论农地流转的法律规制 刘波 (广东商学院 广州市510320) [内容摘要] 土地利用与生态环境质量间的关系一直是人们关注的问题，而生态环境的良性循环，又依赖着在土地利用中与之相关的法律作为保障。本文着重探讨的是我国农用土地（即农地）在流转中存在的突出问题以及针对这些问题提出建立一系列保障农地流转的法律制度构想，从而达到既能开发土地、提高土地产出，又能保护生态环境之目的。 我国农业工业化和乡村城市化正以空前未有的规模和速度发展，在这个发展进程中已出现严峻的农用土地流转失范而导致的优质农地被蚕食及相关的生态环境问题。，在农户使用权形态的土地通过承包和集体的调整来流转的过程，由于农户对基本农田保护缺乏经济诱因和公平性而导致农户宁肯私下转包、转让、甚至是抛荒，也不愿进入正常的管理渠道进行流转的问题。为解决这一现实问题，达到平衡既要开发土地、提高土地产出又要保护环境之目的，对农地流转进行法律规制，对于规范农用土地流转，实现农用土地的合理利用、持续利用，保护我国国土资源和生态环境具有深远意义。 一、我国农用土地流转现象及其相关生态环境问题 农地流转既包括国有土地产权和集体土地产权内部土地使用权的出让、转让，又包括集体土地向国有土地的转移。前者仅仅是使用权的让渡，而后者不仅含产权的让渡，而且还有土地利用方式的转变。农地的流转已涵括以上二者的含义，主要指的是土地产权的更替和土地利用方式的转变。 在农用土地向城市流转中，由于农业工业化和乡村城市化的进程加快，地方政府受经济利益的驱动，在我国缺乏控制农用土地向城市流转方面的管理经验和管理机制的情况之下，使得农地特别是城乡结合地区的优质农地大量地转为城市用地，人们信赖的自然生态净化系统遭到破坏。据国家统计局对耕地减少量的统计：中国‘十五’及‘八五’期间共减少耕地6844.2千公顷。其中国家基本建设占地1047.5千公顷（城市建设其中一半左右），占15.3％，乡村建设和农民个人建房占地938.1千公顷，占13.7％；其余为农业结构调整和灾害损失等，占70.1％。①中国人均耕地只有0.106公顷，而世界平均水平为0.25公顷，世界主要国家的人均耕地（加拿大为1.73公顷，俄罗斯为0.87公顷，美国为0.73公顷，印度为0.19公顷）都比中国多②。由于农用土地的盲目流转于城市，中国的农用土地资源存在两大隐患：一是由于农用土地用途被“篡改”，被流转的农地为优质粮田和菜地，不仅对城市居民的粮食供应，“菜蓝子”工程有严重影响，而且造成一系列生态环境问题。如企业及住宅向乡城结合地带的漫延，产生了一些不良的环境影响：空气质量，水的质量，噪声，野生生物栖息地直接消失或遭受破坏以及美丽风景的破坏。二是由于人多地少，在投入产出强度逐年增加及复种程度提高地条件下，土地的物质投入主要是农药和化肥，这对土地、地下水和生物多样性的破坏十分严重，加剧了土壤质量下降势头，成为未来农业增长的重要限制因素。 在集体土地产权内部土地使用权流转中，家庭承包的土地其使用权流转只能通过村集体经济组织局部调整和无偿农户之间的土地转包、代耕代种等方式来实现流转，这就产生了两个现象：一是由于一块田承包户较多，承包土地规模小，地块零碎，片块过多等问题，这不仅严重影响了农用土地的适度规模经营和新技术推广，更谈不上生产资料的无害化控制、生产基地的生态环境质量控制，农业废弃物的无害化处理利用和农产品质量安全控制等绿色技术的传播和应用。二是除因国家征用外，集体所有权形态的土地是不能流动，农村集体不能买卖土地，从而排除了土地的商品属性和进入市场的可能性，致使土地所有者在权能上失去实际意义的土地使用权的处分权，制约着农村市场特别是农村土地市场的建立和发展，同时也制约着中国农业的绿色产业体系的建立。 因此，农用土地无论向哪个方面流转，土地的利用和环境质量间关系相协调问题日渐突出。 二、我国农用土地流转控制失效的原因 1、国有土地、农村集体土地产权的法定代表的问题 我国宪法明确规定了我国的土地有两种所有制：城市土地和其他法律规定的土地归全民所有或国家所有，农村土地归农村集体所有。国有土地由谁代表国家行使所有权？名义上是国务院，实际上地方政府对土地的处置起到决定性作用，这就产生国家利益和地方利益的冲突。农村土地名义上归农村集体所有，但农村集体指的是哪一级集体？由于产权关系中主体的不明确、具体，继而引发土地权利和义务不明，使农村经济组织没有法律明确规定而得以保障其在商品交换中的独立地位，失去了对土地使用权的调控能力，农用土地的流转陷入盲目而导致生态环境失调的状态。 2、农地流转关系中的客体界定标准模糊 国务院颁布的《基本农田保护条例》和国家土地管理局的《划定基本农田保护区技术规程》中，基本农田是指生产条件（排灌条件、交通、地理位置、生态保护条件，土壤条件、地面坡度等）好，产量高（由各省根据不同地区进行划分），长期不得占用的耕地（保证人口高峰年本地人口对农产品需要量和国家商品需要所需的耕地）。一级基本农田保护区应注重包括下列五类农地：（1）经国务院有关主管部门或县级以上地方政府确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；（2）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划可以改造的其他中、低产田；（3）城市郊区及其他地区为城市服务的蔬菜及农副产品生产基地；（4）农业科研教学试验田；（5）国务院规定应划入基本农田保护区的其它耕地。基本农用这一界定，存在较大的主观性，基本农田界定缺乏具体定量判定标准。在这样一个界定模糊、弹性较大的基本农田标准下，基本农田保护区规划难免不把一些优质的农地“拒之”保护区外，农用土地日益减少。 3、农地流转中，缺乏配套的有关环境方面的法律规定及其制约机制 农地流转中，没有一整套环境影响评价的指标体系，对结构指标如土壤物理性质、土壤有机质及土地利用类型和功能指标如土壤有机肥与无机肥投入比率、农林牧副产品污染超标率及土地退化面积变化率等评价指标，没有进行预测。农地流转没有从可行与预防两方面研究入手，农地的流转不具有科学性，不具有高功能的、结构合理的资源系统。 三、控制我国农用土地流转的法律构想 （一）规范和建立农地流转的基本原则及基本制度 农用土地流转的基本原则应确立为：坚持城乡地政地籍统管的原则，正确处理土地管理部门与其他有关部门（特别是环保部门）的关系；坚持“大稳定，小调整”的原则，正确处理农用土地流转管理与中央关于联产承包责任制的关系；坚持高效利用，保护土地资源原则，正确处理土地所有权与使用权的关系。 规范农用土地流转的一系列制度，确保农地在流转有法可依，这一系列制度包括：农用土地初始登记制度、农用土地的评估制度（对农用土地进行分等定级、估价）、流转土地的审查制度、农用土地的变更登记制度（对农用土地流转进行变更登记）、农用土地保护与利用奖惩制度、农用土地流转的合同制度（以合同形式来确定和明确承包双方责、权、利，将土地流转行为法制化）。 （二）规范农地流转的程序 1．以立法的形式确认实行农村集体土地所有权主体的法律地位，明确所有权行使职能 从法律上明确村民委员会（或村民小组）为集体土地所有权的产权代表，他们可在法律规定的范围内行使农用土地的流转职能。 2．建立和规范农地流转市场运行机制 土地市场是以供求问题引起的围绕土地买卖活动（或类似买卖活动）的场所，如同商品市场运行，有买卖双方的土地交易行为。农村集体土地市场又是土地市场体系的一个重要分支系统。农村集体土地市场的建立和规范，为农地流转提供交易场所。该市场应按以下两部分设立和运行。 对于农用土地转农用土地的应规范以下内容：（1）农用土地承包：即村民委员会（或村民小组）经乡（镇）以上土地管理部门同意，将农地有偿承包给农民个人或农业联营组织进行农业性生产活动，并由承包者向村民委员会（或村民小组）组及土地管理部门交纳一定数量的土地租金和管理费。（2）农用土地转包：承包者将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土地管理部门同意后，有偿转让给他人进行农业性生产活动，并转由他人向村民委员会（或村民小组）和土地管理部门交纳土地租金和转让管理费。（3）农用土地出租：为承包者将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土地管理部门同意后出租给他人耕种，并由承租人向出租人支付租金，由出租人向村民委员会（或村民小组）和土地管理部门交纳土地租金和出租管理费。（4）农用土地抵押：为承包者将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土地管理部门同意后，作价抵押给抵押权人耕种，并由抵押者向村民委员会（或村民小组）和土地管理部门支付土地租金和抵押管理费。（5）农用土地入股：为承包者将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土地管理部门同意后以股份形式向农业性联营组织或农业性生产企业入股，参加收益分红并向村民委员会（或村民小组）和土地管理部门按股交纳土地租金和土地管理费。 对于农用土地转为非农用土地的（国家征地的除外），应在以下几个内容加以确认和规范：（1）农民自己农转非：农民自己将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和乡（镇）以上土管部门批准后，转变为非农业用地的，并向村民委员会（或村民小组）和土管部门交纳土地租金、转地费和管理费。是耕地的，向财政部门交纳耕地占用税；是农田保护区的，除交纳耕地占用税外，还要开垦同等数量和同等质量的农田，无能力开垦的，向土管部门交纳造地费，由土管部门负责组织开垦。（2）转让给他人农转非：农民将自己承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土管部门批准后有偿转让给他人改变为非农业用地的，并由转让方向村民委员会（或村民小组）和土管部门交纳土地租金、转地费和管理费。是耕地的由受让方和财政部门交纳耕地占用税；是农田保护区内的，受让方除交纳耕地占用税外，还需开垦出同等数量和同等质量的农田，无开垦能力的，向土管部门交纳造地费，由土管部门负责组织开垦。（3）出租给他人农转非：是指农民将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土管部门批准后出租给他人改变为非农业用地，并由出租方向村民委员会（或村民小组）和土管部门交纳土地租金、转地费和管理费。是耕地的，由承租方向财政部门交纳耕地占用税；是农田保护区内的，承租方除交纳耕地占用税外，还需开垦出同等数量和同等质量的农田，无开垦能力的，向土管部门交纳造地费，由土管部门负责组织开垦。（4）抵押给他人农转非：是指农民将自己承包的农用土地经村民委员会（或村民小组）和土管部门批准后，作价抵押给他人改变为非农业用地，并由抵押人向村民委员会（或村民小组）和土管部门交纳土地租金和转地费、管理费。是耕地的，由抵押权人向财政部门交纳耕地占用税；是农田保护区的，抵押权人除交纳耕地占用税外，还需开垦出同等数量和同等质量的农田，无开垦能力的，需向土管部门交纳造地费，由土管部门组织开垦。（5）农转非土地入股：农民自己将承包的农地经村民委员会（或村民小组）和土管部门批准后，以股份制形式入股参加其他集体经营组织进行非农业性经营活动的，由入股者向当地村民委员会（或村民小组）和土管部门交纳土地租金、转地费和管理费。是耕地的，由经营组织向财政部门交纳耕地占用税；是农田保护区的，由经营组织除交纳耕地占用税外，还需开垦出同等数量和同等质量的农田，无开垦能力的，需向土管部门交纳造地费，由土管部门负责组织开垦。但以上的农转非市场仅限于农村集体经济组织内部的市场主体变化，涉及到集体以外主体时，则须首先国有化后方可进入市场。 农用土地流转建立必要的法律制度和法律制度之下的市场运行规则，从而设定因农用土地在流转中产生的相互关系的一系列行为规范，从而明确产权构成及各行为主体的权利和义务，使农地的流转得以有序化的进行。 3．制定农地流转的操作规程 （1）村务公开 农用土地流转的有关事项，要经村民代表三分之二以上讨论同意，方能进行农用土地的流转。 （2）提出申请 需要使用农地的一方，向乡镇以上土地管理部门提交申请，并提交农地流转中的双方所签订的合同。在农地流转中的双方必须签订合同，合同中必须规定双方的权利和义务。经营期限及土地经营用途等条款。 （3）环境预测 对于农用土地流转为非农用土地的，由土地管理部门提交即将被流转的土地情况说明书，环境部门依据环境评价指标进行预测，将环境影响报告书交至土地管理部门。 （4）审批 土地管理部门从土地的规划、开发单位、开发项目以及环境影响等方面进行慎审，作出批准或不批准决定，若批准后办理农用土地变更登记。 （5）争议的解决和法律责任的承担 在处理因农用土地流转中而产生的纷争或违法案件时，应规定执法程序，避免发生冲突。由于环境问题而产生的纷争和违法现象，应由土地管理部门提交环保部门办理，对于符合立案条件的案件由法院进行审判，追究当事人的责任。由于‘流转合同’产生的争议或土地的违法案件，应在土地管理部门主持之下，依照双方所签订的合同、我国的《土地管理法》及相关法律、法规进行处理，对于符合立案条件的案件，由法院进行审判，追究当事人的责任。 参考文献 1．黑龙江省科学院自然资源研究所：《国土与自然资源研究》，2000年第1－4期。 2．中国社会科学院环境与发展研究中心：《中国环境与发展评论》，2001年3月第1版。 3．张安录，杨钢桥：《美国城市化过程中农地城市流转与农地保护》，《中国农村经济》，1998年第11期。 4．陈平：《建立土地开发权转让制度》，《中国国土资源报（土地版）》，1999年3月5日第3版。 5．中国环境科学出版社：《自然资源的合理利用与保护》，1993年4月第1版。 作者简介 刘波，广东商学院法律系讲师