣。

执法体系的不健全，执法手段的不充分，造成环保部门执法能力不足。现存执法体系规定的执法手段，“暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件；没收违法所得、没收非法财物；行政拘留”，以上分别属于工商局、法院、公安局管辖的范围，而真正能为环保部门所施行的是警告和罚款。警告是一种缺乏威慑力的方式，罚款虽可以形成对排污企业一定的震慑力，但整体而言仍然是治标不治本。在缺乏联动机制的情况下，环保部门的处罚行为的执行须经以上单位审核同意，使环保部门似乎成为其从属机构，可见环保部门是一个缺乏自身强制执法能力的部门。

法律简单原则化的规定确实导致了环保执法部门的有法难依，而环保行政执法体制、机制以及权限规定的不完善又造成相关部门争权推责的状况，从而造成了环保部门执法活动处处受制、依法不能的现状。

四、立法缺陷的根源，法律修改的症结：部门主导立法所造成的职责不明 操作性的欠缺、地位的受制于人以及执法权限和手段的有限，可以归咎于立法的不健全、不完善，而立法上的问题又可以归因于“部门主导立法”的环保立法模式。因为正是由于“部门主导立法”才使环保立法成为部门权力博弈与利益妥协的产物，才使环保立法难以真正基于环保的目标而把环保执法权力在各个部门之间合理的分配，因而往往把环保立法的目的架空。

在我国的立法实践中存在这样一种惯例，立法涉及的法律规则内容主要是哪个部门的职责，就交由该部门完成征求意见稿的起草或修改，即“部门主导立法”。[4]推行部门主导立法的初衷是考虑到特定行政机关往往对于自己所管理的行政事务具有不可取代的专业经验，因此在具体法律关系的梳理方面也通常持有权威性的认识，在立法程序中更清楚需要管理的对象和所要采取的管理方式。但与此同时，部门主导立法也增加了立法程序中存在知识局限的可能性，也容易造成法律制定与实施之间的脱节与错位，而且特定部门受制于自身认知局限，基于自身利益考虑法律文件的撰写，如此又难免立法程序中出现法权和单位权力相互争执的情况。

于是便有了交涉机制的引入，在立法程序中引入交涉（沟通）机制原本有利于法律规则的良性生成，有利于“从各个侧面挑战法案的必要、合理和合法性，使法案有效地集中多数人的正当要求，进而获得多数真心实意的支持”。[5]但这种交涉（沟通）机制未能真正发挥其应有效用。法律的普适性与权力的交涉性之间的矛盾主要造成了两方面的消极后果：一是产生法律漏洞或者立法空白；二是导致法律规则逆向调节，效力相互消减。起草工作的主持方对于其他部门或者社会的交涉意见往往采取两种对待方式：一种是对法案文本的言语表达模糊化处理，使规则条文在表面上显得已经采纳了交涉方的意见，但私下留有权力操作的空间；另一种对待方式是如果交涉意见相差甚远，起草方与交涉方之间就特定事项难以达成平衡时，便完全删掉所涉及的法律规则，使得原本有望出台的制度模式变成了法律空白。而环境立法独有的环境系统的连续性、管理职能的割据性和立法程序的交涉性，又使得法律在制定的过程中不得不面对各个行政部门之间的利益牵扯，环境法律文件往往所涉内容广泛，所表达的部门利益与其他部门机构之间往往也存在着交涉和对立，从而制定的环境法律文本也逃脱不了成为部门权力博弈或者集团利益妥协的产物的命运。而这种模糊化的处理以及法律上的空白，恰恰造成了环保执法部门的无法可依。同时，立法上权力交涉的制约也正是环保部门执法上受制于人的真实展现，进而造成其执法上的依法不敢和依法不能。

而且由于是部门主导立法，对于“行政责任的承担”权力交涉的结果往往是“无人问津”，如此以来针对执法部门违法行政行为的救济条款就不能提供有效救济。从立法技术的角度衡量，政治立法者通过将实定的法律和惩罚性相联系而赋予法律以有效性。[6]法律规则遵循“假设、处理及制裁”的构成方法。一个完整法律规则的逻辑结构应该同时包括行为模式和法律后果。然而，我国环境立法则过分注重对行为模式的描述而轻视对法律后果的审查。立法者对环保法律文本中法律后果集中的“法律责任”或者“罚则”部分没有给予应有的重视。例如在行政责任方面，环保法律缺乏官员问责机制。立法只是简单使用像“······造成严重后果，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分”之类的模糊语句，这便为行政权力寻租和地方保护主义的滋生留下余地。如此以来，环保执法部门对有法不依和违法执行活动也变得毫无恐惧可言。

如此便产生一种类似“规制俘获”的现象，规制俘获（regulatory capture）是指对规制在现实生活中有利于被规制者的一种经验陈述，是被规制者对规制机构的一种支配和操纵。只不过在此过程中，被规制者与规制机构实际上是同一体，立法的部门在为自己的行为制定规制，因此对于所定规则利于其利益的维护不利于对其责任的追究也便不足为怪了。正如贝克所言，风险一旦爆发，各责任主体尤其是各类组织将徘徊于“不确定性与模糊定义关系”之间，他们将以此寻找借口并构建话语权以转嫁或逃避责任，进行“有组织的不负责任”活动。[7]

在我国环保立法的实践中，对社会生活影响较大的是全国人大常委会通过的法律，国务院制定的行政法规以及国家环保总局颁布的行政规章和环境标准。按照立法惯例，由全国人大常委会作为法律议案提起人的，负责起草的机关是全国人大各专门委员会，国务院作为法律议案提起人的，涉及到哪个主管部门的法律就由哪个主管部门负责起草。[8]由于我国并未通过立法形式对起草法律草案的程序和主体做出规定，由部门起草相关法案也便成了一种“默示”的行为规则。不仅是环保性法律，还有环境行政法规的起草也大多如此。

而环境行政机关在负责起草法案的过程中要对即将制定的法律、法规进行调查研究和可行性论证，由此便可获得并掌握大量第一手的材料，环境立法所针对的问题需要专门的经验和知识，这更加强了环境行政管理机关在立法中的信息优势地位，这些信息在呈报给相关部门之前必然要经过筛选、过滤，在这个过程中争议和相反意见往往被有意或无意地消化掉了，因此可以说环境行政机关是环境立法过程与程序的主导者。最后很可能只提供对自己所欲的立法意图有利的规则。因此，仅仅对环境保护法的条文与环保各单项法有关的法律制度进行某种程度上的衔接，对实践中所遇到的各种环保问题解决的所需之处进行补充或修改，难以从根本上实现环保法立法的原旨，从而也成为了环保法律修改的症结之所在。

五、针对部门主导立法的弊端，需要明晰环保执法部门的权责 解决“部门主导立法”所带来的问题，必须使环境法律回归到法律血统，必须始终以对人的行为的控制为着眼点和中心。对人行为的控制，法律是通过对人权利与义务的赋予。而这种权利与义务具体到环保执法部门则变成对其职权与职责的明确。

而由部门主导立法所造成的，无论是法律的空白使环保执法部门依法不能，还是法律的模糊使环保执法部门的依法不敢，更亦或是法律救济的缺乏使环保执法部门的依法不想，归根结底在于法律对于环保执法部门职权与职责的不明确。

因此，作为环保立法必须面临着对环保执法部门职权与职责的明确并保证其履行的任务，所以最根本的是要选择一种方式保证无论是否仍由部门主导立法，我们都能够实现这个目标。澳大利亚伊恩·汉纳姆博士关于水土资源管理法律制度评价的要素量化评估法为我们提供了启示，我们同样可以建立一种类似的要素量化评估法，设定必要的标准，在环保立法实施以前对其提前进行评价，以能够确保环保执法部门的有法可依和打消其依法不敢、依法不能的顾虑，恢复其执法的自觉性和积极性。

伊恩博士的量化评估法包括：立法目的、管辖、责任、具体目标、定义、注意义务、职责分工、机构、政策、教育、考察与研究、公众参与、水土规划、水土机制、资金机制、实施和纠纷解决，共17个因素。而我们的目标是使环保执法机关的职权和职责得以清晰明确，从这个视角我们可以有以下几方面的借鉴：

（1）立法目的：指对法律文件的直接目的的阐释，这是任何法律文件所必不可少的。清晰的立法目标为该法的实施指明了努力的方向。

（2）管辖：指对特定环保执法组织的特定管辖范围和特定权力的赋予，使其能够享有实现目标的所需职权。即必须对环保执法部门的职权给予明确的规定，使其能够依法有据。

（3）责任：指为特定环保执法部门为实现环保目标而规定的各种责任，包括为保障这些责任实现而设定的义务。即对环保执法部门职责尽量细化。

（4）具体目标：指对每一项和每一次执法活动所要达到的标准都有一个清晰的要求和规定。环保执法部门职权的行使和职责的履行必须体现公平正义，对事不对人，因此对其自由裁量的权限必须给予必要的限制，以保证按相同标准来执法。

（5）定义：指对关键词、词组、术语的定义或描述。用定义来帮助解释法律，这种帮助要么是有助于一般意义上的理解和适用，要么是在法律的实施过程中直接加以适用。

（6）注意义务：指规定环保执法部门在法律或道德上的责任及态度的内容。

（7）职责分工：指对不同部门和不同层次的相关执法部门的职责的规定，这些规定是为了建立一个责任和义务体系，在此体系下，通过许多不同层次的管理和不同的管理功能的组织体系，实现环保的目标。即分工明确，却又不乏相互协作。

（8）机构：指对某个或某些组织或相关行政机构（即权力交涉所涉机构）及其特定职责的说明，包括法律文件中赋予相关行政机构对环保目标实现的直接职责的说明、陈述。

（9）政策：指对针对特定目的的行动过程和战略方针的规定，包括原则上、战略上的描述，和对目的有益的任何行动的描述。主要是对突发环境事件的应对起到指导作用。

（10）教育：指对教育活动或过程的规定，为提高执法人员执法素质所进行的特定技术培训、技能训练项目给予清晰的规定。

（11）考察与研究：指对于执法行为进行系统性的考察与研究的规定，包括执法的效率、效果等内容，其可以促进执法部门对其自身执法能力的反思与提升。

（12）资金机制：指为实现环保目标，环保执法部门所应得的财政支持的内容、来源、去向等等，包括预算程序、特定基金及环境基金的明确规定。

（13）实施：指对环保执法部门的执法活动提出要求，必须遵守、服从一定的标准、程序的规定，也包括法律文件中的要求或相关机制的规定。这些规定通常具有法律约束力。

（14）救济措施：指对环保执法部门的违反法律规定的行为如何给予惩罚，以及采取弥补措施等的规定。

如此便从环保执法部门职权与职责的确立，到职权与职责的行使与履行，再到违反职权与职责所应承担的责任，法律都给出明确的规定，最主要的是以此可以克服由部门主导立法所带来的弊端，从而保证环保执法部门的依法自觉，也进而真正保证立法和法律修改目的之实现。

The crucial reason of China Environmental Protection Law’s modification

Abstract: The reality of the environmental law’s enforcement is practicing lawlessness. It caused by improper interests which include local protectionism, departmental interests and political interests. These improper interests have been able to play a role in law enforcement, which is because the ideology of China’s environmental protection legislation and law enforcement institutions and enforcement mechanism are imperfect and unreasonable. In one word, sector-led legislation caused that, and this is precisely the crux of the problem of China’s environmental laws’ modification. In this paper, we consider quantitative methods tend to restrain the sector-led legislation and clarify the powers and duties of the environmental protection law enforcement agencies. So that environmental enforcement can really be done in accordance with the law way, in accordance with the law consciously to achieve the purpose of the modification of environmental laws.

Key words: Enforcement of environmental law; Legislation of environmental law; Sector-led legislation

作者简介：

张祥伟（1984-），男，汉族，山东潍坊人，中国海洋大学法政学院，法学博士研究生，环境与资源保护法专业。

[1] 汪劲.我国环保法律实施面临的问题：国家司法机关工作人员的认识[J].中外法学 ,2007(6)

[2] 汪劲.我国环保法律实施面临的问题：国家司法机关工作人员的认识[J].中外法学 ,2007(6)

[3] 汪劲.我国环保法律实施面临的问题：国家司法机关工作人员的认识[J].中外法学, 2007(6)

[4] 汪劲,王明远.中国的环境法治———任重而道远[C].清华法治论衡(6).北京:清华大学出版社,2005.

[5] 孙潮,徐向华.论我国立法程序的完善[J].中国法学,2003,(5).

[6] [德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M]. 童世骏译. 上海:三联书店,2003

[7] 蔡守秋.论政府防治环境风险的法律机制[J].公民与法,2011(10)

[8] 李步云等.中国立法的基本理论和制度[M],北京：中国法制出版社,1998