试析WTO与生物多样性公约之关系及我国的法律应对 赵绘宇* 摘要：我国已加入WTO，并已经是《生物多样性公约》和《生物安议定书》的成员国。本文试图分析国际贸易与生物多样性的保护和持续利用的关系，以及WTO众多规则与《生物多样性公约》的关系，说明存在什么相互补充或冲突的内容及发展趋势，得出我国及广大发展中国家的在WTO框架下，生态与生物多样性保护的思路探讨和法律应对。 中国作为一个人口众多的发展中国家，发展经济与生态环境的保护之间依然存在着突出矛盾。中国加入WTO之后，目标是竞争世界大市场，扩大出口，更合理的在全球范围内配置各种资源，进而发展成为成熟的市场经济国家并拥有更强的综合国力。无庸置疑，WTO对社会各个层面的深远影响是巨大的，尤其对我国这样生物资源丰富但生态状况脆弱的国家，会产生怎样的影响？WTO规则与我国已加入的《生物多样性公约》（以下简称CBD）条约的关系会怎样？它们之间有无相互认同或冲突的内容？我们及广大发展中国家的在WTO框架下的生态保护的法律应对又应当怎样？这是本文试图探讨的话题。 一、贸易与生物多样性的关系 生物多样性是可持续发展的基础，保护生物多样性以及生态系统，对经济发展、消除贫困、水土保持和污染控制都有帮助。统计数字显示，全球生物多样性每年产生的价值约在3万亿美元左右，而整体的生态系统每年经济效益则高达33万亿美元，几乎与全球国民生产总值相当。 生物多样性是地球最显着的特征之一。生物多样性是生态系统——生命支持系统的核心组成部分。今日地球的稳定状态得益于生物与地球环境长期相互作用的结果，是人类社会赖以生存和发展的基础。其主要层次是遗传多样性、物种多样性、生态系统多样性和景观多样性。从生态学上讲威胁一国生物多样性的主要因素是“灾害四重奏”，即生境的破坏、资源过度开发、环境质量恶化、物种的入侵。这其中就有与经济发展和国际贸易密切相关的方面。 国际贸易作为经济手段的一种，对生态保护及生物多样性的意义是重要的，但又是正负相关的。一般认为，自由贸易体制对环境的影响表现在规模、产品、机构和法规等四个方面。 贸易与环境的互助性表现在：1.通过扩大贸易使得自然资源的更合理配置，以减少对生境的破坏，和对资源的过度开发。2.WTO所倡导的贸易自由化将导致取消不利环境补贴的税费的（例如渔业的补贴），减少对资源匮乏国的压力。3.促进选择有益于国民福利的交易。WTO中诞生许多有益于生态环境和生物多样性的产品类型和管理制度。例如有机食品；ISO14000、生态标志产品。 当然贸易与生态及生物多样性有不利影响：1.国际贸易与投资发展，使一些出口产品本身及其生产过程会破坏生态环境和污染环境；2.污染和落后技术的转移投资、出口与进口，可能导致发展中国家生境的破坏，包括湿地的减少、森林的砍伐和草场的缩减等诸多的生态问题的发生与恶化；3.此外，贸易繁荣带来的外来物种的入侵，已经使许多国家在生态系统的平衡和物种的稳定上产生了新的危机；4.反之，环境保护很可能通过严格的科技标准，成为新的贸易壁垒。而环境保护措施事实上也必然增加贸易中的成本，从而降低贸易自由化的程度，尤其发展中国家向发达国家市场准入的能力。 二、WTO与生物多样性公约的关系 有关生物资源保护的全球性条约主要有三项。一项是1973年《濒危野生动植物国际贸易公约》(CITES)。另一项是1992年《生物多样性公约》(CBD)。第三项2000年《卡特赫纳生物安全议定书》。CITES对生物多样性保护的作用自不待言，由于对濒危野生动植物的贸易直接导致许多物种的灭绝或更加濒危，禁止贸易则最好的避免了以上情况的发生，但由于其对贸易的严格管制决定它只能在一定生物资源领域作用。CBD则是为生物资源和生物多样性的全面保护和持续利用建立了一个法律框架。CBD所追求的目的有三，其一是保护生物多样性；其二是持续利用生物多样性组成部分；其三是公平分享利用遗传资源产生的利益。 因此说CBD的核心精神是可持续发展思想，与贸易发展的兼容并蓄，充分关联。 （一）CBD与贸易的关联性体现 根据生物多样性公约秘书处提供世界贸易组织环境与贸易委员会之文件（WT/CTE/W/64），该公约规范或会涉及贸易议题之条文为： 第7条要求查明和监测产生或可能产生重大不利影响的过程和活动种类。贸易以及与贸易相关活动相信会影响生物多样性保护与持续利用，因而应更进一步研究这类影响的本质。 第8.（12）项规定依照第7条确定某些过程或活动类别已对生物多样性造成重大不利影响，会员国应予以管制或管理。这其中当然包含了对贸易所造成的对生物多样性不利的管制。 第11条规定会员国利用经济和社会手段达到生物多样性保护和可持续利用的目的。第10.（5）项则要求政府主管机关与私人企业部门之合作，共同发展生态资源持续利用的方法。这两项条款联系起来，显示出贸易作为一种经济手段，使企业在追求利益的同时，可以在环境政策的导向下，选择有利于生态资源持续利用的决策。 针对保护生物多样性的传统知识的运用及利益分享，第8.（10）项要求会员国尊重、保存和维持体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由这些知识、创新和实践的拥有者认可和参与，并公平地分享因利用这些知识、创新和做法而获得的惠益。第10.（3）项延续前项，进一步要求会员国根据传统文化经验，延用符合保护及持续利用目标的古老生态资源保护方法。 就遗传资源的利用，第15条规定会员国就该国内自然资源具有管辖权，因此，运用自然资源者必须获得该会员国主管机关依国内法授予许可。第15.（2）项要求拥有自然资源的会员国，对其它会员国环境安全用途上的遗传资源的使用不应限制。此外本公约规定以遗传资源为主体的科学研究，应让拥有该遗传资源之会员国全程参与或在该资源原产地进行；会员国应采取必要措施，以公平且均等的方式与其它会员国，分享研发结果以及利用遗传资源（包括商业用途）所产生的利益。 其它利益共享的方式有科技移转，包括生物科技、受专利保护以及知识产权保护的科技。为调和相关科技移转的各方利益，会员国应要求私人企业部门进行共同发展并转移科技。鉴于TRIPS及其它可能影响本公约之执行，第16.（5）项要求会员国相互合作以确保专利权及知识产权权与本公约相互支持。 此外公约第8(g)条及第19条3,4项规范有关转基因生物的使用、释放与越境转移。 （二）《生物安全议定书》中与贸易相关的内容 《生物安全议定书》应CBD之规定而制定，在考虑到对人类健康所构成风险的同时，努力确保在安全转移、处理和使用因现代生物技术而产生的，可能对生物多样性的保护和可持续利用产生不良影响。保护的重点侧重于GMO越境转移的问题。其主要措施包括：一、在GMO贸易中合理利用提前知情同意程序；二、充分利用风险评估和风险管理技术；三、在贸易活动中通过列明资料，评估其危害性，决定是否进口；四、充分利用贴标识管理的规定，增强公众的自我保护意识等，通过以上种种手段来增加GMO贸易的安全性。 （三）WTO中与生物多样性保护相关的条款 在WTO框架下的诸协定中，基本上都从宏观上体现出“农夫的两个缰绳” 的思想，即各协定都承认保护人类、动植物的生命或健康及保护环境的重要性，同时又防止其成为变相的国际贸易壁垒。 1.马拉喀什建立WTO协议：在WTO建立的导言中，开宗明义的提出应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用，寻求保护和维护环境。 2.技术性贸易壁垒协议（TBT）：认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证出口产品的质量，或保护人类、动植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，但这些措施不得构成任意或不合理的歧视，或成为对国际贸易的变相的限制。 3.实施卫生与植物卫生措施协议（SPS）：不应阻止各成员为保护人类、动植物的生命或健康而采取或实施必需的措施，但这些措施不得构成任意或不合理的歧视，或成为对国际贸易的变相的限制；其它与生物多样性相关的还有第6条适应地区条件，包括适应病虫害非疫区和低度流行区的条件。 4.补贴与反补贴措施协议：为促进现有设施适应法律或法规实行新的环境要求而提供的援助属于不可诉补贴。 5.与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）第27条：为保护人类、动植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必须，可拒绝对某些发明授予专利权。 6.农业协议：注意到应以公平方式在所有成员之间作出改革计划的承诺，并注意到非贸易关注，包括粮食安全和保护环境的需要；绿箱支持措施：与环境计划有关的研究、病虫害控制、健康和安全检验服务 以及传统的GATT的第20条中的环境例外条款及服务贸易总协定（GATs）第14条一般例外：为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施. 三、CBD与WTO规则的边界与重迭 作为同在可持续发展基本理念下的两种国际规范，它们谋求经济的发展和生态保护目的的本质是一致的。但毕竟它们之间有不同的具体分工和导向，正如环境保护与经济发展本质上是一致的，但在具体和短期层面上又可能是矛盾的。WTO作为世界最大的多边贸易体系和贸易规则谈判的场所，其根本宗旨是推动全球贸易自由化。由于WTO并不是多边环境协议，衡量问题的出发点在于贸易的自由化发展上。因此WTO既有与生态和生物多样性保护相协调的一面，也有与相冲突的一面。所以在WTO会议之外，一些环保组织成为抵制WTO的强音。大家都越来越多的认识到WTO如果缺乏具体体现环境保护规则，其存续将会是困难的。因此，在WTO发动下一回合的规则谈判中，WTO将贸易与环境问题正式列为谈判议程之中。 事实上，全球贸易自由化不仅会产生与竞争或保护有关的摩擦，而且会产生不同理性体系之间的冲突。WTO前总干事鲁杰罗曾就对一体化进程的后果表现出了明显的忧虑：“随着一体化在边境之内一步步加深，政策辩论由对关税的传统争论转移到与经济体系、投资规则、反托拉斯法和竞争法、税收、劳动力，以及环境政策和文化政策有关的非关税壁垒上。正是由于涉及非贸易事务，并极大地侵蚀了传统的国家主权，这些问题看来更难以解决。” 同样CBD也在历次缔约国大会上极大关注WTO可能对自己产生的影响。 总的来看，WTO与CBD之间无论从规则制定时的交叉，还是从以后实施经验中的碰撞，它们之间的关系中始终存在相互重迭且不断调整的变数。在此仅就目前两者的关系现状作以分析。 （一）WTO比其前身更为重视生物多样性保护 从GATT争端解决小组对80－90年代初的一些环境争端案件的解决来看，大多判定引起争端的环境立法不符合所谓的“必要性”、“非歧视性”及“最少贸易限制性”等要求。可见，专家组对于环保条款的解释是持相当审慎的态度的,以防止环保条款被滥用，而成为设置贸易壁垒的借口。但自WTO成立以来，人们发现DSB特别是其上诉机构在解决贸易环境争议中则倾向以更宽松的解释来对待WTO中的各类环保条款。如1995年WTO的DSB在其成立后受理的第一例贸易纠纷－委内瑞拉与巴西诉美国的汽油规则案、以及著名的诉美国的虾——海龟案。无论从WTO的建立总宣言中，还是从多边贸易协定中，都能从宏观和微观的角度体现出对生物多样性的关注和保护。更值得注意的是，自多边贸易体系新的争端解决机制实施以来，环境案例出现了新的动态，即更承认和重视各国对环境政策的制订和理解，虽然美国等发达国家在几个环境诉讼的案例中败诉，但主要是认定这些国家在环境标准运用于国际贸易的程序不对，但已经肯定了国家环境标准在国际贸易中的使用。可以说，新的WTO组织更加注重对环境与贸易自由化之间寻求平衡，尊重其它多边环境协议和国内环境法律，并在新的谈判回合中更详细的探讨与之的关系。 （二）CBD与WTO之间仍然存在一些分歧和碰撞 CBD与WTO之间存在一些分歧或潜在的分歧有许多。通常人们探讨最多的是WTO中TRIPS与CBD之间的不协调。CBD中对环境安全技术与产品之可专利性及取得便利性，主张应就环境安全技术与产品，施以强制授权或排除适用可专利性或缩短专利保护期，而TRIPS协议应支持该等技术及产品的转移，否则对环境无益。发达国家则认为失去专利保护，将影响环境安全技术的创新及应用，对环境不利。 关于贸易产品的生产工艺和制作过程是否需要全过程符合生物资源保护的问题。根据CBD第7条“要求查明和监测产生或可能产生重大不利影响的过程和活动种类”以及其它相关条款，应当贸易产品进行全过程生态关注。“当环境政策正逐渐集中焦点于产品的整个产销过程(Life-cycle)，包括制造、贩售、使用和拋弃，对环境的冲击时，贸易体系却否决对产品生产过程相关的贸易设限，这项裁决打击许多环保人士的主张。” 还有就是对一些国际环境法原则的理解和实施问题。在国际环境法中有一个著名的原则——风险预防原则。于1992年六月的里约会议达成共识，在CBD和《生物安全议定书》中得到充分肯定。然而，WTO条款转移举证责任，规定若要限制所有化学物和食物添加料的使用，就必要提出其有害的证据。自从1980年代末期，欧盟颁布对美国的“牛肉-荷尔蒙”禁令，这项禁令普遍适用于欧洲各国肉品市场，无论是国内生产或是国外进口的，因此虽然这是完全符合WTO“非歧视原则”的，但这也会造成美国损失价值数千万美元的牛肉出口。在美国诉欧盟“牛肉-荷尔蒙”案中，WTO上诉机构再次确认早先处理小组的裁定，欧盟的法规违反WTO协议。上诉机构推翻一些原来的证据，但肯定欧盟的法规于WTO是非法的，因为其欠缺足够的风险评估。这个陪审团上诉机构也拒绝接受欧盟的基于“风险预防原则”的论点。美国消费者团体控诉说：“经由这项牛肉荷尔蒙的争议处理过程，WTO错误的介入各个国家自己的健康和安全的政策。WTO对牛肉荷尔蒙的裁定，是伤害到各个国家为保护其国家公民健康和幸福的行动。”可以想见在不久的将来 GMOs所引发的将会是更多严重贸易的争端。 （三）两大规范之间仍然有着许多的空白或模糊地带 除去上文WTO与CBD之间的一致性或冲突性之外，两大国际规范之间存在着许许多多的模糊和空白的地带有待研究。这是因为CBD与WTO的发展时间尚短，各自本身还有许多不明晰和有待研讨的东西，比如在WTO中TRIPS第71条审议和修订条款中，有“定期审议新的发展情况”的制度(development review)的概念，就是为解决实施中出现的具体问题而设立的定期审议制度；又比如过分强调'环保例外权'而缺乏对行使这种权力的明确有效约束。 在CBD与WTO的交叉相关地带，更需要双方以促进相互合作与支持方式进行商讨。 CBD的第四次缔约国大会决议重申在讨论过程应邀请WTO贸易与环境委员会参与，并就相关国际贸易原则与生物安全议定书相关规范的整合提供具体建议。而CBD已成为WTO/CTE的观察员，得以观察员身分出席CTE委员会，加强两组织间的了解，并且CBDIV/6决议要求秘书处向WTO农业委员会申请观察员，维护CBD缔约国大会就农业生物多样性议题达成决议的完整性。 WTO贸易与环境委员会的十大议题，其中多与生物多样性密切相关。WTO贸易与环境委员会对其中一些议题探讨了数年，依然模糊没有得到最后的结论。比如：多边贸易体系与以环境为目的的产品标准及技术规范、包装、标示与回收利用等规定的关联性问题; 国内禁止性产品出口问题。开发中国家支持在WTO体制内建立国内禁止性产品出口协议，以弥补WTO与其它国际公约之不足（规范产品范围的不足），发达国家则主张应进一步定义拟议协议之规范范围，而且质疑WTO之资格，同时认为问题之症结在于WTO对产品的专业性不足。 四、对WTO与CBD之关系我国可采取的法律应对 （一）积极参加到贸易与环境的各种论坛中，参与制订、修改和影响规则 关于贸易与生物多样性保护和持续利用问题的协商，我国在加入WTO以后就又增加了一个参与意见的论坛和空间。在此以前，我们已经加入了CBD及《生物安全议定书》，在这些国际组织的论坛里为我国和发展中国家的利益而争取，并已取得了令人满意的成果。今后可以在WTO下一回合规则谈判中，更增加发展中国家的声音和力量。 WTO是强调平等的，但造成发展中成员与发达成员在权利与义务方面表面上平等而实际上不平等。有专家认为WTO中对发展中国家要求多余的环境改善的负担，或针对发展中国家单边行动所带来的损害，是比要求发行WTO所规定能力建议、财政和技术援助更重要和更有利的。 我们应当在诸如技术转移、财政和科技扶持、市场占有和国内禁止货物等等既保护环境和生物多样性，又提升我们经济利益的环境保护正面领域多做努力和工作。比如加强WTO发达国家向发展中国家技术转移、财政和科技扶持的硬约束，并敦促其履行它们在多边环境协议和21世纪议程中的承诺，制止其向发展中国家转移破坏生物多样性保护和持续利用的贸易与投资。 另外，鉴于CBD与WTO论坛的对等性，有成员国提出以第三方诸如联合国环境规划署作为贸易与环境问题的协调机构，因此所有与之相关的论坛与机构都可能成为我们争取权利和利益的舞台。尽可能的参与制订规则、审议实施和修改规则的活动，就能从立法源头上获得主动和机遇。 （二）尽量争取将生物多样性公约的原则和规则溶入到WTO中去 CBD与《生物安全书》都是发展中国家经过多年的努力和争取，与发达国家激烈斗争的结果。其中不乏有利于发展中国家的规定。在遗传资源的适当取得、有关技术的适当转让和资金的适当提供上都体现了“共同但有区别”的原则。这是来之不易的，因此许多方面依然受到少数发达国家的反对。尤其是对发展中国家比较倾斜的技术和财政援助等条款，可以通过谈判更多的渗透到WTO的贸易与环境问题的争议解决中去。适当情况下可根据WTO一些协议“发展中修改”的制度,由我国提议修改或补充更合理的，有利我国生态和生物多样性状况的内容。 （三）充分运用WTO的争端解决机制为生物多样性和生态保护服务 WTO争端解决机构(以下简称DSB)被认为是协调环境与贸易关系的重要机构。虽然它更重视环境问题，许多人仍对DBS的协调方式和保护生物多样性的能力有所顾虑，但WTO争端解决机构的成熟性和约束性应当说是多边体系中最好的。有学者甚至认为，由于政治谈判进展不力，WTO贸易与环境委员会已经把在多边贸易体制内协调贸易和环境的政策以及支持可持续发展的任务留给了争端解决体系。应该看到，DSB处理涉及环境问题的国际贸易争端的确有其独有的优势，具体体现在 ：(1)严格而有效的法律程序。DSB根据有关争端解决机制的协议，严格按照规定的诉讼程序处理案件，当事国必须在法律规定的时间内提供有利于实体权利实现的相应证据，否则就要承担不利的法律后果。(2)处理环境与贸易二者矛盾上的相对公正性。由于WTO中涉及环境问题的法律规定明显增多，尽管还存在着理解上的矛盾和法律的不确定性，但是毕竟已经可以找到裁判案件的法律上的依据。因此，相对过去GATT的争端解决小组而言，DSB在判案中以贸易规则中环保措施的规定为依据，减少了侧重贸易的传统偏见。并在一定程度上减少了主观裁判和错判、误判。同时，争端解决机制允许DSB在技术科学性很强的环境保护方面向有关的环境专家及科学家咨询请教，收集有关的科学信息和资料。这些将有利环境问题的公正解决。 （四）充分利用国内的规章制度，保障本国利益 WTO案例判决及规定都表明了WTO对国内生态环境保护和生物多样性保护和持续利用法律、法规的认同。WTO成员可以自由采取国家级环保政策，只要它们遵守下列两项重要的非歧视原则：国民待遇（即给予国产品和进口产品同等待遇）和最惠国待遇（即给予来自不同贸易伙伴的产品同等待遇）。非歧视原则是多边贸易体制的重要基石，它能为安全的和可预见的市场准入提供担保，保护经济弱国不受强国的欺压，同时也使消费者获得更多选择。 同时注意保护国家健康和环境的国家法律空间，确保合理的环境和健康法律不遭到自外国的要求公平处理贸易规则的挑战，保持应对在某种意义上反映国家经济、环境、社会、文化和其它利益的挑战的灵活性。 总之，再多的分歧和磨合也掩饰不了包括生物多样性公约在内的环境多边协议和WTO规则的终极目标的一致性，那就是消除贫困和追求地球、人类的福祉。就象《建立世界贸易组织协定》前言所说，“为持续发展之目的扩大对世界资源的充分利用，保护和维护环境”而建立WTO；而2002年召开的联合国可持续发展首脑大会的主题是——为了消除贫困。