环境行政执法过程中的缺陷 ——浅析行政处罚后企业投机生产污染环境问题 [摘要]：人类社会为提高人们的福利，保障舒适的生活，必须不断地进行有利于人们生活的物质生产和服务生产，随着人口的不断增加和现代人对物质的追求欲望无限膨胀，使得这种生产进一步扩大和自然开发，产生或多或少的自然环境的污染和破坏。对此，各国政府虽采取了各种有效的措施，但由于现行法律的不足和体制上的缺陷，仍有部分企业一味的追求，投机生产，造成严重的环境污染和生态破坏诸如某些企业在对其污染环境案件进行行政处罚决定下达后，但尚未生效的这段时期内，企业为追求高额利润，关闭排污设备，超负荷运行，大量有毒有害工业废品处于直排状态，造成了更大程度的环境污染，进而带来巨大的经济损失和社会危害。笔者针对此问题，将从经济、社会、法律等方面进行分析，并提出如何解决该问题的法律对策。 关键词 环境污染 环境执法 事后监督 Simply analysis the problem of environmental pollion produced enterprises after adminstrant punishmention ----The disadvantages in the process of enforcing environmental administration [Introuction]:Human society must carry on material production and service production that are beneficial for people’s life ,in oerder to improve their material benefits,and ensure comfortable life.As the continuous increase of the population and peopele’s infinite expanding of pursuing passion, this manufacture extends further .So,in pace with extending of the manufacturing activity and the exploiting of the nature ,some pollution and destroy also comes out .Although every government has tried various effective steps to control it,because of the lack of the law in use and the shortages in the system ,there are still some companies making a lot of environmental pollution and natural destroy ,in order to get financial benefits .Such as some companies close the waste-sluice and increase the manufacture before the punishment carries out .Because of that ,a lot of poisonous waste drains directly into the envronment ,and make much higher---level pollution,result in huge economical lose and social crisis.The author will try to analysis the problem from the following aspects,economics,society and make some suggestions to solve the problem. The key phrase: Pollution of the environment Enviroment enforces The law the after the event direct 前 言 环境保护与经济发展是一对不可避免的矛盾，那么如何解决这对矛盾是当前世界各国共同面临是一个难题，更是我国这样一个全球最大的发展中国家所必须解决的问题。从西方发达的资本主义国家的发展过程中可以看出，他们走的是一条先污染、后治理的这样一发展模式，也就是说，在工业起步阶段，由于工业文明的本质的需求，人类必须以牺牲为代价而换取人们对物质的追求，然而，当人们已经满足了其自身的物质需求，由于人类本能的需求一个绿色、环保的生态环境，迫使其建立一个以环境为中心，经济的发展符合环境要求社会结构。而我国政府在其经济发展的道路上，打破西方国家的发展模式，首次提出了边污染，边治理的发展模式，并制定了以发展经济为中心和环境保护为国策的这样一条具有中国特色的发展道路。 随着环境问题的日益突出，我国在上一世纪70年代未确定了环境保护为基本国策之后，根据国内的实际情况，借鉴了西方发达国家在环境立法上的先进经验，相继出台了十几部环境保护和环境污染处罚的法律、法规。但是由于立法技术和我国的国情等问题，使得我国的《环境法》很不成熟，理论和实践脱节比较严重，未达到惩治违法行为和保护环境的目的，与立法初衷存在着较大差异，在有些方面甚至是背倒而驰。列如在环境处罚方面，有些企业在对其污染环境的案件进行行政处罚决定下达后，但尚未生效的这段时期内，这些企业为追求更大的经济利润，关闭排污设备，超负荷生产，直排大量有毒有害工业废物，造成更大程度的环境污染，带来巨大的经济损失和极坏的社会影响，该问题充分的暴露了我国《环境法》的不足和体制上的缺陷，也是目前我国环境立法所急需解决的问题，笔者将对此略抒己见。 一、企业投机生产、污染环境问题的原因探析 （一）、企业投机生产、污染环境问题的经济分析 为追求自身经济利益，企业往往过度排放污染物，造成环境污染、生态破坏的后果（1）。而全球环境问题日益恶劣的今天，虽然各国政府对此也相继出台了有关环境保护的法律，也实行了一些行之有效的措施。此外，各类环境保护团体不断出现和人们环境意识的不断增强，环境保护不仅仅是政府的行为，而是一种社会行为。在政府和社会各方面的努力之下，在环境保护方面取得了一定的成效。但是，在企业看来，环境保护是一种社会公共行为，是一种政府行为，而企业的目的就是创造出更多的财富，追求更大经济利益。出于企业自身的本质目的和在高额的经济利润的引诱下，使得某些企业的决策者不断寻求现行法律的漏洞以及体制上的缺陷，以求在法律不禁止的范围内，达到利益的最大化。 追求经济的发展，同时获得更大的利益（经济利益、政治利益等），不仅仅存在企业中，这种情况也在整个社会和政府中存在。治理污染和环境保护所带来的环境效益往往不是本地区，而是其他相邻地区或整个大区域，而由这一地区去承担治理污染和环境保护的费用。而这治污和环保成本往往又高于环境危害给这一地区所造成的经济损失。在环境效益外部化的前提下，政府 ，特别是地方政府为追求本地区的经济利益，可能以破坏环境为代价获得GDP的增长（2），这一现象在我国普遍存在。 从经济学角度分析，违法的行为取决它对其行为结果的收益与成本的理性计算（3）。这就使得某些企业的决策者明知其行为是不合法的，是法律上所禁止的，但是经其理性计算，其这种行为所需要付出的代价远远低于所带来的经济效益，促使其去实施为法行为。在已被下令关闭企业，在其决定尚未生效的时期内，仍投机生产、污染环境问题中，企业为此行为所受到环保部门的处罚，此时，环保部门也只能对其实行经济上的处罚，如罚款。而这种处罚则要远远低于其所需的治污成本，所以企业在这段时期内，开足马力生产，关闭治污设备，使废物处于直排状态，造成更大的污染。而这一切都是在收益与成本巨大的利益差的刺激下，所发生，正如贝克尔认为：“犯罪或违规活动不必归于道德或者个人的素质，纯粹是一种经济行为（4）。”企业的行为同样如此。 (二)、企业投机生产、污染环境问题的法律分析 1、现行有关环境保护的法律、法规在传统法中的危机 传统的部门法是在没有环境保护的意识和观念的情形下发展起来的，当环境问题或环境 危机出现的时候，这些法律在危机面前往往是既无能也无力，暴露出许多问题和缺陷（5）。 （1）基本法不足以保护环境。宪法是母法，是制定其他一切法的法律渊源，按照现代法学的原则，国家承担环境保护责任和保护公民的环境权益都必须有宪法依据，否则环境法就无法产生。但在传统的环境观和经济发展模式下，宪法不可能对环境保护做出具体的规定。而传统的宪法未对环境权做出明确的规定，特别是公民的环境权问题，使得其他有关于于环境保护的法律、法规在立法时缺少法律依据。也使得当企业投机生产，污染环境，公民面对自己的环境权受到不法侵害时而无法寻找到一部有关于保护自身环境权益的法律来维护自身权益和保护环境。 （2）传统行政法对环境保护的不够。传统行政法有管理者之法的称呼，是管理行政活动的部门法律。“它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则受到行政行为损害者给予补偿（6）。”传统的行政法只是约束或控制政府权力为核心，以权力行使作为基本方式，单方面为行政相对人设置权利义务。而环境问题广泛复杂，各种因素相互作用，地区、时间、气候差异，要求国家在环境管理方面必须具备科学性，地域性和灵活性等特点。再者，环境保护必须符合起生态规律，必须运用其价值规律实现资源的优化配置。而则要求行政权不能仅仅局限于环境保护方面的统一的管理权，还须必要时同行政相对人或各方面进行协商。在企业投机生产，污染环境这种情况之下，环保部门仅仅靠权力手段是不足以对环境实行有效的保护。此外，传统的行政法通常运用维护国家安全或社会秩序，也就是说只有当危害社会秩序或侵害他人人身财产行为发生时，行政法才介入，对相对人实行管制。而环境问题由于其特殊性，其对环境的危害，对社会秩序的破坏以及对他人人身财产的侵害有着一定的滞后性，在其侵害行为发生时，往往是不被人们所发现的，这就要求行政法及其行政行为的提前介入。 2、学理论的贫困 环境法现象对传统法学的挑战。环境法并不象当初人们所认识的那样，仅仅是对传统法 秩序的一种补充或点缀，而是对传统法学的挑战。传统法只是调整人与人或人与社会的关系，而环境则突破了传统法的调整范畴，它不仅仅是对人与人或人与社会的调整，还调整人与自然和整个人类社会与自然界的关系。它既是对传统法学的继承，也是对传统法学的突破。 （1）、环境问题对效率价值的挑战。传统法律的公平、自由、安全等价值都是为了追求其终极价值——经济增长的最大值，即效率价值。但是这种价值观却忽视了社会公平和生态和谐的多元价值，将社会生活简化为单一的经济生活，将法律的功能局限于对经济秩序的工具性保护，与现代社会的发展产生了激烈的冲突。一方面，环境问题是一种人类单纯追求效率价值、将环境当作奴役对象的结果。另一方面，环境资源对于人类的生存与发展的制约作用日益显露，环境资源的可持续性成为当代社会和今后社会生存发展的必要条件，在环境问题非常严重的今天，法律不应该也不可能不对此作出反应。事实上，环境法所确定的可持续发展的价值目标本身就是价值多元性的集中体现。 （2）、利益多元化对法律部门划分理论的挑战。价值多元化是利益多元化的必然结果，传统的法学理论排斥利益的妥协和多元价值的沟通对话，其表现形式为以概念法学的方法将法律划分为若干相互对立和分割的法律部门，认为不同的法律部门都要有自己独立的调整对象、调整方法和逻辑体系，不同法律部门所保护的利益也是不同，并且立法、司法和法学研究也都按照其部门分工进行。虽然这种情况有利于其各部门法的内部完善，但其缺陷也是非常明显的，它在理论研究上造成了个部门法的自我封闭，人为的割断了各部门法之间原本应有的联系和协同，使得原本有开环和闭环功能、有协调和合作功能的部门法分割开来，使其孤立。此外，在实践中，各部门为其本部门的利益而制定出有其部门利益的部门法，使得部门法之间存在着重叠、矛盾或无法实行等诸多现象。而环境法则是一门新兴的部门法，它涉及范围广，除具有其独特特征外，还具有其他法律的特点，这就要求其打破部门分割、山头林立的界限，实现法律部门之间的沟通与协作。 （3）、规范协同对法典法学的挑战。在传统法律部门划分的理论指导下，法律规范的以法典形式集合起来的，没有法典也往往构成新的法律门类不能成立的理由，实际上这里还暗含的一层含义是只有法典才是真正的法律规范，没有法典化的规范至多是政策的集合体，不能成为法律学科或法律部门（7）。这种观念直接导致了两种倾向，一是割裂法律系统与社会规范的其他系统的沟通和联系，将法律的作用凌驾于其他规范系统之上，排斥法律规范与技术规范，政策规范、道德规范以及文化规范的融合，二是使法律功能单一化，通过法典化形式构建的纯粹法律规范成了既无内在动力又无外在活力的僵硬的法条，法律的目的、功能、作用与人的行为动机、行为方式和伦理观念、文化习俗之间的联系完全割断。 3、环境法理论与实践的脱节 环境法是建立环境管理模式的基本依据，也是对环境管理模式的固定和运行规则的肯定（8）。一般而言，环境法的管理模式包括环境管理的思想、机构和制度。但在我国，环境法的理论是环境法的实践严重脱节，即环境的管理思想与机构和制度的脱节。 （1）、我国在环境管理上采用的是主管和协管相结合的方式，主管部门是环境保护部门，而协管则涉及城管、土地、林业、渔政、海洋、交通、公安和水利等十几部门。由于这样的机构设置，造成了环境管理的重叠，权责不明确，此外，再加上部门利益驱使下，许多部门法规交叉叠辍，甚至相互矛盾，这样不仅使得权利分散，还给不法者寻找法律漏洞，以求在法律不禁止的状态下达到利益的最大化的一个有曾可机的机会。 （2）、环境管理思想给管理制度制定起正确的指导作用，导致环境法在立法上不能与环境实践的步伐。一方面，我国在环境立法方面忽视了环境问题的特殊性，而要求环境必须突破传统法学的局限，有其独特的部门法律特点，但是我国在环境法的立法思想仍局限在传统法学理论的思想，仍借鉴其他相近的部门法，在某些方面甚至照搬，缺乏其立法思想上的独立性和特殊性。如对企业处罚的程序，仍使用行政诉讼法的条文，这样就给了一些企业在其受行政处罚后，仍投机生产，污染环境行为行使的时间。另一方面，我国在环境立法上过多的参照西方国家的法律，而缺乏对本国国情的了解，许多比较好的规定在我国不仅得不到很好落实，反而朝着相反的方向发展。使得我国的《环境法》成为学者之法，研究之法。而造成这一现象的重要原因是地方保护主义。在今天的中国，没有什么东西比发展一方经济更加重要，但环境保护又是和经济发展相冲突，政府，特别是地方往往是以牺牲环境利益而换取经济的发展，但在环境保护日益高涨的今天，各地环保部门虽非常努力，但结果难以让人满意，因此各地环保工作对外界处于封闭状态。由于这样一种现象，致使那些学者、专家无法了解我国的环境状况，更加无法制定出一部符合我国国情的《环境法》。 二、企业投机生产污染环境问题的法律对策 (一)、行政指导下的市场操作 赵旭东在其《环境法的“污染者负担”原则研究》中曾写道：“ 限期治理决定在环保机部门作出，对不能在期限内完成治理任务的，现行的“关停禁转改”等行政强制措施极其极端性和破坏性，并与社会经济规律相冲突。在“污染者承担”原则指导下，实行限期治理。公司从事专业化、市场化、产业化的污染治理，则能较好的完成污染治理任务，并同时能实现经济效益、社会效益和环境效益相统一。在对限期治理制度的执行措施和实施手段进行完善补充时，可以考虑增加并强化治理代履行指导，对其实施程序和适用（9）。”笔者认为在行政指导下对环境治理实行市场化运作，不仅有利治污费用的节省，同时也可以对企业投机生产、污染环境行为的起很好预防作用。在对已被下令关闭，但在其决定尚未生效的时期内或已经生效的企业实行机器拆卸和剩余原料及废物的处理在行政指导下、自愿的实行市场化运作，这样即可以节省这些企业治理费用，又是从客观上强有力的制止了那些不法企业者实行投机生产、污染环境行为。 另一方面，也可以避免不必要的司法认定，提高司法效率，同时也能更好的实行对企业的环境管理。企业在被下令关闭，但其决定尚未生效的时期内，企业的活动是对前一行为（企业违法行为，已经受到处罚）的延续，还是另一种行为的开始，如投机生产行为。而进行市场化运作，一家已被宣布“死亡”的企业则真正“死亡”，无法进行任何的企业活动，而其企业内的一切善后工作全都交于专业的治污公司完成，其只需交纳一定的费用。 （二）、建立有效的公共参与制度 公众的意愿是每个具体人群或个人意愿的集合体，公众利益同样也是每个具体人群或个人意愿的集合体。而个体的意愿或利益只有在符合公众意愿或利益的前提下才是合理的。而环境权既是公共的权力，也是个人的权力，健康的生态环境既是公众意愿或利益，也是个人的意愿或利益。虽然公众参与有很多种途径，但是最好的办法是以一个团体的方式，集中公众的意见参与环境保护和对环境管理以及对环境公害的监督。保护良好的环境、谋求公害的防止，借此发挥建设健康的充满文化氛围的良好的居住环境的城市作用，是与区域居民的利害息息相关的事情，关于这些事项，地方公共团体集中居民的意志自主的加以处理（10）。但我国由于人民的自身素质、传统文化、体制上的缺陷等多种原因，公众参与制度在我国未能很好的开展，而如何发挥公民的积极性使其参与到环境保护、环境监督的社会公共事业中。倪强在其《浅论我国环境法中的公众参与制度》中指出：“我国法院应积极介入对环保案件的处理，运用制例，形成新的法律原则，引导民众参与环境管理，以弥补立法之不足（11）。” 而如何让公众参与制度介入对企业的监督，特别是对那些“涉污”企业的环境管理和环境监督，笔者认为应从两个方面去完善。一方面，建立广泛的公众监督制度，不仅仅局限与社会的公共监督，而且要建立企业内部的公众监督。由于企业的内部人员对企业的情况比较熟悉，在企业内部建立公众监督，让企业的员工去监督企业的行为有没有违法，有没有在污染环境，有着外部监督，即社会公共监督和政府的行政监督，所无法比拟的优越性。另一方面，建立公共管理体制，环境保护不单单是政府的行为，也是整个社会的公共行为，企业污染，侵害不是某一个人或某一团体的环境权，它所侵害的是整个人类的社会的环境权。政府应鼓励环保团体和绿色团体成立，对企业污染环境的行为进行公众管理，而这管理又不同于环保部门对其的行政管理，这里的管理主要是环保团体可根据实际情况，对这些企业的行为进行劝导，举报，甚至依法提起诉讼。而对那些已被下令关闭，但其决定尚未生效的时期内的企业，在环抱部门的引导下，企业内部员工或可由附近的民众，特别是有直接利害关系的民众组成一个环保团体在获得企业允许的情况下，进入企业，对其活动进行监督，而环抱部门可给予这写团体一定的活动经费，并在事后对其奖励。 同时，为了奖励那些参与环境保护的参与者，环保部门可专项设立经费，给那些参与以高额的奖励，鼓励其积极参与环境保护的工作。奖励那些积极同污染环境的行为做斗争或在公害事故中救助有功（12）。 (三)、突破传统法学，完善环境法学 1、 境法对传统部门法划分的突破 环境法的产生和发展强烈要求以传统部门划分的部门法这一状况：一方面，环境法学的基本观念是生态传统的关联性、平衡性与系统性的开放性，它要求保护生态系统的法律必须按照系统之间在目的、功能、相互联系和协作运行方面的分歧和混合状态，组织起来明确目标下以合理结构进行协作运行的稳定状态，这就要求各种与开发环境资源有关的法律重新按照系统的法律进行组合；另一方面，环境问题的科学技术性、社会性、经济性、文化差异等特征又要求除法律系统外的各种规范系统密切配合，使法律规范、道德和习俗等社会规范系统相互作用并保证各自功能的协调与配合以形成整体效应。正因为环境法学有别于传统的其它部门法学，这就要求我们在立法上必须有生态环境的特殊性的观念，各区域或各具体方面应根据实际情况，以环境观念为立法指导，以《宪法》和《环境法》为法律渊源来指定法规、条列。 2、 环境法进一步与刑法结合 由于环境问题特殊性以及环境保护的必要性，需要采取比一般刑事责任更为严厉和广泛的制裁手段达到环境保护的目的，因而进一步与刑法结合。其主要有：（1）、刑法在环境方面的范围扩大；（2）、制定特别刑法，有些国家已出现了特别刑法，或专门制定有关危害环境罪其处罚的单行刑事法律（如日本的《公害罪法》），或修订普通刑法时，专设一章为侵害环境罪（如德国），或在环境法中规定刑事条款（如苏联）等；（3）、扩大刑罚的范围，刑法对环境的保护，体现预防为主的原则；（4）、环境刑事责任形式较为广泛地运用财产刑（13），同时也要让自由刑进入环境法。在环境犯罪中，严格区分主观过失和主观故意，对两者实行不同的量刑。如明知其行为会造成环境污染，但为追求个人或本企业的经济利益，作出污染环境的行为，无论结果如何，都必须对其实行自由刑，性质恶劣，危害大的，可以对其实行生命刑。特别是对那些已被下令关闭，在其决定尚未生效的时期内，仍投机生产，污染环境的企业主，进行重判，而对参与者或知情不报者也以同犯处理，也对其实行自由行。 3、 建立事后监督行政监督体制 目前环保部门对那些违章污染的企业进行行政处罚后，不会再对该企业进行必要的行政监督，至少是近期不会，限期治理的除外，缺乏有效的行政处罚后的事后监督制度。使得处罚只是一种手段，一种为本部门谋取经济利益的手段，而不能真正实现环境法的目的——保护环境。而造成这一原因，笔者认为有两点，第一、在《环境法》和《污染处罚条列》等环境法律、法规中都没有明文规定环保部门对已经受罚企业进行事后监督的规定；第二、环保力量配备薄弱，客观上缺乏进行事后监督的物质条件。要防止那些已被处罚企业，特别是已被下令关闭的企业，在其决定尚未生效的时期内，投机生产污染环境的发生，必须建立事后行政监督制度。首先在有关法律、法规中明文规定，使其行为有着法律依据；再者加强环保力量配备，为其提供物质上的保证。对那些已被下令关闭，但其决定尚未生效的时期的企业，派遣环境观察员，监督企业的活动和协助企业有助于环境保护或其他无害于环境的工作。 参考文献： （1）、《关于环境法实施效率的经济学分析》 作者：樊根耀 曹卓 《西安科技大学学报》 2003年第2期 （2）、《关于环境法实施效率的经济学分析》 作者：樊根耀 曹卓 《西安科技大学学报》 2003年第2期 （3）、《关于环境法实施效率的经济学分析》 作者：樊根耀 曹卓 《西安科技大学学报》 2003年第2期 （4）、《人类行为的经济分析》 MJ 作者：加里•••••S• 贝客尔 上海三联书店，上海人民出版社 1995年版 （5）《环境法学新视野》 作者：吕忠梅 中国政法大学出版社 2000年5月版 （6）、《行政法》 作者：伯纳德•施瓦兹 徐炳译 群众出版社 1986年版 （7）、《环境法学新视野》 作者：吕忠梅 中国政法大学出版社 2000年5月版 （8）、《环境法学新视野》 作者：吕忠梅 中国政法大学出版社 2000年5月版 （9）、《环境法的“污染者负担”原则研究》 作者：赵旭东 《环境导报》 1999年5期 （10）、《环境法》 作者：原田尚彦 于敏译 法律出版社 1999年4月版 （11）、《浅论我国环境法中的公众参与制度》 作者： 倪强 《中国环境管理》 1999年10月 （12）、《论我国环境法中的环境保护奖励制度》 作者：王灿发 《环境保护》 1999年2期 （13）、《环境法》 作者：吕忠梅 法律出版社 1997年版