农地使用权流转法律问题探析 ——从浙江省的实践出发 钱水苗 唐光权 （浙江大学法学院 杭州310028） [内容摘要] 我国农村农地使用权流转存在许多法律及制度上的问题，严重阻碍了农村经济的发展。现实要求我们进行理论及法律制度的创新。浙江省在农地使用权流转方面的改革卓有成效，为全国农村工作的改革提供了新的思路。新的改革急需理论及法律的支持。本文通过对原有法律制度的反思，为完善有关法律提供一点思路。 [关键词] 农地使用权 流转 股份合作 委托转包 土地是人类赖以生存的最重要的自然资源，是人类的财富之母，是一切生产和生存的源泉。我国人多地少，人地矛盾突出，因此改革土地制度，通过市场机制实现土地资源的优化配置，就显得尤为重要。我国在国有土地制度方面的改革已颇有成效，形成了系统的法律规则和市场运作机制。相比之下，集体所有土地的改革却显得有点落后于市场的要求。改革目前农村现有土地政策，促进农业产业结构的调整，已成为理论及实务界研究的焦点。本文将以浙江省集体土地使用权改革的实践及经验为出发点，对我国农地使用权流转的有关法律问题作一些探讨。 一、“第三次土地革命” 浙江省随粮食购销市场化的推行，全省掀起了一场规模空前的土地使用权流转的热潮。据浙江省农业厅的调查资料显示，全省今年流转面积达到242万亩，比2000年底（100万亩）增加一倍多。上虞市到2001年2月底，全市流转面积达12.7万亩，占全市农村土地承包面积的25％。乐清市到2001年６月已流转面积达15万亩，占全市水田面积的50％以上。到2000年年底，绍兴市250万亩耕地中，已有48.3万亩发生了流转，占19.3％。在绍兴县的有些村庄（如柯桥镇新风村），土地流转率已达100％。农地使用权的流转使农民冲出了“田埂的包围圈”，到更广泛的市场天地里去寻找发展的机会。不少人把此次土地流转称之为农村的“第三次土地革命”。正如绍兴县县长徐纪平认为，解放初期的第一次土地改革解放了农业生产力，第二次土地革命推行了家庭联产承包责任制，而眼下的土地流转是“第三次土地革命”。 绍兴县设立了“土地信托服务”体系，使分散的土地资源得以集聚，吸引了工商业主投资开发效益农业。2001年上半年在柯桥镇四个村开展建立健全土地使用权流转机制的试点。在稳定承包权的基础上，通过建立三级土地服务体系（县建立土地信托服务中心，镇建立土地信托服务站，村则由村经济合作社承担信托服务）。信托服务组织在流转前主要开展供求登记，信息发布；流转中开展中介协调，签证指导；流转后开展追踪服务，纠纷处理。这种作法促进了农地使用权有序、稳定的流转，同时也使农地流转打破了地域与行业的界限，使土地所有者、承包者、经营者三方均获得了较好的经济效益。据统计，这四个村的土地流转率已达67％，土地结构调整率已达56％。常山县钳口镇也同样成立了土地流转的中介组织，乡成立了土地流转服务中心，主要负责制订有关流转的操作程序，协调各方利益，协助作好招商引资、文书档案的管理等工作。村设立土地托管服务站，农民土地承包权委托村管理，由村对托管的土地进行流转，确保了土地的增值，不断壮大村级集体经济。 股份合作也是一种很重要的流转形式，即农户以农地使用权与集体或个人进行股份合作，或实行土地、资本、技术等要素的联合，进行股份合作经营，使农民由土地的部分占有者（指承包经营权），变成自己股份的所有者，由一个被捆在土地上的人，变成了自由之身的股东。绍兴县柯桥镇新风村的“土地股份合作社”就是一个成功的典型例子。其股份设置分成三个部分，即农户承包股（其折算按上年人均征农补贴水平，一个承包权为一股）；村集体所有权股（参照本地土地补偿办法，为农户土地承包经营权的两倍）；现金股（由浙江新风热电有限公司投资60万元现金）。最后折算总计股份10000股，其中农户股占8.82％，村集体占31.8％，浙江新热电公司占60％。由热电公司经营村里的部分土地，建设一个叫“现代园艺园区“的高效农业园，发展绿色大米等高效农业。另外在全省的其他地方也出现了这一形式的流转。如上虞市采用股份合作的有1694亩，占全部土地承包面积的１％。总之，这些形式的流转实现了土地、资金、劳动力等生产要素的资本化，通过这些要素的自由流动及优化配置，提高了土地产出率和规模经济效益。 当然全省农地使用权流转的形式还有多种，如委托转包、反租倒包、土地互换、季节性流转、租赁经营、转包、退包等。其中委托转包由于其灵活性强，操作简便，成为最主要的流转方式。据统计全省８０％的农地使用权流转均采用这种形式。除此之外，在平湖，还设置了“土地储备库”，农民可以把闲置的土地存入其中，集中起来出租给外地的公司或种养大户。在衢县则设立了“土地银行”。 浙江各地的这些做法得到领导的高度重视，其工作力度之大，波及范围之广，在全国都是少有的，具体来说这些做法有下例明显的特色： （一）政策引导正确，领导工作得力 农地使用权的流转是农村工作的一项重要改革。要保证市场流转的有秩性及规范性，需要各级党委、政府的高度重视和领导，需要政策的正确引导。嘉兴市人民政府就于2001年１月23日印发了《关于建立健全农村土地经营权流转机制的意见》（嘉政办[2001]12号）。宁波市委办公厅，市政府办公厅制定了《关于建立土地使用权流转机制推进土地适度规模经营的意见》（甬党办[2000]24号）。 这些文件对农地使用权流转工作的一系列问题作了明确的规定。其中最重要的是强调了指导思想和工作原则，如嘉兴市政府的文件规定：“指导思想是：在党的十五大和十五届三中全会精神为指针，按照社会主义市场经济和农业农村现代化建设的要求，……”。工作原则是：“坚持‘自愿、依法、有偿’的原则；坚持因地制宜、分类指导的原则；坚持有序统一流转、连片开发的原则。”宁波市的文件也规定：“推进土地适度规模经营，要在稳定农户承包权这一基本政策的前提下，按照社会主义市场经济和农业现代化的要求，建立土地使用权流转机制，……”。其工作原则是：“坚持‘稳制活田、三权分离’和‘自愿、依法、有偿’的原则”。其目的是要在“确保村集体经济组织对土地的所有权、稳定村民的土地承包权的前提下，搞活土地经营权的流转。” （二）管理规范严格，流转合法有序 各地都在坚持“自愿、依法、有偿”的原则下，因地制宜，坚持统一有序的流转，在管理过程中总结出了许多实践经验。如嘉兴市在流转管理工作中把握了以下几个重点：（1）加强流转合同的管理。农地经营流转都必须在村经济合作社的指导、监督下进行。不论采取何种形式的土地流转，必须签订好各类土地流转合同，明确流转的形式、数量、年限、条件和流转双方的权利、义务及责任。流转合同一式四份，转包方、接包方、村经济合作社、签订单位各执一份，同时作好资料的归案管理工作。（2）严格管理流转的程序。首先由承包方向发包方提出流转申请；发包方审查申请，根据本村土地流转方案尽快作出准予或不准流转的答复，并告知申请人；经发包方同意后，办理签订合同等事宜。（3）处理协调好流转中各方的利益关系。在这里涉及到土地所有者、承包方及经营方三方的利益关系，在土地经营者获得规模效益的同时，要保证土地所有者（村经济合作社）获得土地流转经营的收益，又要保护承包方土地流转收入。嘉兴市政府文件明文规定：“村经济合作社在组织实施土地流转时，要体现土地流转的有偿性，应将在新的发包过程中或自行开发经营中获得的土地收益的一部分作为土地流转费返还给拥有承包权的农户。土地流转费可以事先商定，也可以按获得净值的一定比例返回。土地流转费可以货币计价，也可以实物计价。”（4）加强流转后经营行为的管理。土地流转不能改变农业用地的性质，在有时如果需要土地复耕的，则村经济合作社在签订流转合同时可以向经营者收取一定数量的金钱，作为经营行为的保证金，存入农村信用合作社，由乡镇有关部门统一管理，当合同履行完毕以后，根据合同条款进行理。通过上述严格管理，保证了农地使用权流转的有秩性和规范性。 （三）形式多样，范围广泛 以前农地使用权的流转主要以农民私下流转为主，即由农民自己寻找接包人，但由于多数农民认为种田是“不合算”的事情，所以许多人不愿意接包，流转也都采用无偿形式，有的甚至要由原承包人倒贴一笔钱给接包人。绍兴县钱清镇梅二村的村干部就深有体会，原来每到春耕时节，村干部就不得不花钱雇人为那些不愿种田的村民耕地。而现在更多的是采取租赁经营形式，由村经济合作社集中农民不愿种的土地，连成片以后再向社会招标，实现了流转的有偿化。同时，流转的形式多样化，全省各地已经总结出了如委托承包、反租倒包、土地互换、股份合作、季节性流转等多种形式。流转的对象范围也从原来仅限于耕地转向包括山地、水面等。另外，流转潮波及的范围不仅仅限于经济发达地区，原来经济不很发达的地区，如衢州、丽水等地，由于农村劳动力大量外出务工经商，土地使用权流转的步伐明显加快。 综上所述，浙江省在土地使用权流转方面的改革实践，实现了土地、劳动力等要素的合理优化配置，优化了农业投资环境，为吸纳社会资金投资农业创造了条件，同时也促进了农村的分工分业，对农村经济的发展，加快农业农村现代化都有重要意义。这些做法符合市场经济的要求，为我们在实践中及理论上提出了许多新的思考点，有必要在理论上反思我们的现有制度，同时对这些实践做法的合法性及规范性加以论证。 二、农地使用权流转的理论及现实基础 （一）农地使用权流转的经济学分析 根据科斯定理：在交易成本为零的条件下，法律权利的任何界定都是有效率的；在交易成本不为零时，法律权利的初始界定就十分重要。因为不同的界定就意味着不同的资源配置和经济效率。在现实生活中，交易成本几乎总是正的，此时把权利界定给谁其法律后果会大不一样。在法律上对权利进行合理界定，就是为了降低交易成本，促进有效益结果的发生。因而“法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方”。 从目前我国农业生产的交易成本来看，农业生产资料成本的提高，而粮食价格的下降，农民在市场竞争中处于十分不利的地位。农民种田已无利可图，目前农民种植水稻的年利润是200－300元，而农地流转的租价是200元－800元。这样，只要有人以高于种植业平均利润的价格租用土地，就会使一部分人从农业生产中脱离出来，去从事第二、三产业，农地的流转就必然会发生。在浙江省上虞市，全市有大半农民外出搞第二、三产业，有的企业或种粮大户找上门来，以高于自己种地的利润租用土地，自己也可以全心地投入第二、三产业，则何乐而不为呢？因此可以说农村出现农地使用权转包、转让等现象就完全可以被认为是市场经济条件下农民制度选择的结果。但就现行我国农村农地使用权制度而言，主要表现为政府供给土资源的制度安排，例如我国《土地管理法》第14条第2款就规定，农地使用权的流转不仅需交易双方协商一致，而且要经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这样的规定大大提高了农地使用权流转的交易成本，不利于土地资源的优化组合，也不利于保护农民的利益。怎样改变目前的这种高成本的交易条件，把权利配置给能有效利用该权利，并有激励去这样做的人？关键就是要求权利转移的成本降低。解决的办法就是使农地使用权的物权化。根据国外新制度经济学与经济分析法学派的观点，土地“排他性”与“转让权”的创设是资源高效利用的充分必要条件， 也是降低农业生产内交易成本的基础条件。这一制度变迁要求国家通过供给法律、法令来确立起制度的基本形态，在法律上赋予农地使用权人对土地拥有“排他性”权利，其中当然包括“处分权”，这样才可降低交易双方的谈判成本，实现权利的优化配置。因此，我国农村土地制度创新的关键在于实现农民土地权利的物权化，确认农民土地使用权的“排他性”与“可转让性”，以推动农业规模经济的适度发展，实现农业经济的产业化，降低农业生产的“交易成本”。 （二）农地使用权流转的法律空间 就我国目前法律规定而言，给农地使用权的流转问题留下了广阔的空间。宪法修正案第2条规定，“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1998年的《土地管理法》第2条第四款也作了类似的规定。这里的“土地使用权”既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权则包括集体建设用地使用权也包括农用地使用权。这里的“转让”就是流转，即有偿使用。另外，《土地管理法》第63条也规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条的立法目的主要是为了保护耕地，因此农用地流转应当受下面两个条件的制约：(1)流转的土地必须用于农业建设而不得用于非农业建设，即受让农地使用权的单位或个人也只能是从事农业建设的组织和个人。(2)只有在法定的特殊条件下，流转的土地才可以用于非农业建设。 （三）农地使用权流转的现实基础 在充分市场化的条件下，如果资金、劳动力等生产要素的流动是自由的，农业的平均利润也会被调整到与工业、商业相类似的水平，这就是农地使用权流转的现实基础，也就是说农地使用权流转的现实基础就在于其符合市场经济的要求。农地使用权的社会化、市场化趋势，要求其克服封闭性，逐渐突破社区限制，向更广阔的空间寻求土地资源的优化配置；要求其发挥市场机制在农村土地资源配置过程中的基础性调节作用；要求其实现使用权主体的利益最大化，充分保护农民的权益。因此，土地使用权的流转与其说是一种制度创新的结果不如说是一种工业化、商业化、市场化的结果。如上述绍兴县钱清镇梅二村就建立了一个包括种植、养植等多项产业的“现代农业观光园区”，租赁了村里70％的土地，村民不用再种地，还可得到每亩每年300斤粮食，当然也就不会发生村干部花钱请人种地的情形了。在实践中，除了浙江省以外，全国各地都根据本地实际情况创造了许多合理的农地使用权流转规则。例如，海南省1990年2月公布的《海南经济特区土地使用权有偿出让、转让规定》第54条规定：“集体所有土地使用权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自治区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出租或作为与其他单位或个人合资、合作、联营条件。但村民委员会或农业集体经济组织不得擅自出让或出租土地使用权用于非农业建设。”这条规定肯定了农村社区和集体经济组织以外的个人或组织可以原始取得农地使用权，突破了现行政策的限制。 另外，全国各地农村在土地使用权股份合作等方面也取得了不少的突破与经验（如广东省南海市，江苏省溧阳市，山东省桓台市，江西省井冈山市等）。同时也取得了较好的效益，如广东省南海市1998年全市农村经济总收入638.6亿元，集体经济纯收入34亿元，农民人均纯收入6214元，分别比未推行股份合作制前的1992年增长37%、149.6%、150.4%。全市集体经济股份分红6.1亿元，人均分红808元，全市、村两级集体提留8亿元，比1992年增长199%。 三、农地使用权流转的几点法律思考 （一）农地使用权流转的法律规定及不足 目前，我国有关农地使用权流转的法律规定，主要有：第一，《宪法》第2条修正案：“……土地的使用权可以依照法律的规定转让。”第二，1988年《土地管理法》第2条：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另外规定”。然而到目前为止，国务院只规定了城镇国有土地使用权出让、转让的办法，而对农村集体所有土地使用权的出让与转让办法尚未出台。1998年修订的《土地管理法》第2条规定：“……土地使用权可以依法转让。”第三，其他自然资源法中也规定了有关转让的问题。如《森林法》第15条规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林，经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地……”。《农业法》第13条规定：“承包期间，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面。” 根据现有法律法规、政策及实践中的做法，我国农地使用权流转方面存在以下几方面的不足： 1．对农地使用权性质的不同认识限制了使用权的流转 关于农地使用权的法律性质，目前国内主要有物权说和债权说二种观点。由于二者所持观点及出发点不同，所以在理论上出现了分歧。根据债权说，农地使用权的取得是基于承包经营合同，所以承包人不能自主转让承包权，而必须经发包方同意。我国有关法律也作了明确规定，如《农业法》第13条规定：“承包期间内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面。也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”由于债权的相对性，不足以保护承包人的合法权益，限制了使用权的流转。所以有人认为，土地承包经营权已成为一种新的物权，应当用法律的形式予以固定。 也有人建议将土地承包经营权作为一类特殊的用益物权，通过物权立法对其进行法律规范和调整。如果把农地使用权看成一种用益物权，属物权法中他物权的一种，那么，它就可以独立存在，不论如何流转，都可以和其他物权一样，在市场经济条件下表现为一种具有交换价值的资本。这样，也更有利于保护农民的合法权益。 2．司法解释、政策先行，法律规定滞后 土地法律制度的根本目的，是土地资源的保护和有效利用。土地法律制度的调整对象，是土地权属关系、利用关系、流转关系和管理关系。 正如有学者认为，中国现行土地管理法律对土地产权的制度安排，都是建立在政府供给土地资源的基点之上的，也就是说，现行的土地产权制度都是在政府所允许的范围的制度创新，是政府供给土地资源的制度完善，是政府对土地产权的管理，即土地行政的制度安排，而不是土地产权制度本身的诱致性发育。 关于农地使用权流转的问题，土地管理法没有规定，倒是政策及行政法规、司法解释先行一步。如上述浙江省的做法就基本上是靠政策操作的。就全国而言，1998年国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包关系意见》的通知，同意其关于建立土地承包经营权流转机制。（在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。）1998年10月14日发布的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定：“农地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。”最高人民法院早在1986年就制订了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，其中对转让、转包两种流转方式进行了明确的规定。1999年重新颁布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》进一步规定了转让、转包、互换、入股四种流转形式。 3．对流转的限制过严 关于农地使用权的限制主要表现为：第一，主体的限制。按《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”同时其第15条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。集体所有的土地由本集体组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。“由此可见，农地使用权主要限于本社区内的农民之间，非本社区的个人或组织受让农地使用权作为例外受到严格的限制。第二，流转的前提是必须经发包方同意。如《农业法》第13条规定：“承包期间，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面。”农业部1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》规定：“土地承包经营权可以转包、转让、入股、抵押，但必须经发包方同意。第三，流转形式较少。就目前有关规定来看，主要限于转包、转让、入股、互换四种形式，如《农业法》第13条，《森林法》第15条等都只规定了以上四种形式，而对于出让、出租、抵押等形式则缺乏应有的规定。 （二）完善原有法律制度，推进新的立法 1．农地使用权流转的基本原则 我国正在起草制定《物权法》、《土地承包经营法》，在这些新的立法中有关农地使用权流转的规定必须明确以下几项基本原则： （1）效率与公平原则。农地使用权流转属于农村土地的二级市场，应坚持效率优先，兼顾公平的原则。在土地资源配置处于最佳状态下，土地利益的享有者必须能够自由地按照自己的意愿，在其享有的土地利益范围内决定土地利用的一切问题。 按不动产商品价格，以有偿转让为原则，提高土地效率，从而保护农民对土地投资所取得的增值利益。这一点与农村土地的一级市级（农民从集体手中取得使用权）应坚持“公平优先、兼顾效率”原则是不同的，因为“从当前我国农村现实经济关系看，所谓承包权实质是农民的一种身份权，是农民作为集体成员而享有的与其身份不可分离的权利。只要是集体组织的合法成员都享有承包权，新增的合法成员自然获得承包权，减少的合法成员其承包权也自然丧失。” 集体成员对集体财产的占有关系上不存在劳动能力的“天赋差别”，不平等占有农地，就意味着某些人拥有特权，这本身是对农地集体所有权的否定。 从这一实际出发，在农地使用权的分配上应坚持市场分配，不能剥夺任何一个农民在农地使用权，这是稳定农村经济与社会的基础。 （2）限制原则。农地对农民既有福利性，社会保障功能，也是农民主要收入及生活来源。我国《土地管理法》也把“合理利用土地，切实保护耕地”，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”作为自己的立法宗旨及基本原则。因此在农地使用权流转过程中，应坚持以下几点：①坚持集体所有权性质不变，即不论采用何种方式流转，都不能改变农地的劳动群众集体所有制性质。②主体资格的限制。农地使用权流转制度破除社区成员身份限制后，应使有能力和条件从事农地经营的个人或单位有公平机会获得农地使用权，同时也应禁止无意或无能力从事农业耕作的人浪费土地资源或利用炒卖手段渔利，因此，必须限定受让人资格，对不同流转方式的受让人资格进行认定。如丹麦甚至要求大面积受让农地的须有农科的本科毕业文凭。 ③用途限制，即不能将农用地改为非农用地，对此《土地管理法》第63条作了明确规定。④面积的限制，即农地转让时不得低于依法核定的最低土地面积。如意大利民法典第846条规定：“在转移用于耕作或适宜耕作的土地所有权，分割或在上述土地上设定、转移物权时，必须以最小耕作单位为基础进行操作。 这主要是为了防止农地细碎，符合农地规模经营和农业机械化的发展趋势。 （3）合同自由原则。要实现土地资源最有效利用，必须使土地权利人能够按照自己的意志独立行使权利。按经济分析法学家的观点，合同是当事人为达成交易，实现自己的私人目的而为的一种合意。其作用就在于总结人们的交易习惯；规定统一的交易规范和术语，以免当事人每次签订合同都不得不就每个细节问题订立烦琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进交易。所以在农地使用权转过程中必须尊重农民的意愿。既然法律规定了作为物权性质的使用权，权利人就应当享有独立的排他性权利，其转让权利的过程本身就是在行使权利，根本没有必要经非包方（所有者）同意，这也符合效益的原则。同时，要真正实现合同自由原则，就应当按照合同法的基本原理允许承包方自由选择交易的相对人。即只要受让人符合法律、法规规定的条件，就可以参加到土地使用权交易的市场上来。因此，也就必须改变现有法律规定仅限于本社区成员的之间流转的封闭性规定。 （4）登记原则。土地使用权的取得，应当按照物权法关于登记制度的规定进行登记，因为登记是不动产物权取得或变更的公示方法。土地使用权的流转作为一种重要的不动产物权变动的形式，必须坚持依法登记的原则。我国《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的应办理土地变更登记”。梁彗星教授主持完成的《中国物权法草案建议稿》第233条也规定：“农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日生效。农地使用权自登记之日设立。”根据我国的这些规定，我国关于土地使用权变更采用登记要件主义,也就是说，农地使用权的设立或转移，非经登记不生效力。至于登记的内容，应包括物权公示和农地管理两个方面，即要以法定的形式明确农地使用权的归属，同时以法定形式固定农用土地已登记的用途，以避免农地用途的非法改变。所以，在农地使用权流转中当事人双方应当按法律的规定到有关部门办理使用权变更登记。这有利于明确权利归属，保护交易的安全。 2． 农地使用权流转的主要形式 笔者认为，除了以上介绍的浙江省的有关流转形式外，在立法上还应明确规定以下几种主要的流转形式： （1）抵押。按照担保法原理，抵押是以抵押物的交换价值为担保的，因此，抵押标的应具备流通性，也就是说抵押权的客体须是法律允许转让和执行的财产，否则抵押权人就无法处分抵押标的物，难以实现其抵押权。我国法律是否允许农地使用权抵押呢？《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（5）项、第36条第3款规定的除外……。”这一规定是否合理，已有学者提出疑问，“这一规定未必合适，农地使用权都可以转让，为何就不能设定抵押权呢？一般而言，凡是允许转让的土地使用权，原则上应允许抵押，这也符合担保法的原理。不承认抵押，就是不承认转让，也就不承认土地承包经营权的物权性质和农村土地资源配置的市场趋势。 这种僵硬的规定应当被取消。从理论上来说，既然承认农地使用权是一种独立的物权，那么使用权人就可以自主的支配标的物并排除他人干涉，其内容包括占有、使用、收益及处分权，抵押如同转让、出租一样属处分的范畴，那为什么允许转让就不允许抵押呢？有人认为，为了防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策，我国法律历来严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设定抵押。 这实际上与我国现实生活是不符合的，我国现实生活中早就承认了转让的方式。同时，允许农地使用权抵押，与保护耕地，保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。因为这完全可以通过一定的限制来达到这一目的，如规定土地使用权的受让人不得改变土地用途；如农地使用人丧失土地使用权后对该土地享有租赁权；如果农地使用权人以被抵押的农地上的出产为主要生活来源，应从变卖价款中扣除一定数量作为原农地使用权人一定期限的生活费用。其金额方可由抵押权人优先受偿。 总之，农地使用权在法律允许转让的情况下，原则上应允许抵押，在法律不允许转让的情况下，原则上不允许抵押；法律对转让的限制，原则上适用于抵押。 （2）出让 。农地使用权出让，是指集体组织就其所有的土地的使用权在一定期限内提供给土地使用者使用，土地使用者交付土地出让金或者其他土地使用费的行为。长期以来，我国集体所有的土地是不能有偿让渡他人使用的，除农民建房所需的宅基地由集体组织无偿划拨外，其他人不能享有集体所有土地的使用权。这一方面使一些个人和单位无偿地平调占用集体所有的土地，造成土地资源的浪费。另一方面作为集体所有的重要资产——土地却失去财产应具有的流转性，不能为集体组织创造资产升值。总的来看，农村土地的有偿使用也存在两级市场：一级市场和二级市场，人们将一级市场（集体土地使用权从所有权分离而成为一项独立的财产）称为土地使用权出让，而将土地使用者对其土地使用权的转移（二级市场）称为土地使用权转让。使用权的出让应具备《土地管理法》第63条规定的两个条件：①一般情况下，出让的土地必须用于农业建设，而不得用于非农业建设；②只有在法定的特殊条件下（破产、兼并），出让的土地才可用于非农业建设。 （3）出租。农地使用权人作为出租人，将取得农地使用权提供给承租人使用，收取租金的行为。其法律特征表现为：①出租的客体为是农地使用权；②出租人是农地使用权人；③农地使用权出租是对土地的租赁经营。由于这一方式并不改变使用权主体，所以对承租人的身份无限制必要，即无论是本社区的成员或非本社区成员，都可以在不擅自改变土地原有用途的条件下，作为承租人向农地使用权人租赁土地，进行承租经营。 作者简介 钱水苗，浙江大学法学院副教授、硕士生导师，中国法学院环境资源法学研究会理事、常务理事 唐光权，浙江大学法学院经济法硕士研究生（电子信箱：tonny_zx@263.net）