建设项目环境影响评价补办现象的法律应对

徐以祥 ﹙西南政法大学经济法学院﹚

一、建设项目环境影响评价制度实施中的问题

建设项目的环境影响评价制度是我国《环境影响评价法》所确认的与规划环评制度并列的重要制度。与规划的环评制度相比，建设项目的环境影响评价制度从1979年我国颁布执行《中华人民共和国环境保护法》就开始推行，有着近三十年的实施历史。这一制度具有前瞻预测性和内容综合性等优点，已经成为贯彻实现环境法预防原则的主要的措施之一。建设项目的环境影响评价对于推动建设项目管理和决策的科学化，确保建设项目的立项和实施与生态环境保护的目标相一致具有重要的意义。通过建设项目的环境影响评价制度，把那些无法达到生态环境保护要求的建设项目予以否定，并确保立项和投资实施的建设项目能够通过相应的措施来实现生态环境目标。这一制度和三同时制度一起，实现对建设项目生态环境保护的全过程管理。

根据国家环保总局统计，我国环境影响评价制度的执行率在1992年为61%,1995年上升为81%。在2000年后这一制度的执行率维持在98%左右。然而，98%的高执行率并不能切实地反映环境影响评价制度实施的实际情况。就理论上讲，这么高的执行率，环境影响评价制度对生态环境风险的预防功能应当能够得到充分的实现。但实际的情况并非如此，大量对生态环境产生不良影响的建设项目仍在上马，我国生态环境恶化的形势并未得到根本控制。建设项目环境影响评价制度的执行中存在着以下三类问题：其一，许多建设项目虽然已经通过了环境评价，但由于环境评价过程中没有严格按照法律的标准实施或在项目建设和投入使用时未严格按照评价书的内容进行落实，致使环境影响评价的目的落空。其二，仍然有一些项目未履行环境影响评价手续就已经违法立项、开工建设或投入使用，这种类型的项目虽然所占比例不高，但往往是一些比较大型的项目，其对生态环境的威胁和损害不可低估。其三，有相当一部分建设项目环境影响评价是通过事后的补办来实现的，这类项目虽然最终履行了环境影响评价手续，但是否真正实现了保护生态环境的效果，是令人怀疑的。

在《环境影响评价法》于2003年9月1日开始实施后，针对现实生活中环境影响评价制度实施不力的情形，国家环保总局(或后来的环保部)发起了数次环评风暴。这数次环评风暴所针对的问题，主要是上述环境评价制度执行中的第二类问题，即许多大型项目的环境影响评价书未经过环保行政主管机关的批准就违法获得了立项，甚至已经开工或投产使用。在数次环评风暴中，国家环保总局(或环保部)先后采用了公布名单、挂牌督办、罚款、勒令停止建设等措施来整治环评文件未经批准就违法立项或开工的项目。环保部还采用了目前在世界范围内具有独创性的和最为严厉的执法措施，即限批制度。所谓限批制度, 是指如果一家企业或一个地区频繁出现违反《环境影响评价法》的事件, 环保部门有权停止审批相关企业或行政区域境内除循环经济类项目之外的所有项目, 直至违规项目彻底整改为止。应当承认, 在中国的社会条件下，区域限批是行政机关加强环境保护,落实科学发展观的重要举措, 对于激发地方和企业实施环评的积极性具有重要的作用。

然而，环评风暴所采取的种种措施(包括限批制度)的主要效果是这些违法立项或开工的项目都通过后来的补办履行了环评手续，即把环评制度执行中的第二类问题转化为第三类问题。但是，如果建设项目事后补办了环评手续并获得环保部门的批准，是否就必然意味着环评制度已经得到执行，环评制度的功能已经得到实现了呢?这需要结合行政程序瑕疵补正的法理和环境影响评价的制度功能来进行分析。

二、建设项目环境影响评价手续补办的合理性和弊害

建设项目环境影响评价手续的补办在我国1998年通过的《建设项目环境保护管理条例》和2003年实施的《环境影响评价法》中都得到了确认。根据《环境影响评价法》第31条第1款的规定，“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”这一规定和1998年通过的《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定基本一致。《建设项目环境保护管理条例》第24条的规定的具体的处罚措施是由负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护主管部门责令限期补办手续；逾期不补办手续的,擅自开工建设的,责令停止建设,可以处10万元以下的罚款。与《建设项目环境保护管理条例》相比，《环境影响评价法》提高了罚款的额度并规定了对行政责任人的行政处分条款。但两个法规都把限期补办环评手续作为首选的行政处罚措施。只有逾期不补办手续的，才启动后面的行政处罚措施。限期补办成为违反环境影响评价制度最直接的法律后果。

环境影响评价手续补办的理论基础是行政违法行为的补正制度。行政违法行为的补正又称为行政违法的治愈，是指行政行为在颁发过程中有因违反相应的法律规定而导致程序或形式的违法时，可以通过事后的补救措施消除程序或形式的违法性，使行政行为获得合法性。这一制度主要适用于行政程序和形式违法而实体上合法的情形。其目的在于促进行政效能的实现，因为如果一个行政行为在实体上合法，就应当维持其法律效力，而不应当仅仅因为程序或形式的违法而一味地予以撤销或宣布无效。根据《环境保护法》第13条和《建设项目环境保护管理条例》第9条的规定，建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批环境影响评价报告书、报告表或登记表。建设项目环境影响评价是此项目获得发改委项目许可的必经程序和前提。按照法律的规定，建设项目环评的通过是立项许可、规划许可和土地利用许可的前提条件，未依照法律取得环保部门环评审批的项目不应当取得立项许可、规划许可和土地利用许可。如果一个建设项目未通过环评程序即立项或开工甚至投产使用，这是违法的。但是，如果一个建设项目已经投资很多，仅仅因为其违反环境评价的法律规定而予以撤销并全部撤除，从社会公共利益角度考量也不是必须的，这不仅仅是因为项目的撤除会造成经济效益的损失，而且因为环境影响评价保护生态环境的目标在某些情形下是可以通过环境影响评价手续的补办，并按环评文件采取相应的补救措施和安装环保设施来实现。

然而，环境影响评价手续的补办并不是在任何条件下都能确保生态环保目标的实现。在许多情形下，环评手续的补办和补救措施的采用会使生态环境保护的目标落空，从而使环境影响评价制度的功能无法实现。环保设施在某些情况下可以通过事后的补充安装来补救，但是建设项目的选址和设计等方面对生态环境的不利影响却很难通过开工后的事后补救来弥补。“事前预防”是环境影响评价制度的最基本和最重要的制度功能，因而环境影响评价要求在项目可行性研究阶段就要启动和审批。《环境影响评价法》第31条所规定的补办使得环境影响评价的启动和审批的时间后延，这使环境影响评价制度“事前预防”这一最重要、最基本的功能落空，与环境影响评价制度的基本目标是格格不入。在理论上，行政行为违法性的补正制度只有在不损害被补正制度的制度功能的前提下方可进行，而环境影响评价的补办使其制度功能不能得到实现。

限期补办的弊害不仅仅是使得环评的启动时间延后影响其制度功能的实现，而且会间接地导致环评的实施不力。在某种意义上来说，补办制度会在一定程度上鼓励环评的违法现象。《环境保护法》第13条明确规定了环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。投资体制改革后，并非所有的项目都需要获得国家发展和改革委员会的批准，非政府投资的，不属于发展和改革委员会核准的项目，只需要在发改委登记备案即可，在此种情况下，应当由规划行政主管机关和其他行政机关在发放许可时审核项目的环评是否已经通过。然而现实生活中却存在一些项目先绕开环评，直接去申请其他行政部门的许可使这一项目上马并开工。事后生米已经煮成熟饭，环境行政主管部门也很难不顾经济效益的巨大损失来否定一个对生态环境有损害的项目。因为补办制度合法存在，先上车，后买票也可合法化，这会削弱企业和地方积极依照法律规定实施环评的积极性。

三、加大行政处罚力度避免建设项目环境影响评价的补办现象

根据《中华人民共和国环境影响评价法》第31条规定，建设单位违反环境影响评价法未报批环境影响评价文件的，其首当其充的法律后果是由环境行政主管部门责令停止建设并限期补办手续。而罚款和行政处分行为只有在不履行限期补办时方适用。如此的行政处罚力度对确保环境影响评价制度的有效贯彻实施是远远不够的，在环境行政主管部门缺乏足够的行政强制执法权力来事实上责令停止建设的条件下，未报批环评文件的直接法律后果容易退化为补办手续。这实际上对违法的企业并没有真正的惩戒作用，因为补办环评手续的结果往往是顺利通过了环评，而屡次环评风暴也都是以违法企业补办了环评手续的尴尬结局而告终。除开名义的受损，违法企业并没有得到不利的法律后果，反因先上车，后买票的运作程序而事实上受益，因为比起其他依法进行环评的企业，违法企业因先绕开环评程序而加快了项目进度，并且事后的补办因为投资已经既成事实所以不可能不通过，其事实上并不面临环评不通过的危险。即使逾期未补办环评手续，五万元以上二十万元以下的罚款对投资额度上千万或上亿的项目实际上没有任何惩罚意义。而对主 管人员和其他直接责任人员的行政处分，环保主管部门只有建议权而并无直接实施的权力，在现实生活终也容易落空。

加大惩罚力度是避免建设项目环境影响评价的补办现象的重要措施。建设单位违反《环境影响评价法》未报批环境影响评价文件的，环境行政主管部门应当赋予权力责令停止建设并直接对其进行罚款，而不需要等到其逾期未补办手续方能进行罚款。而且，罚款的上限应当大幅提高，可以考虑根据其项目投资额度的一定百分比来设置罚款上限。是否逾期未补办应当作为考量罚款额度的一个因素，而不是适用罚款的前提。补办环评手续实质上是给予违法企业的一种优惠措施，即考虑到经济成本的因素，准许其在事后对违法的程序进行补正。但补正不应当是无条件的，如果项目本身在选址或设计方面存在着对生态环境的巨大威胁或风险并且不能通过事后的补救措施来避免，则环评的补办不应当给予通过，项目应当予以撤销，违法所建部分应当予以撤除或搬迁，而不是简单的停止建设的问题。在西方环境执法史上，因为项目违反环境法规而被撤销并撤除的案例并不鲜见，这也成为对违法企业最严厉的惩罚。在将来《环境影响评价法》的修订中，对建设单位违反《环境影响评价法》未报批环境影响评价文件的罚款适用条件和适用额度都应当进行修订，赋予环境行政主管机关对违反《环境影响评价法》未报批环境影响评价文件的建设单位直接进行高额度罚款的权力。另外，应当明确规定，如果建设项目通过事后的补救措施无法达到生态环境保护目标的，环境行政主管部门对其补充提交的环评文件不予批准并撤销项目，责令撤除或搬迁已建部分。

四、通过行政许可撤销权的赋予来避免建设项目环境影响评价补办现象

建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件而违法开工，这是企业和其他行政主管部门综合违法的结果。建设项目的开工建设并非只有政府的环保部门享有审批权，依照法律的规定，发展和改革委员会、城市规划部门等部门分别在其职权管辖的范围内享有对项目投资规模和产业发展方向、土地利用规划的许可审批权。建设项目的环境影响评价文件获得审批应当是获得这些行政审批的前置条件。然而，许多违反《环境影响评价法》而违法开工的项目，却取得了政府其他主管部门的审批。其他行政主管部门置《环境保护法》和《环境影响评价法》的相关规定于不顾，对未依法报批建设项目环境影响评价文件的企业发放许可，也是导致建设项目能够违法开工的一个原因。

环评手续的事后补办是一种不得已的办法，因此其应当在不损害生态环境目标的前提下适用，并且正如上文所述，责令补办手续的同时应当对企业进行罚款，在建设项目对环境的重大威胁或风险已不可能通过事后的补救措施来有效控制时应当撤销项目并责令搬迁或撤除。然而，一旦建设项目已经开工，即使是对生态环境有重大不利并且这种不利已经难以消除的项目，环保机关要责令撤除或搬迁也会在事实上承受巨大的压力。所以最佳的办法是能够把违反《环境影响评价法》的现象在初期就进行消除。即当发展和改革委员会﹙针对政府投资项目和特定产业需要发改委立项的项目进行立项审批﹚或城市规划部门违法对一个没有依法获得环评审批的建设项目发放许可后，相关的监督主体应当被赋予撤销请求权来撤销违法的立项或规划许可。具体而言，环境主管部门、人身财产及环保权益受此项目不利影响的相邻人和依法登记的合法环保团体都应当被赋予撤销违反《环境影响评价法》立项许可或规划许可的请求权。这种撤销权的行使要通过行政诉讼的方式进行。为了保护项目开发人的权利，行政许可发放前可以设置异议期，如果相邻人和依法登记的合法环保团体在异议期内不提起异议的，将在事后丧失撤销请求权。而环境主管机关则不受此异议期的约束，环境主管部门是否申请撤销，要综合权衡项目对生态环境的影响、其他公共利益的、项目开发人利益、相邻人利益等因素。

总而言之，建设项目环评审批手续的补办，是事后对违法程序的一种补正，这种补正应当被限定在此项目的生态环境风险仍然能有效管理的前提才能予进行。法律应当对未按时报批环评手续的企业加大惩罚力度，通过这种惩罚促进企业按照法律的要求在可行性论证阶段报批环评手续。而且，为了避免建设项目未获得环评审批即已获得立项许可或规划许可的情形，环保主管部门、相邻人和环保团体应当被赋予撤销违法许可的请求权。

Ex-post Environmental Impact Assessment on Construction Project and Its Legal Solutions

Abstract: The ex-post environmental impact assessment on construction project is a phenomenon which can be observed in the society. This phenomenon can be attributed to the related legal provisions. To promote the environmental impact assessment on construction project in China, the related legal provisions need be revised.

Key words: Environmental Impact Assessment; Construction Project; Legal Solutions

作者简介：徐以祥，西南政法大学经济法学院教授。