论物权法与土地法的关系 ——兼论土地法是否系土地行政管理法 赵红梅 黄真 （中国政法大学 北京100088） 前言：讨论的语境 土地是重要的自然资源，“是一切生产和一切存在的源泉” 。“土地是大多数其他财产的来源。谁控制了土地谁就控制了人类的未来。” 所以，从古到今，从东方到西方，从资本主义国家到社会主义国家，都非常重视关于土地制度的立法。 物权，为“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利” 。所以，物权的客体必涉及一定的物。而土地又是人类生活中一项重要的“物”，因之，土地权利与物权的关系成了一个重要问题。 我国正在起草物权法，同时，我国有一系列与土地有关的法律、法规和规章存在。物权法与土地法是什么关系？土地法是否仅系土地行政管理法，而与权利无关呢？在本篇论文中，我们将围绕物权法与土地法的关系问题进行阐述，以期分清物权法与土地法不同的立法理念、内容、任务与技术。 在进入正文之前，我们想首先明确一下本文的语境问题，即本文所指的“物权法”和“土地法”的含义。 广义上说，物权法应该是有关物的权属问题的法律规范的总称。从这个意义出发，物权法就包括了大陆法上的物权制度和英美法上的财产权制度。大陆法上的物权制度与英美法上的财产权制度是有很大区别的。大陆法上的物权制度是“规定有所有权、用益物权和担保物权和其他物权形式的法律制度” 。而物权则是“权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享受物的效益的排他性财产权” 。英美法对财产权的理解完全不同于大陆法，“英美法律中几乎找不到一个完整的所有权的概念” 。英美法“将财产权分为四大对称的法律关系：权利和义务（right and duty），特权和无权（privilege and absence of right），豁免和无能力，权力和责任（power and liability）”。而英美“财产法强调的是财产权中各种利益”，“所谓利益指的是上述各种权利、特权、权力和豁免的集合，或者指其中某一项”。 而狭义上的物权法仅是指大陆法上的物权制度。我国正在起草的物权法也是以大陆法的物权法为蓝本的。 我们在本文中所使用的“物权法”概念仅为狭义。但相关的制度的比较涉及到英美法上的财产法的不动产制度。 土地法也有广义和狭义之分。“土地法广义的，谓关于土地一切之法，狭义的，则谓为实现一定土地政策所为关于土地分配，利用及改良之法律规定及其附带规定之全体。” 土地法从广义上说不仅包括了专门的土地立法，还包括其他法律制度中的有关土地的规定，这当然也包括了大陆物权法和英美财产法中的不动产制度的规定。本文中的土地法主要是指狭义的土地法，也即专门的土地立法所包括的法律规范。 一、历史沿革比较 （一）物权法或财产法的历史沿革 物权法或财产法是私法体系的一个重要组成部分。从法制史上看，其发展经历了罗马法时期，日尔曼法时期，现代法时期。所以，要谈物权法或财产法的沿革，应当分别从这几个时期来看。 1．罗马法时期 罗马帝国是奴隶制的国家，再往前追述就是原始社会了。原始社会是一个以公有制为基础的社会。在该种社会形态下，生产资料实行氏族公有，劳动形式是氏族成员共同劳动，分配方式是原始的平均分配。在这种原始的生产关系中，“氏族组织对公有财产的支配地位也是一种制度安排” 。尽管这样的制度安排还没有形成文字规范，但也是原始社会成员遵守的习惯规则。 有分配，也就意味着氏族组织的成员享有一定范围内的个人财产，即是氏族分配给其的衣物、武器等归个人使用的物品，“使用者的支配地位受到了公社的承认和尊重” 。我们可以将这样的制度看作是物权制度的原始雏形。但是，民法意义上的物权制度是在出现了生产资料的私人占有制之后才出现的。 罗马法被认为是“古代社会最发达的法律体系” 。这是一部奴隶制的法律，但它对近代西方法和法学的影响是深远的，尤其是从罗马法开始法律就有了关于公法和私法的逻辑划分。 物权制度是规定在罗马法的私法体系中的。“罗马法的私法体系为人法，物法和诉讼法三个部分。” “物法是罗马私法的主体，实体法的核心，由物权法、继承法和债权法三部分构成。” 可见，物权法一出现就作为私法的重要组成部分。这种状态是伴随着古罗马国家由原始社会向奴隶制社会转变而出现的。此时，公有制已为私有制所取代。有了私有制，人们就会对自己的财产特别注意，不希望他人甚至是国家干预自己的财产权利。古罗马是临海的国家，因而商业交易非常繁荣。所以“罗马法系以商人的交易经济为主” 。罗马法中的物权法就有了这样一些特征： （1）罗马法长于抽象概念的构成。罗马法的物权体系由一系列权利概念构成，如，所有权、地上权、永佃权、占有等等。 （2）物权为纯粹私法上的物的支配权。即使公法上对所有权有限制，也只是对所有权形式的外部限制，不能变更所有权绝对化的实体。即公法的义务，只存在于物权的概念之外。 （3）强调所有权的绝对处分力。 （4）所有权在整个物权体系中居于最重要的地位。尽管，在罗马法的物权制度中，除了物的所有权，还规定了他物权，包括地上权、地役权、永佃权等用益物权，但是，当这些他物权消灭后，所有权自动地回复其完全支配力。 可见，罗马法是强调私人所有权的。 尽管罗马帝国灭亡后罗马法就湮灭了，但是随着中世纪后期欧洲商品经济的复苏，罗马法也复兴了。欧洲大陆国家承袭了罗马法的精神，纷纷制定了民法法典，例如，1804年的《法国民法典》，1900年的《德国民法典》。这也是大陆法系形成的基础。 2．日耳曼法时期 “日耳曼法是欧洲早期封建时期在日耳曼国家中运用日耳曼人的法律的总称。” 从时间上看，日耳曼法要晚于罗马法，从发源的地理位置看，该法主要发源于欧洲的西部（而罗马法发源于东南欧），从性质上讲日耳曼法属于“早期封建法”。 日耳曼人在大举进入罗马之前，主要的社会制度是氏族制度，没有建立一个强有力的政权，因而日耳曼法一开始是以不成文的习惯法为主的。后各日耳曼部落形成了自己的政权，也就在习惯法的基础上编纂了成文法典。在众多日耳曼部族的王国中，法兰克王国是最强的，后来统一了欧洲大部分地区，其法律的影响范围也逐渐扩大，受罗马法影响甚小。当日耳曼人征服了罗马后，罗马法与日耳曼法并行使用，但以日耳曼法作用为主。 当日耳曼人进入罗马后，罗马社会已经处于由奴隶制社会向封建社会转变的进程中。于是日耳曼各国家也直接由原始社会的末期直接进入到了封建社会。由于日耳曼各国最早是在欧洲内陆各地以游牧、狩猎为生，商业并不发达，进入到封建社会后，更是以农业为主了，所以日耳曼法“以土地中心之农业经济为主” 。日耳曼法中的财产权制度就有如下一些特征： （1）日耳曼法侧重具体关系的典型化。从具体的事实关系出发，法律基于物的利用的种种形态，承认各种权利。 （2）各种权利都为独立的权利，所有权的绝对性不强。 （3）财产权法律制度中反映了社会的、身份的支配状态。其土地所有权，为财产权兼领土主权。 （4）对所有权的分割属于质的分割。将所有权分解为各种权能，各部分有独立固有的性质。 日耳曼法在承认私人所有的同时，较之罗马法更为重视团体的利益，而这种团体利益是基于身份的。这与日耳曼法属于封建性质的法律不无关系。 日耳曼法中的财产权制度代表的是一种团体主义的立法价值。这种团体主义背后的利益关系是一种基于一定社会身份而形成的集团的利益。日耳曼法中的“土地所有权为财产权兼领土主权”，“土地所有权含有财产上之内容及身份上之内容”。 日耳曼法的土地财产权制度带有封建等级的性质。 日耳曼法注重团体利益以及侧重具体的关系的典型化的精神在英美法中得到了承袭。这种情况的发生“来自于诺曼底的入侵和从那时发展出来的封建土地制度” 。英美法将大陆法中对物的有关制度都归入了财产法中，通过判例的形式确定了许多有关财产的法律规则。 4．现代物权法或财产法 进入二十世纪后，尤其是二战以来，物权法或财产法又有了新的发展趋势。 其中一个重要的发展趋势是物权或财产权的社会化。二战之后资本主义科技和经济的高速发展，与之相伴也出现了一些社会问题，如，环境污染，自然资源的破坏，贫富差距的加大等等。对于这些问题，传统物权法中的“所有权绝对” 原则受到了“可持续发展”、“社会福利”等新观念的挑战。 这种变化在法律上也有反映。早在1919年德国的《魏玛宪法》中，就有“所有权负有义务，于其行使应用时有益于公共福利” 的规定。这在国家基本法中将物权社会化的思想确定了下来。在英美法中，这种趋势也有体现。美国联邦最高法院在二十世纪二十年代通过“尤克利德村诉安伯”案件肯定了政府可以基于公共健康、安全及福利的考虑限制财产所有人行使其权利的规则。 除了物权或财产权的社会化趋势外，物权或财产权制度中的“动产物权的重要性大大提高，涉及的范围也不断扩大” 。这种发展趋势的出现是源于财产形态的多样化。原有的财产形式主要是土地、房屋、简单的机器生产设备、生活用品等有形的财产。当公司制度、证券市场等兴起之后，有价证券也成了财产的重要组成部分，提单、仓单、债券、股票等有价证券也能代表很大的财产价值。这种发展使得物权或财产权制度中动产制度迅速地发展起来。例如，美国的财产法中就有“共同帐户”的有关规定。共同帐户是动产的一种，属于共有动产。这种制度只有在金融制度发展到一定程度后才会出现的。 物权或财产权制度在二十世纪的发展，是人类社会、经济和科技发展的体现。在生产水平低下的奴隶社会或是以农业经济为主的封建社会，人们关注的是自己所能即时控制的财产，其中以土地为主。因而，调整以土地为核心的不动产法律关系的规范在物权法或财产法中占有很重要的地位。随着人们所能控制的财产种类的增多，土地作为私人财产的核心地位相对下降了。另一方面，由于很多社会问题的出现，法律也不仅仅关心个人利益了，还要关心社会整体的利益。这时，物权法作为私法就面临了很多问题，原有的不动产制度也需要变化，才能适应社会的发展。此时，专门的土地立法出现了。 由于大陆法是承袭罗马法发展而来的，所以罗马法中的个人主义精神在大陆法的物权法中得到了很好的体现。而英美法由于承袭了日耳曼法的团体主义精神，所以团体主义的东西在英美法中有很多的体现。也因此，在英美财产法中就有了公权干预的余地。从边沁时期开始英国议会对财产权的干预就不断增强，而议会干预财产权的主要方面与土地有关。因为，当时的立法者已经意识到，“无论谁占有不动产，它们的实体形态将影响整体公共利益”，而“有关受影响的某些人——佃农、办公室租户及住宅租户——往往是全部依赖私法来调整的”。 可见，英美财产法并不是完全意义上的私法，而是根据不同的利益，会体现不同的法律特征。在涉及公共利益时，英美财产法会运用公法的手段，在涉及较为纯粹的私人利益时，就会运用私法的调整手段。也因此，可以认为英美财产法离现代土地法很近，而大陆物权法离现代土地法较远。 （二）土地法的历史沿革 较之大陆法的物权法或英美法的财产法，现代土地法的发展历史是短暂的。土地法有专门的法规，最早可追述到十九世纪中叶美国南北战争时期的有关土地法令，《宅地法》就是其中一例。但是各国出现土地法的立法趋势是在二十世纪，尤其是在二战之后。基于土地法的历史特点，我们分两个部分来谈土地法的历史沿革：一为土地法专门立法之前的有关土地制度规定，二是土地法专门立法出现后的现代土地立法状况。 1．土地法专门立法之前的有关土地制度规定。 在专门的土地法出现之前，有关土地制度亦体现着国家公权意志 土地制度总是反映了国家政权的特点。例如，在奴隶制社会的中国，土地绝大部分是国家所有的，这时的土地所有权就是王权的象征。因为农业在当时的中国经济中占有重要地位，掌握了土地就掌握的国家的经济命脉。 在专门的土地法兴起之前，东方的土地制度（主要是中国的土地制度）是怎样的呢？以中国为例，在进入近代之前像中国这样的东方国家是封建化非常强的国家，而封建化强的国家君主对土地的控制往往更强大。我国古代的法律民刑不分，所以谈不上有物权制度，而关于土地制度的规定是相当发达的。但是很多土地的法令是以皇帝的敕令发布的，具有公法的性质。中国历史上关于土地的政策，出现过多次王权限制私人（主要是地主）进行土地兼并的制度，如盛唐之前的井田制、均田制、限田制，而私人进行土地兼并的趋势并未因此而减弱，相反的到了封建社会的后期，地主对土地的控制成了一种普遍现象，王权对此也只能作出让步，代之以征税来调控土地关系，如，明朝的“一条鞭法”、清朝时的“摊丁入地”。 总的说来，古代中国这样的封建势力很强的东方国家在调整土地关系方面，没有用私法的方式进行调整的传统，而基本上是采用公法的方式调整的。 在日耳曼法体系中，土地制度的规定较之罗马法体系更体现出国家对土地有最终支配力。土地制度的形式主要有：“马尔克公社土地所有制，大土地所有制，采邑制和农奴份地制” 。马尔克公社土地所有制实质是一种土地公有制度，由自由农民占有使用。这种制度主要源于日耳曼氏族制度。大土地所有制是日耳曼建国后的土地制度，具有封建土地所有制的特点，由国王、贵族、亲兵、教会等占有。而采邑制是承担一定义务的土地占有制度。农奴份地制是一种土地使用权制度。在这种制度下，农奴的人身被固定在其使用的土地上了， 体现出一种自上而下分配土地权利的关系，自上而下形成人身依附的关系。因此，这是一种公法关系。 2．土地法专门立法出现后的土地立法状况 专门的土地法立法兴起的时期是从二十世纪才开始的。准确地说，土地法在很多国家是由一系列的土地法律、法规组成的。如：美国的土地法体系包括了联邦立法（有《土地保护法》、《土地分类法》、《联邦土地政策和管理法》等）和州立法；日本有《国土综合开发法》、《国土利用计划法》、《国土调查法》、《国土调查特别促进措施法》、《土地区划整理法》、《农用地改良法》、《农地法》、《农用地利用增进法》、《地力增进法》等；我国台湾地区有《土地法》、《土地法施行法》、《土地登记规则》、《农地重划条例》等。 日本和我国台湾地区的土地法最值得我们借鉴。因为日本和我国台湾地区在土地法与物权法的发展上有与我国相似的地方。首先，日本和台湾的民法体系承袭了大陆法系的民法体系，这与我国民法的体系近似。其次，日本和台湾的土地制度在历史上与我国大陆有很近的渊源。日本自“大化革新”之后便开始以中国的隋、唐法律制度为模式进行法律改革， 其土地制度也就当然沿袭了中国隋、唐的大部分制度。这种情况一直延续到明治维新。明治维新后，日本的法典编纂先是以法国法为模式，后转以德国法为蓝本，所以此后的日本法是属于大陆法系的。 台湾的法律基本延续了国民党政府在退出大陆之前制定的法律，所以与大陆在法律历史沿革上具有基本相同的历史。第三，日本和台湾不仅有民法典，而且还有专门的土地法体系。我国正在完善民法体系，而同时也有土地法，这与前二者也是相似的。 3．专门土地立法兴起的原因 既然土地是一种重要的财产形态，且大陆法国家在二十世纪前，有关不动产的制度主要存在于民法的物权法中，为何到了二十世纪会出现专门的土地立法呢？ 我们认为，会出现专门的土地立法最主要的原因是在土地利用上出现了一些新情况，而原来的物权法已无法容纳这些问题，这就要求出现新的制度来对新情况进行调整。综合各国颁布土地法律的背景，专门的土地立法出现的原因有如下三点： 第一， 国家政治形势或革命发展的需要。中国在二十世纪初的土地立法就体现了这种需要。多数原社会主义国家及其他一些实施土地改革的第三世界国家土地立法也是基于这样的需要而出现的。这是采用了激进的方式解决土地上的公平问题。 第二，缓解土地供应状况的紧张局面，加强土地管理的需要。日本和新加坡的土地立法背景就属于此种情况。日本和新加坡的土地资源匮乏，但是人口密度又大，因而，如何有效利用土地成了它们立法主要解决的问题。 第三，环境问题的出现和资源保护的需要。随着科技和社会的发展，人来面临越来越多的环境问题。很多环境问题的产生与土地利用有直接的关系。例如，排放污染大气的气体的工业生产企业如建设在城市的上风向地带就会造成城市的大面积污染。又如，排放污水的企业建设在水源的上流就会给整个水域带来污染。因而，就要求对土地的利用进行控制。 二、立法价值、立法内容和技术分工的比较 （一）立法价值比较 1．物权法的立法价值、性质与地位 我们已经知道了物权法与土地法的不同历史沿革，这种不同的发展历程也反映了两法所体现的不同的利益关系，以及不同的立法价值。“法律体现的意志背后是各种利益，法律是适应利益调节的需要而产生的，法律的发展根源于利益关系。” 物权法是民法的一个重要组成部分，因而物权法的本质是私法性质的。私法强调保护个人的利益，而物权法承认了对财产的私人占有形式，这在人类社会产生私有制后是自然的事情。私法较之公法更符合人类的自然倾向，即人对自己占有的财产的保护倾向，以及人类渴望不断扩大自己财产占有量的倾向。而公法往往是抑制这种倾向的，例如，公法中有政府强制征收私人财产的制度。 但是物质资源是有限的，“不能不定分以息争，在一定范围对外界物资之支配，认为权利，以使互不相侵而保障物资之安全利用” ，物权法的产生就带有这样的社会作用——保护私权的同时，通过物权法确定财产权利，使不同个人的私权间不发生冲突。这也是“物权法定主义”的意义所在。 物权制度还具有一个重要的社会经济功能，即“在以利用财物为中心的社会中”，物权制度“确保与各时代社会经济体制相关的财物的安全利用”；“在财物交换在全社会范围内展开的社会中”，“则是确保物的安全交易和安全利用两个方面”。 正是由于物权制度的保障，使得人们能确定财产的所有权，有了明确的财产所有权，人们之间的物资交换就安全多了。 以罗马法为根源的大陆法物权制度所体现的是个人主义的立法价值。个人主义背后的利益关系是个人利益。个人利益“直接涉及个人生活的要求或希望，并被断定为是这种生活的权利”。 罗马法所反映的私权神圣、所有权绝对等物权原则，都是为了保护个人财产权利不受侵犯，“是从个人生活的角度出发，以个人生活的名义所提出的主张、要求和愿望” 。 尽管民法学者认为，现代物权法有了社会化的发展趋势，但物权法的私法性质仍未改变，物权法的立法价值仍基本是私权本位的。因为物权法作为大陆民法的一个组成部分，实际上是法技术的产物。以民法典为典型性的大陆法，追求法典主义和概念主义，它几乎要将法律从一门“艺术”变为一门“科学”。大陆法的民法在其自身的逻辑体系中是近乎完美的，民法学者常常津津乐道于民法的稳定性甚至衡久性。大陆民法作为法典化的“市民法”，其固有的法规则是协调统一的，在民法中若加入大量与其非同质性的社会性规则，则必然导致民法固有逻辑体系的混乱。现代民法通过基本原则的修订及个别条款的修改也力图使其承开放性及顺应历史发展。但民法不可能做根本性修订，民法对社会化的呼应是被动的，民法学者对国家干预社会经济始终保持高度警惕与充分怀疑。其实，民法就是民法，民法不需要完全“社会化”，民法作为调整社会基本关系的法律，保持传统最具魅力，最能在法律体系中与其他法律形成制衡。社会需要民法学者彰显“个人本位”的法精神，尤其在现今的中国。 我国正在制定的物权法，起草者将其定位于未来民法典的需要组成部分，因此，我国物权法的立法价值也应取“权利本位”。 2．土地法的立法价值 在这里我们可以回答一个问题，即土地法是否独立于民法和行政法而存在。也就是土地法的性质和地位问题。 我们认为西方的土地法不是私法，即土地法不是物权法的特别法，而是“社会法之一种” 。“社会法是国家为保障社会利益，通过加强社会生活干预而产生的一种立法。” 可以说社会法是“私法公法化的结果，成为公私法之混合” 。从目前世界上已有的土地立法看，“其内容不独包含民法、行政法等之实体法，而且包含土地登记，土地重划等之程序法”， “而且为占有与土地问题及土地政策相应之特定范围之法律” 。所以，我们将土地法定性为社会法性质的法律。 土地法是社会法，因此土地法所代表的立法价值是社会本位的，这种社会本位的立法价值体现了多元化的价值标准。社会法反映的利益关系是社会利益为核心的多种利益的协调。“社会利益‘即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求’。” 包括了“一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益” 。社会利益，实际上是介于“个人利益”与“国家利益”之间的中观利益标准。 “个人利益乃是利益动力结构的原始细胞，通过形成私权关系来实现。” 所以，私法领域中体现的大多是个人利益。国家利益，也称为公共利益，是“涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望，并断定为是这一组织的权利” 。国家利益是从政治生活的角度出发的，“国家利益通过形成公权关系来实现” 。所以，公法，如宪法、刑法、行政法，就体现了国家利益。 土地法为社会法，它冲破了传统公法、私法二元结构的束缚，在这一领域公权介入了传统私法领域，对私法关系加以变更。它所体现的法精神，绝不是作为民法组成部分的物权法所能包容的。但这一法现象并不宜简单地归于国家行政的扩张，或行政法的发展。的确，土地法中有大量赋予行政机关管理职权的规定，这些均属于“地政”的内容。但土地法中更多的内容系对土地权利人权利加以限制，负加了强制性义务的内容，这些内容往往并不对应于相应的行政职权，也即它并不体现为“行政干预”，仅仅体现为“立法干预”和“司法干预”。如规定土地交易的最高限价，并规定超过最高限价的土地交易为无效，即是对传统民法中“所有权绝对”、“意思自治”的限制。或者即使对土地权利人的限制对应于具体的行政职权，也并不仅仅调整行政机关与直接相对人的行政法律关系，更通过这种调整影响相对人与其他社会经济主体的利益关系，形成对该利益关系的调整。如土地规划制度中政府对土地规划的制订与审批即对原由民法调整的地役权关系产生重大影响。因此，把土地法简单地归于行政管理法也是不妥当的。 在中国大陆，土地法的社会法属性更加鲜明。这源于我们奉行的土地公有制与市场经济的嫁接。土地公有制决定了，在我国，土地的最终所有权控制在国家的代表——政府这一公权主体手中；市场经济决定了，要实现土地的效率，国家的土地所有权要实现财产价值。也即公权主体与私权主体要进行“交易”。可以坦率地讲，传统私法与公法均未向我们提供可以完全使用的交易规则。这种交易规则应由土地法来构建，因为它既不完全是民法性的，也不完全是行政法性的。关于前者，政府不是专事营利的商人，而是代表公共利益。它往往将土地出让给对土地加以最佳利用这，而不是出价最高者；它通过行使土地所有权要实现公法上的目的。关于后者，政府与土地使用者的“交易”大多有对价，有协商，而不形成命令与服从关系。因此，在公法与私法之间寻求调整这类关系的法的定位是正确的。由此，我们认为，任何关于土地出让法律关系属民事法律关系或行政法律关系的论断均有失偏颇。 既然土地法中已经有体现个人利益的东西，那么，物权法中有关土地制度是否还有规定的必要？ 尽管土地法中包含了个人利益的东西，但是绝不意味着中国的物权法中的土地权利规定可有可无。因为土地法所反映的个人利益只是在土地法重新分配权利时主要的部分，它还不能真正实现对私权的保护。毕竟，土地法所反映的主要是社会利益，社会利益是介于“个人利益”和“国家利益”之间的，但不是完全涵盖这两种利益关系。这三种利益关系是处于不同层面上的。对于我们个人来说，最关心的仍是我们个人的利益是否有保障了。只有当“个人利益过分张扬”，“造成社会的不稳定，乃至整个社会秩序的破坏”时，社会法才会“对各种利益的重要性作出估量，并为协调利益冲突提供标准和方法，从而使利益得以重整” 。而物权法是私法，它对个人利益的关怀是最为全面和周到的。我们在讲社会利益的同时，不是一定要牺牲个人利益。在我国土地法对有关的土地的权利进行了重新分配之后，属于个人的权利（如土地使用权）就进入到了私法的范围，由物权法来调整。 （二）立法内容分工比较 1．物权法中有关土地权利的立法内容与任务 土地是财产的重要形式之一，土地权利是物权法中所要规范的重要内容。在既存在土地法又存在物权法的情况下，物权法中有关土地权利的内容，应该有哪些呢？从大陆法系国家的物权法对土地权利的规定来看，主要有如下这些方面： 第一，私人土地所有权。 这是传统民法中最为重视的一项权利。“如果说物权是对物支配的绝对权，那么，所有权就是这些权利中最完整、最显要的一种。” 土地所有权更是如此。 第二，土地所有权派生出的土地权利（土地他物权）。 这部分权利由多种权利组成，如地上权、地役权、土地抵押权等。可以说这一组权利体现了对物的充分利用。而且在大陆法系国家的民法中对他物权人的利益保护也是很强的，例如，地上权人尽管不享有土地的所有权，但基于地上权他可以享有地上物的所有权，土地所有权人收回土地时，对地上权人的地上物还要适当给予补偿。 上述两方面是物权法中包括的关于土地权利的主要内容，这些内容都是私权范围内的。但是，从二十世纪开始，对于这些私权利，物权法中也规定了一些限制。例如，法国《民法典》第545条对于因公用并在事前受到公正的补偿时，强制转让所有权作了规定。该法典第544条还规定了所有权基于公共利益而归于消灭的情形。 而德国更是在《魏玛宪法》中就有了“所有权负担义务”的规定。根据这一规定德国法院在二十世纪八十年代通过案例对不动产所有权创立了“情势限制性”理论，该理论要求不动产的所有权人在行使其权利时必须考虑其不动产的位置、状况、地理环境、风景、大自然等因素，必须遵守因“情势限制性”而产生的社会性义务，并只能在其特定情势下从土地取得收益和为处分。 这些对物权的限制是物权社会化的体现，但是通过物权法中制定特殊条款对社会利益保护还是有其局限性的。因为“自由的市民思想，是市民的财产法的基本思想”，“所有权自由思想”是“市民的财产法”的一个“基本思想”。 所以，“《民法典》是一个如此典型的自由法律时代的产物，以至它不能容忍新的法律思想在它那相互交叉的、不可思议的缜密结合处嵌入”。 在一部以“所有权自由”为思想基础的物权法中，即使有体现社会化的内容，这种规定也并不能突破其固有的思想基础。 我国正在起草的物权法应该规定那些土地权利呢？ 由于我国土地所有权不存在私人所有的问题，因而物权法中对于土地所有权应不涉及或者仅是一种宣言性的规定。我国物权法中对土地权利的规定主要应侧重于完善土地私权体系。 毕竟在我国只有像土地使用权，特别是国有土地使用权中的出让土地使用权才具有典型的私权特性。我们认为物权法中应该更突出保护私权的特点。而对私人土地权利的具体内容则应由物权法规定，如物权法中的土地权利设置，完全可以像台湾《土地法》规定的那样：“土地所有权以外设定他项权利之种类，依民法制规定。”（第十一条）物权法规定除所有权之外的土地他项权利。在我国目前的物权法起草中，学者们设计了这样一些有关土地的物权制度：基地使用权，农地使用权，邻地使用权，典权、抵押权等。 这样的物权制度设计在很大程度上沿用了大陆民法物权对权利的设计。 2．土地法的立法内容与任务 纵观世界各国的土地立法，它们的内容主要包括了以下几个方面： 第一，土地所有制和公有土地所有权制度 在传统意义上，所有制不是一个法律概念，而仅仅是一个政治经济学概念。但所有制是所有权的基础，它可以体现出一个国家整体的经济利益关系。土地法中规定土地所有制，是将这种全局性的利益关系以法律的形式固定下来。在资本主义国家的土地立法中，有关土地权属的规定还主要涉及公有土地与私有土地的界限划分以及公有土地所有权的行使，而私人所有的土地权利的行使主要是在民法这样的私法中规定的。例如，美国的《土地政策和管理法》第103节之（e）规定了公有土地的范围“系指那些联邦在各州内所有的由内政部长通过土地管理局加以管理的土地和土地上的权益（不管联邦是如何获得此所有权的），但下述土地除外……”。美国是以土地的合法管理者（或占有者）来认定土地的所有权性质的。另外，我国台湾地区的《土地法》第4条也对公有土地作了规定，该条第1款规定：“本法所称公有土地为国有土地、省有土地、市县土地或乡镇有之土地。”该法第10条还将私有土地与国有土地作了区别性规定，这两类土地的区别原则是经“人民依法取得所有权者，为私有土地”，否则就是国有的土地。 由这条规定可以看出台湾针对土地所有权，实行的是推定国有的原则，即土地的所有权如果没有证明是私人所有的就为国家所有。 第二，土地管理制度 土地管理制度是各国土地立法中的一项非常重要的制度。各国进行土地立法主要是为了实现两个目的，“一是土地开发和管理要确保公共福利优先，促进经济、社会、文化的综合发展”，“谋求土地的均衡利用”；“二是尽力提高单位面积土地，特别是城市土地的利用效益”。 土地管理制度就肩负这样的使命。 土地管理制度包括这样一些内容：土地管理机构的设置，土地登记制度，土地规划制度等。 土地管理机构的设置，各国根据自己的情况都有自己的特点，例如，日本设立了以国土厅为主的统一、健全的土地管理机构，并在国土厅下设一系列局，对有关土地管理的各个方面行使职权。 而美国的土地管理机构主要是内政部下属的土地管理局，同时内政部的印第安人事务管理局，农业部水土保持局、林务局，国防部等行政部门也有一定的土地管理职能。 我国的土地管理机构的设置是实行“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”（《土地管理法》第5条）。国务院土地行政主管部门是国土资源部。 土地登记制度是进行土地管理的一项重要制度，也是土地立法中的一项重要制度。“土地登记是一种政府行为” ，各国（地区）办理土地登记的部门虽然名称有不同，但都是政府部门，如日本办理土地登记的机关为国土厅下的土地局，美国的为内政部的土地管理局，英国专门设有“政府土地登记局”来办理土地登记。土地登记的目的是，“整理地籍，确定产权，便利交易转移，保证土地税费公平负担，以及推行土地政策” 等。 另一项重要的土地管理制度就是土地规划制度。“土地规划的作用在于它能够从生产力合理布局的角度出发，安排和约束土地的使用，实现土地的合理开发和利用。” 因此，各国在土地规划立法方面也是非常重视的，例如，日本制定了《国土利用计划法》和《城市规划法》，英国有《城乡规划法》，美国《土地政策和管理法》的第202节专门规定了土地利用规划的问题。 第三，土地保护制度 “土地保护，就是防止土地资源遭受破坏和污染，维护生态平衡，促进工农业生产的发展。” 土地保护是基于社会的长远利益考虑的。过去人类利用土地时，没能注意合理适度地使用，导致了土地退化、土地沙化、水土流失等土地资源破坏的问题出现，如果这些问题不能得到控制，可利用的土地资源会一天天减少。所以土地保护问题是很多国家土地立法中关注的问题。 土地保护的法律制度主要涉及水土保持、水土流失治理以及防止土地质量退化等方面的内容。美国早在1936年就制定了《土地保护法》和《土地分类法》以加强对农业用地的管理，维护土地的可持续利用。 日本于1970年制定了《农业用地土壤防污法》，把对土地的保护纳入了自然环境保护的大框架内。 除了上述三个主要内容外，各国的土地立法中还涉及土地税收、土地征收等内容。 国外的土地立法总的说来，主要负担了公权对私权限制的使命。英国1971年《城乡规划法》第118节第1条作了这样的规定：“除本节其他条款另有规定外，自某征用当局据本法本节规定而进行的强行征用土地的活动终结之日，该土地上的私人通行权（地役权），在该土地上、土地下或土地上空铺设、兴建、延长或保护各种设备的私权即被取消，且所有这些设备均归征用该土地的当局所有。”按传统的民法原理，个人的权利是“天赋”的，具有“绝对性”。就传统的民法而言，公权对私权如此强的限制是不可想象的。“市民社会是各个个人根据自己的私人利益自愿结合的社会经济联合，它用积极的的方式增进人类的利益”，而国家“是人们为了避免社会的邪恶和混乱而不得不建立的组织形式，它用消极的方式增进人类的福利”。 但是，土地法是以社会利益为本位的法，而且土地法的要义就在于通过公权的介入打破私权在土地权利分配中的绝对性，从而解决环境污染、土地退化、权利分配不公的问题。因而在土地权益的领域“国家利用‘有形之手’来矫正市场机制的内在缺陷，在市场失灵时，越过‘公域’的界限，介入‘私域’”。 土地法对私权的限制，这是西方国家的一个普遍现象，那么在我们这个私权原本就不发达的国家，土地法应发挥怎样的作用呢？ 土地法担当第一个任务就是“塑造私权”。由于我国的土地所有制中只有公有性质的所有制，私人（不论个人或是法人）是不能成为土地的所有权人的，因而对土地权利的塑造是必然的。可以认为，在我国由于实行土地公有制，土地私权不为“天赋”，而为后天拟制的权利。土地权利的本源为公权。国家实施最高土地所有权的垄断，因此，如果不由土地法完成土地权利的初始分配，在我国，永远不可能有真正意义上的土地民事财产关系，物权法在土地方面也就根本没有调整对象。如果说西方是先有物权法，再有土地法，在我国，土地法则是先于物权法存在的。如果土地法不能更好地完成塑造土地私权的任务，物权法的调整就没有坚实的基础，法律就没有公平、秩序可言。 应该承认，在我国现阶段，土地管理法尚未圆满地完成上述任务。 我国的土地法在解决了“公权塑造私权”的任务后，第二个任务系对私权进行限制，这个任务与西方国家土地法的任务是一样的。因而，我国土地法仍要继续完善土地规划制度、土地保护制度、土地管理制度等重要土地制度。 3．我国土地法和物权法的衔接 我们前面提到了物权法在保护私权方面应该更纯粹些，不要过多承担应由土地法承担的任务。但是这不意味着物权法就与土地法是绝缘的。在一个国家的法律体系中，法与法之间是有联系的，应该相互平衡、衔接。物权法中关于土地权利的规定应该依据土地法中做出的权利分配、权利限制做出。物权法在规定土地权利的取得与行使时，应该给土地法留出空间。例如可以做出这样的规定：“权利人在行使土地权利时应该符合国家土地规划、土地保护等方面的法律规定。”而土地法则是在宪法的基础上，对土地权利的初始分配作出规定，如，国家和集体所有土地的使用权应当如何进入到私人流通领域中。 （三）技术比较 1．物权法的立法技术 尽管民法学者认为，物权法区别于债权法的一个特征是物权法的固有法性即本土法。“物权法制订与人类生存息息相关，与一国之经济体制唇齿相依，因国家、民族和历史传统的不同而具有特殊性。” 物权法在大陆法系各国有较大差异性。这种差异主要体现在立法的实质内容上，立法技术上的差异也是存在的，如有些国家承认物权行为，有些国家不承认物权行为。但它们在立法技术上的共性仍是十分明显的。物权法作为民法典的组成部分，具有高级法技术的特性。这种法技术的运用是通过对权利的高度抽象提炼完成的。在权利的提炼中，民法重共性，轻个性，尤其排斥权利中的身份因素，因此对于我国现实中国有土地与集体土地权利存在差异，民法学者持否定观点。 现以集体土地所有权为例说明。部分民法学者强调所有权虽受限制，但仍有绝对性，强调所有权的平等性。认为在我国，国家土地所有权较为完满，享有所有权的四项权能；而集体土地所有权有重大残缺，仅有两项或三项权能，农民对土地无处分权。进而认为，这种对集体土地所有权的限制违反所有权理论，是不公正的，同时认为，国家对农民集体土地的征用，不坚持公共目的说，土地征用目的泛化，不按市场价格进行补偿，严重侵犯了农民集体的合法权益，对上述偏误立法应予修正。我们认为，这是典型的传统民法思维方式。传统民法学者的思维方式基本是概念主义的。他首先从一个固定的大陆法的所有权概念出发，认为既然立法规定集体土地所有权为所有权，就要符合该项最高财产权的民法特征，而不考虑该项权利的设定要实现社会功能，他企图让鲜活的社会生活去适应一个法学上僵化的概念。他强调的是法的“形式正义”，而不是“实质正义”。相反，我们从另一个视角看待集体土地所有权，我们不从大陆法所有权概念出发，而从该项权利在中国社会经济现实中的真实功能角度考察，农民集体土地所有权具有先天的权利残缺，它与国外的私人土地所有权有根本的不同，它不是自然演变或市场选择的结果，它是政治的产物，国家在给农民土地权利时，从来没有打算给农民大陆法意义上的真正土地所有权，国家相对于农民始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”。在我国，宪法和法律规定农民集体享有土地所有权，不能不说是一个立法的“误会”。同时，我们认为给农民真正的土地所有权即完全依照市场经济国家的做法设计国家征用农民集体土地制度也是不合理、不公平的，因为农民的集体土地所有权根本就不是一项土地“私权”，它实际上维系着农民对土地的身份依赖关系，有很深远的政治意图。因此，无视中国的政治现实，空谈所有权的绝对性是毫无意义的。我们认为，现实的做法是，应在学理上和立法上或打破大陆法对土地所有权固有的概念模式，真正区分国家土地所有权与集体土地所有权，将前者界定为对土地绝对性的权利，将后者仅界定为对土地相对支配性的权利；或者干脆还集体土地权利本来面目，将其定位为国有土地使用权。 在物权法中对于权利的特殊限制，通过例外规定来实现。如我国正在起草的物权法草案，对农民宅基地使用权就是通过特别例外条款规定的。这样的立法技术可以保证民法体系的相对完整性，但有其局限性，即对权利的特性彰显不充分。我们认为，从立法技术角度应发挥物权法与土地法各自的优势，对于一些国家干预、限制较多的土地权利，宜由土地法做出具体规范，物权法可不做规定或仅做笼统规定。 物权法由于在立法技术上具有相当程度的共性和成熟性，因此可以在大陆法系各国普遍使用。我国的民事立法从一开始就走了一条外来法移植的立法道路，立法机关吸收国外的经验从无到有的创设了民法体系。我国现在正在起草的物权法，似乎也是走了一条与此相似的道路。 鉴于我国没有民法的传统，合理的吸收国外的经验对于物权法的起草能起到很大的推进作用。但是，我国还有很多本土化的特殊情况，在物权法制定时应该考虑到，例如，我国的土地制度就与很多大陆法系国家的土地制度不同，既有土地公有的特色，又部分借鉴了香港的土地批租制度，因而在物权法起草时，土地物权制度的有关规定，应该体现出我国的特色。 2．土地法的立法技术 土地法作为社会法的组成部分，还远远未达到物权法那样的法技术层面。土地法在更多的时候，是国家土地政策的法律化，在传统法学者看来，还不像“法”。因此，对于一个研究第三法域的学者来说，如何推进土地法等社会法的法律化，仍然是一个值得毕生追求的学术目标。 土地法的政策性使各国的土地法更具有本土性，更可以有效地解决各国面临的土地问题。土地法可以弥补物权法由于对权利加以过渡抽象而产生的法律调整“真空”，可以具体规定对土地权利的不同限制。从物权法角度观察，你会发现，土地权利的差异源于对土地拥有或利用方式的不同，而从土地法角度观察，你会发现，土地权利的差异源于国家政策上的目的而导致的对土地权利限制的不同。 由此，在我国的物权法中，对土地权利的分类可以采用基地使用权、农地使用权这样的分类方法；而在土地法中可使用国有土地使用权、集体土地使用权这样的分类，对国有土地使用权还可以进一步分为出让土地使用权和划拨土地使用权。物权法与土地法对土地权利的分类可以并行不悖，没有必要统一，两者各有其独立存在的价值和理由。这就如同对企业的分类在民商法中可按公司、合伙、独资企业来分类，在经济法中可按国家投资、非国家投资企业来分类，道理是一样的。 土地法的政策性和本土性决定了，各国土地法主要从其本国的实践经验中产生，对外国立法的借鉴基本不能采用物权法那样的法技术移植。 中国大陆需要物权法，但也同样需要土地法，土地法曾与物权法一道列入了全国人大的“八五”立法规划，但1997年后，土地法的立法工作停滞。随着物权法的即将出台，我们呼吁应加快土地法的立法步伐。土地法并不仅是一部土地行政管理法，土地法的历史使命是现今土地管理法不能胜任的。 作者简介 赵红梅，中国政法大学副教授 黄真，中国政法大学2000级环境与资源法学研究生 （zhhuang2@263.net）