论环境侵权救济中的利益衡量 易骆之* 杨安源** 摘要：本文就环境侵权救济中的利益衡量问题，首先阐明了利益衡量出现的原因，指出其在环境侵权救济中存在的必要性；其次就利益衡量在环境侵权救济中的具体运用，介绍了一些西方主要国家的做法，提出了我们可以借鉴和应当遵循的一些基本准则；最后就利益衡量的运用在实践中可能产生的几个问题，提出了作者的一些看法。 关键词：环境侵权救济 利益衡量 可持续发展 在环境法学中，所谓利益衡量，是指将造成环境危害的经济活动的社会经济效益或价值同受害者所受损害的社会效用或价值进行比较，并要考虑侵害行为的性质、形式，有无合理性，排除可能性，侵害严重程度，以及被侵害利益的性质和内容，如果认为前者的社会效用或价值大，且合理，则不适用排除危害这一形式；反之，则认为可以适用这一形式。在法理学领域，权利冲突与权利衡平则是频繁提及的概念。由于利益本身就是权利所包含的要素，它表示了权利的某种本质，一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。因而利益衡量与权利衡平，两者具有内在的一致性，关注的是同一种社会现象，利益衡量实乃权利衡平在环境法领域的合理延伸和必然展现，不过由于环境法学科本身的特殊性，环境侵权救济中的利益衡量也不能不带有自身鲜明的特点。现代各国环境侵权法的形成和发展主要是从传统侵权法脱胎而来。面对日益严重的环境危机，各国侵权法自身也作了相应的调整。其中，在排除侵害的适用上各国都带有浓厚的利益权衡色彩，因而，在环境侵权救济领域，利益衡量已受到环境法学者的广泛关注和重视，其正在形成和发展的理论也必将对我国环境侵权的立法和实务产生重要的指导作用。 一、环境侵权救济需要利益衡量 现代社会，权利冲突乃是一普遍的社会现象。这一方面是由于科学技术的不断发展，社会经济文化的日益进步使人们相互之间的交往日益频繁和密切，由此而引发的利益摩擦和冲突势必也日渐增加；另一方面人类文明的不断进步使得人们所享受的权利的范围和种类也日益广泛，公民权利意识在不断增加，而不同主体的权利行使并不总能处于一种和谐有序的状态，权利冲突也由此而生。传统法律解决权利冲突时的简单抉择，非此即彼的认定显然不利于权利的最大保护，不适应人类日益增长的权利需求。因而现代法律应追求的是各种权利的和谐与共存，顺应人们日益增长的权利需求，力求达到权利保护的最优。科斯就曾主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。 合理的解决权利冲突，实现权利配置的最优化，是法理学所深切关注的命题，自然也为作为一具体部门法的环境法所重视。而环境侵权现象的特殊性，则更为凸显了环境法对引入利益衡量的现实需要。 众所周知，在传统侵害行为中，其原因事实诸如伤人身体、毁人财物等等，其本身就是一种危害社会安全，对社会毫无益处的行为，因而在价值判断上，其完全就是一种无价值的行为。为此，传统法律对于这些行为着眼点在于侵害的排除救济。然而，随着全球环境危机的日趋严重，传统法律这种救济已很难适应当今环境时代的要求，这是因为环境侵害与经济发展有着相伴随的孪生关系，造成环境侵害的原因事实，排放煤烟、倾倒废物、流放废水等等，其本身常常就是各种创造社会财富，增进公众福利的活动在进行过程中的附带行为。如果这种活动受到严格禁止，则人类的文明发展势必停顿。因此，在价值判断上，尚难贸然认定其为一种无价值的事实或行为。正是基于这一法律价值判断观，可以认为，环境侵害在侵害他人权益的同时，还是有相当程度的价值正当性或社会有用性。因而，环境侵权作为一种“合法或适法侵权”，是在一定限度内可以容许的危险。传统民法对侵权行为的救济主要是损害赔偿和侵害排除。环境侵权的损害赔偿对他人活动的存立并不构成直接威胁，但环境侵害排除请求权的承认与否，则关系他人活动的存废，特别是“产业公害”，由于其原因行为的社会妥当性、价值性和必要性，是否允许强制排除侵害，牵涉各种产业活动的社会效用和公共利益。如果仅以损害的继续性、反复性和不可恢复性作为环境侵害排除的要件，必然导致大量产业活动的废止，阻碍经济、社会的发展甚至会使文明逐步失去赖以存在的物质基础。正如汽车极大的推动了人类文明的进步，但汽车尾汽的过量排放又是造成全球温室效应产生的重要原因，而我们所能选择的只能是逐步减少这一排放量而决非禁止汽车的生产和销售。同时，应当看到，环境侵害的防治与消除很大程度上是一个技术上的问题，它依赖于整个社会技术的进步而往往非单独的某一个企业所能解决。有些环境污染问题，有钱有势的政府也无能为力，若在个案中要求单独的某一个企业加以解决(如判令要求排除妨害)，这实在是勉为其难。这样说当然不是在为环境污染行为而辩护，但的确是我们在选择环境侵权救济方式时不得不加以特殊考虑的理由。因此，环境侵权救济，特别是侵害的排除，作为一种重要的环境决策类型，常常需要充分运用利益衡量原则，这是环境问题、环境决策自身性质的必然要求。 无论是环境保护的要求还是经济发展的要求，都是人类社会文明进步过程中的合理化的要求。对此，我们无法选择，只能求其共存。环境侵权救济中的所面临的这种利益衡量，实际上是环境法可持续发展理论的必然要求和体现。 二、利益衡量在环境侵权救济中的运用 环境侵权救济需要利益衡量，这解决的是利益衡量的必要性问题；而利益衡量如何在环境侵权救济中具体运用，则解决的是利益衡量的可行性问题。 一般认为，关于环境侵权救济方式的选择，需综合考虑权利不可侵害原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等，以求实现社会效益的最大化。面对这一问题，西方各国在环境侵害排除上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“衡量补偿请求权”、“代替排除侵害的赔偿请求权”等颇具灵活性的理论和制度应运而生。 英美法系是以“妨害行为”来概括因环境污染和环境破坏所造成的损害的，属于侵权行为的一种，其主要救济方式包括损害赔偿和排除侵害。排除侵害一般以损害的继续性、反复性以及不可修复性为要件，尤其是在工业活动所致环境污染的情况下，因是否允许强制排除侵害，往往涉及公共利益及社会效用，更需要进行慎重的利益权衡，因此对排除侵害作了更为严格的限制。与此同时，为了弥补由于对排除侵害的救济方式所作重大限制而导致的对于妨害行为受害人保护的不同，产生了“部分排除侵害”的救济制度，即虽否定排除侵害，但为顾及被害者的救济，使双方当事人的利益得以平衡，准许法院为部分排除侵害，如禁止工厂不得于某特定时间排出废水，限制飞机不得于某特定时间起降等。后来，又出现了“代替性赔偿”制度，即代替排除侵害的赔偿制度，它与部分排除侵害一样，其目的在于，在妨害行为的民事救济上，既要维护产业活动的存续，又能确保公众生活安宁。 大陆法系的德国则是以“干扰侵害”制度来概括环境污染和环境破坏所造成的损害的，其干扰侵害法制的基本内容体现在民法上的基本规定以及特别法上的规定，可分为两个层次：一为应经许可的营业活动领域，简称为营业活动；一为无须经许可的营业活动领域以及一般生活产生的干扰侵害，简称一般活动。前者适用于《营业法》及《联邦污染控制法》，属于公法，后者适用于民法的规定，属于私法。就干扰侵害救济方式的发展来说，前者基于社会公益考虑，以禁止排除侵害为原则，后者则以私权为考虑的基点，以排除侵害为原则，因依据相邻关系原理，趋向于排除侵害的禁止。两者都以利益权衡为重点，具体而言如下：《营业法》的相关规定（第26条）体现了企业活动及经济发展优先的利益权衡原则，以限制排除侵害的权利为其出发点。即其干扰侵害甚为重大者，依民法规定，所有人得请求排除侵害，但对于经政府许可设立的营业设施，即使其侵害系经由特别导引设置，或其土地利用方式不合惯常利用者，受害人也不得请求停止营业活动。于此情形下，受害者无异于为公益而牺牲私益，为了平衡加害人与受害人之间的利益，《营业法》乃承认受害人得请求设置妨害设备，以便把干扰侵害减轻至相当缓和的程度，并援用公法上损失补偿请求制度，以弥补受害者遭受的不公平待遇，这一制度后为《联邦污染控制法》所接受。德国现行民法上干扰侵害制度的主要内容则包括：1）于干扰侵害非属重大的情形，为维护共同发展，受害人负有绝对忍受的义务；2）干扰侵害虽属重大，但对双方利益进行权衡，受害人仍负有容忍义务，但以衡量补偿权作为代替，性质上类似于英美法上的“代替排除的损害赔偿”；3）在重大侵害场合，而侵害活动又不具备衡量补偿请求权成立要件时，始为排除侵害请求权。以上三者，以衡量补偿请求权为主。 同属大陆法系的日本，曾经是公害较为严重的国度，因而，其环境污染防治法制及理论至今均已比较完备和成熟。在环境侵权领域，日本法制将损害赔偿及排除侵害的救济方式分割开来，各自开创新说，以求适应社会的发展变化。而利益衡量的运用，主要存在于排除侵害救济方式的选择适用上。依权利不可侵害原则，个人权利遭受公害侵害时，得请求排除侵害。但是环境污染的原因行为具有相当的社会妥当性，日本法制在这种救济方式的适用上，亦进行利益权衡。《日本民法典》第1条第1项就规定：“私权应遵循公共福利”。因而，除了人格权中的生命、身体、健康权之外，其他如精神损害、生活妨害、环境权、日照权、财产权等被害时，是否排除侵害，须经严格的利益衡量，已成一般通论。并且，在公害排除方式上，晚近的学说及判例亦有中间排除侵害及部分排除侵害的救济手段。前者如“设置妨害设备”，后者如限制营运时间（尤其是限制飞机夜间飞行）等等。 上述各国环境侵权救济中的利益衡量，主要是就侵害排除方式的选择而言。在解决权利冲突、实行利益衡量时，是否应考虑相冲突权利的不同类型以确定是否可以适用利益衡量以及如可以适用利益衡量原则，其适用的程度如何，理论上存在争论。准确回答这一问题的前提是要搞清对不同类型的权利是应区别对待还是平等保护的问题。 有的学者认为权利是有位阶高低之分的，而衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。 但亦有学者认为，任何一个国家的法律体系都有一个位阶关系，但权利体系并没有位阶关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等的。因为在具体的事件和案件中，权利都是具体的权利、现实的权利，而不是抽象的权利、理想的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度以及权利冲突双方各自的行为性质，应承担的责任（或侵权责任）等等。我们就不好笼统地说，哪种权利优于哪种权利。 上述两种说法，笔者认为均值得商榷。前者实际上并未将权利作出具体的分类（如健康权、财产权、娱乐权等），而只是简单的将权利概括为关系社会的权利和纯粹个人的权利，并认为关系社会的权利恒高于个人的权利，这种纯粹社会本位的主张既失之笼统又明显与充分尊重个人权利与自由的现代法律价值理念不相符合。后者以权利的具体性为理由，认为难以笼统地说，哪种权利优于哪种权利。事实诚然如此，但这并不等于我们不能，更不等于我们不应将不同类型的权利排出一定的位阶。法律的主要作用之一就是调整及调和种种互相冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益，这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般标准，那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错。如：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性或偶然性（而这会给社会团结与和谐带来破坏性后果），或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令。 因此，问题不在于要不要对不同类型权利的保护排定位阶，而在于如何进行。这其中涉及到一个价值判断的问题，例如生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。因而，不同类型权利在法律价值判断上具有层次性，给予救济时应采利益衡量原则。一般来说，人身权高于财产权，而财产权又高于环境权。当生命权、身体权、健康权受害或有受害之虞时，无论加害人的经济利益如何，是否遵守公法上的排放或管制要求，是否采取了最完善的防害措施，土地利用先后关系如何，均应认定其超过了忍受限度，而准许受害人请求私法救济，予以排除侵害。而当精神损害、生活妨害或有受害之虞时，如果仅因环境侵害造成单纯的精神痛苦、不舒适或生活不方便、不利益，则应就地区性、受害人回避损害的可能性，土地利用和居住的先后关系，加害人的公益性与公共性，是否遵守公法上义务等多个因素衡平比较，确定是否超过忍受限度和准许排除侵害。在这一位阶评定中，有的学者认为财产权高于环境权，笔者认为这一认识并非正确。环境权理论在当今世界各国的发展均还不太成熟，其具体的内涵和外延也不十分清楚，环境权本身就是一种比较笼统的提法，它还包括许多具体的权利类型，如清洁空气权、清洁水权、日照权、眺望权等，在这些权利中，有的与生命健康权联系紧密，如清洁水权；有的与精神、生活权益直接相关，如眺望权。因此，笼统地说财产权高于环境权，是一种不太确切的提法，环境权与其它权利之位阶评定，应视个案中所涉具体权利而定。 就具体环境侵害案件的利益衡量来看，需就以下多个因素斟酌个案情形分别作出判断：1、受害利益的性质、内容和程度，如生命、身体、健康受害或精神上痛苦、不舒适、生理上不方便、不利益等。一般而言，为维护双方共同发展，受害人有适度的容忍义务，唯妨害属重大之情形，方可请求损害赔偿或排除侵害。而何为侵害重大，一般可参照有关环境保护法规的界限值，如果缺少这种规定，则重大的标准亦应是客观的，一般正常人所能忍受的程度，而与个别受害人的特殊敏感性无关，至于正常人的忍受程度，一般应以土地利用情况和社会一般保护意识而定，适用上具有相当的弹性，且通说以为仅妨害精神上的安适或平稳的、不构成重大妨害。 2、侵害行为形态性质和程度。比如究竟是大气污染、水污染、土壤污染、噪声污染，振动、恶臭、有毒物质、固体废弃物、地面下陷、核辐射等形态中的哪一种？是否超过政府规定的污染物排放标准、倘 若超标排污，超过程度如何；排除时间、方式等是否符合排污许可证的要求；排除活动是一时性的还是继续性的；排放污水是在枯水期还是在丰水时期；发出的噪音是在夜间还是在白天，是否有影响工作、学习、睡眠、休息和健康等。 3、加害人是否采取经济上可得期待的防止措施，所谓“经济上可得期待”是指从加害人的经济状况和支付能力来看，期待采取侵害防止措施的实现不存在问题；而所谓防止措施通常包括阻止不可量物侵害的发生、减轻其侵害程度的技术设备以及营业的转换、营业时间的变更等。如果说一般环境侵权根本无法以现有技术措施加以有效防止，或纵能防止，但非其经济能力所能负担者，即基于法律上不责不能的原则，不准受害人请求排除侵害，而允许请求金钱上的衡量补偿，以维护双方的共存共荣和平衡正义。反之，如有防害能力而不为侵害防止措施，则不论何种情形，受害人均可直接请求排除侵害。 4、侵害发生地土地利用的惯行性，即应考虑双方土地利用的原来情况，如原为住宅区或工业区，原为城市地区或乡村地区，以及土地利用的种类、程度、社会价值、先住关系、受害人自冒风险、侵害程度等。经权衡，如果受害人的土地利用不符合惯例性条件，则受害人不得请求排除侵害；如果加害人的土地利用不符合土地惯行性条件，则受害人得请排除侵害；如果加害人土地利用符合惯行性条件，则加害人不得请求排除侵害，而仅得请求金钱上的衡量补偿。 5、侵害行为的公共性、公益性、经济和社会效益。如侵害者是机场、公路、发电厂等，则相较私人工厂而言，具有更大的公益性，如赋予受害人请求排除侵害的权利，则无疑会使不特定的大多数人利益受损，故而对受害人这一权利应从严控制。另如，禁止侵害行为费用与受害人所受损失两者相差太远，禁止侵害明显不符合经济效益的要求，则一般只能由受害人主求损害赔偿。 此外，环境侵权者是否事先经过环境影响评价及其结果如何：是否与当地受害居民协商、受害人回避侵害的可能性等，均应作为利益衡量的因素。 个案的情形是非常丰富的，因而上述概括只是为利益衡量的运用提供一个大致的思路，具体案例中应就哪些进行衡量，各种因素之重要性如何，单个因素对案件判决结果影响之大小，则往往还应适情而定，临机决断。各国由于历史传统等原因，利益衡量中的侧重点有所不同：日本比较注重忍受限度的判断，在这方面的理论也较为成熟；而在德国的环境侵权的救济中，对土地利用的惯行性，加害人是否采取经济上可得期待的措施比较注重；美国由于经济分析法学的发达，十分重视经济、社会效益的判断、比较；而法国，在个案具体情形中，土地利用的先后关系影响巨大——法国最高法院至今仍维持“先占使用”、“先占污染”原则，即后来的土地所有人和利用人在遭受损害时，应当忍受污染或减低损害赔偿额。由此可见，利益衡量的具体运用是非常灵活的，从经济、社会效益最大化出发，从公平、正义的多重价值追求出发，法官司法能动性的发挥尤其重要。 由上所述，我们可知，环境侵权救济中的利益衡量主要体现在对环境侵权行为救济方式的选择上，而这种选择又集中表现在它一反传统民法侵权行为的救济方式，根据环境侵权行为所侵害权利性质的不同，斟酌个案的种种具体情形，不予适用或限制适用排除侵害这一救济手段，而代之以部分排除侵害或中间排除侵害或替代性损害赔偿的广泛运用，以求兼顾环境利益和经济发展利益，在环境侵权救济的司法实践中，实现多元利益保护的整体最优。 三、运用利益衡量带来的思考 利益衡量的运用是对传统民法侵权民事责任的方式和运用理论的一次变革。传统民法理论认为：行为人实施的侵害他人财产和人身的行为仍在继续进行中，受害人可依法请求法院责令侵害人立即停止其侵害行为。任何正在实施侵权行为的不法行为人都应立即停止其侵害行为。所以，停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。不法行为人实施的侵害行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利，受害人有权请求排除妨碍 ，然而，利益衡量所要求的恰恰是不予适用或限制适用排除侵害，这就可能会出现这样一种情形：在对某一污染行为经利益衡量后不予适用排除侵害而采用替代补偿时，当事人会认为出钱就可以获得继续污染的权利，这无疑与人们一贯以来的惩治违法行为，保护无辜受害者的法律理念是格格不入的。 美国纽约州最高法院于1970年判决了一个著名的案例——布姆尔诉亚特兰水泥公司案。该案中，亚特兰大水泥公司虽然给周围环境造成了相当大的污染，但该院并未对其发布禁令，而是要求它作出一次性赔偿。其中，杰森法官发表了不同意见。他认为：长期以来，我们的规则是，只要公害持续造成很大的损害即发出禁令。我认为，推翻该规则会有严重后果，本院多数法官允许以一次性赔偿取代禁止令，这实际上是给继续造成公害的行为发放许可证，无疑在告诉水泥厂，尽管危害了你的邻居，只要你付钱就行。此外，一旦估定并支付这类一次性赔偿，被告也就失去了减轻错误行为的动力，可以继续肆无忌惮地污染一个地区……。 面对这一问题，我们应当看到的是：利益衡量在环境法领域体现的是可持续发展理论的要求，而在更深一层的法理学领域体现的是经济效率与社会公平正义之间的平衡，它更多的是淡化了对行为违法性的评价，而代之以正当性的概念，但绝非放弃了对环境侵权行为的惩罚。在具体环境侵权救济案例中，它将仔细审查和判断相互冲突的利益各方所提出要求的正当性，选择适用恰当的侵权救济方式，以期实现经济效率与社会公平正义两种不同价值观的和谐。 此外，利益衡量在具体运用过程中也存在技术层面的问题。由于深受法律经济学学说的影响，利益衡量往往直接甚至全部体现为经济利益上的衡量。然而，诚如波斯纳法官在有人批评其著作对法律的讨论只限于经济分析，所以它对法律问题提供了过于狭窄的视野时所言：我的用心过去不是，现在仍然不是为法学研究提出社会学、人类学或哲学的方法，我的目的在于提出一种法律研究的经济学方法。 单纯适用法律经济分析的方法是有缺陷的，至少是不全面的。利益的衡量和评判往往不能只从经济学意义上来认识，对某一种权利的保护有时更多的可能要从伦理学、社会学的角度来加以考虑。 既便单纯就经济学意义而言，利益衡量也都面临着难题：由于污染危害的隐弊性、广泛性、长期性，它对身体健康的影响不一定总是能被清醒地认识到；一些环境权益如清洁空气权和清洁水权、日照权等也无法从经济利益上进行衡量。这种种操作上的难题使利益衡量缺乏精确性和具体化，往往只能进行模糊的质态判断，虽然有学者就具体环境侵害排除案件中的利益衡量需加以斟酌判断的各种情形作了概括，但就个案而言，这种预设的情形往往难以穷尽，且各种情形在具体判断时其重要性强弱和高低，对最终裁定的影响力大小无疑只能视个案的具体情况而定，多半有赖于法官的自由裁量。而预先的强行性规定固然有助于防止自由裁量的滥用，然而真正自由裁量的科学性和合理性，很大程度还不得不受制于裁量者的知识水平和道德品行。这无疑将可能淡化和减少利益衡量本来的积极意义从而偏离其本旨，这是我们在运用利益衡量时所不得不予以重视和注意解决的一个问题。 On Balancing of Interest in Remedies for Environmental Tort Abstract: This paper talks about the problem of balancing of interest in remedies for environmental tort. In this article，it firstly formulates the reason why there must be balancing of interest and points out its necessity in remedies for environmental tort; secondly，as for its application，the paper introduces some ways of western countries and brings forth some criteria which we can make use of and may comply with; finally，it puts forward several possible problems arising from balancing of interest. Key words: remedies for environmental tort; balancing of interest; sustainable development