权利能力与未出生者法律地位 刘国涛* 摘要：本文从权利能力的角度探讨了个体未出生者的民法地位。作者希冀本文对于理解“后代人”以及后代人是不是环境权的主体等问题也能有所裨益。作者认为从“纯利益权利能力附停止条件说”来看，未出生者既不是权利主体（从生活资源本位理论看，是“法律主体”，享有法益或自由资源），也不是毫无权利主体地位，而是“权利主体地位待定者”，待“出生”这一条件成就时，权利能力则生效至出生前。但是，在没有活体出生的情况下，我们则需依据“利益关联说”确立个体未出生者的民法地位，即未出生者是其父母生育权（或其母生命健康权）的客体。 关键词：未出生者 后代人 权利能力 环境权 本文作者在《郑州大学学报》哲学社会科学版二000年第二期发表的论文“法律关系要素的内涵改良探讨――兼论后代人利益的保护”中曾就团体性“后代人”的利益保护谈了一些自己的拙见。在本文中，则仅就自然人个体未出生者的民法地位加以探讨。鉴于环境法的综合性和交叉性，作者期望这类民法问题的探讨，对研究环境法中的后代人权益保护问题也能有所裨益。 一、权利能力之历史沿革 在罗马法中，自然人称homo。除homo外，罗马法另有两个表示人的概念：caput和persona。caput原指人的头颅或书籍的一章。罗马早期，只有家长在户籍册上占有一章，家属则名列其下。当时只有家长享有家族权，caput就被转指权利义务主体，以区别homo，并引申为法律上的权利资格，即主体资格。persona表示各种身份，如家长、官吏、监护人等。 在法学史上，权利概念的提出，无疑具有重大的意义。严格地说，法学之成为法学，就是从提出权利概念开始的。在提出权利概念以前，法学实际上不能算作一门“学”，只是一种“术”，即专制术。然而，作为法律确认的行为资格，权利和行为一样，存在于法律的现象中。提出权利概念，不需要深入到法律现象的背后，难度相对较低。而权利资格是一种资格的资格，存在于法律现象的背后。提出权利资格概念的难度要高得多。从作为血肉之躯的homo，到作为身份的persona，在关于法律的认识上，没有明显的提高。但从homo到作为主体资格的caput，是人类关于法律的认识的巨大飞跃。 罗马法为大陆法系之鼻祖，罗马法中见不到“权利能力”之文句，但可以看到“Persona”之辞汇。“Persona”译为“人”或“人格者”，亦可译为“面具”，意即演员所扮演之角色。正如“人生如戏”，每一个人在戏剧中扮演如所带面具之角色，每一个人在社会生活之法律关系中，同样演出面具所象征之角色。究竟现代民法中相当普遍被认同之权利能力一辞，由何而来，追根探底，似与罗马法上之Persona，有所瓜葛。 法国民法开现代民法立法之先河。《法国民法典》完成于1804年，当时还没有提出权利能力的概念。从《法国民法典》的安排看，第8条实际上处在规定民事权利能力的位置，但立法者把这一规定表述为“所有法国人都享有民事权利”，而且至今未改。人们实际上是这样理解第8条的：所有法国人都享有民事权利——所有法国人都享有取得民事权利的资格——所有法国人都享有民事权利能力——所有法国人的民事权利能力都不受侵犯，即不受限制——所有法国人的民事权利能力平等。 法国民法主体制度的一个主要发展，是放弃了罗马法之人格等级制度，原则上采取一切法国人人格平等原则。 德国民法首先创设权利能力之制度。第1条以权利能力之一辞而开端，规定权利能力始于出生 。德国民法虽创设权利能力之用语，并使用该辞句以建制度，然并末对于权利能力加诸定义。一般论著解释权利能力为“足堪拥有权利或肩负义务之能力”。 《德国民法典》承认了个人的法律主体性，个人成为法律关系主体不存在任何问题。法律上采取了权利能力是每个人的固有属性的观点，也确立了个人人格平等原则，任何个人，甚至不分国籍，均不受限制成为主体，平等具有权利能力。 《瑞士民法》第11条第1项规定：“自然人享有权利能力”，第2项规定：“在法律之范围内，人人均有同等之能力，有其权利与义务”。亚洲国家，尤其中、日、韩继受德国法之结果，就德国民法开发出之权利能力制度，当然全盘继受。 Caput在英文中被译为personality，日本学者译为人格。 在现代法学理论中，主体资格、人格、权利能力三个概念经常互相替代。 前述可以简要看出权利能力之演变与由来。 二、权利能力的作用质疑 要从权利能力制度的角度探讨未出生地位，必须对权利能力制度在法律中的作用有一个正确的认识。众所周知，现代民法以权利能力确定自然人的法律属性，确定人的法律地位。因此，权利能力制度是民法主体中不可或缺的制度。然而，也有学者对此提出怀疑，比如台湾学者曾世雄先生对“权利能力制度为民法上不可或缺之制度”持怀疑态度，因为 ： 1、从权利能力发展成形之过程，了解其根源可溯至罗马法上Persona及法国法上“人格”之概念，设计之目的依旧在于提供适用或不适用民法之标准：有权利能力者，适用民法，无权利能力者，不适用民法。目的既然如此单纯，则于民法总则中径予规定适用(主体)之范围，同样可以达到目的。民法在其规定与适用于何主体之间，加设权利能力之制度，似属多余。 2、刑法无主体能力之规定，学说上虽有之，终属学理上之尺寸；其他如宪法、行政法等公法外出现之第三领域社会法，均未见相当或类似权利能力之设计。民法外之其他法律体系，虽无相当或类似权利能力之设计，却也适用自如。此种现象，已足引发民法学者之思维：权利能力之制度，非不可或缺，甚至事属多余。 3、人类社会演变迄今，对于人权之保护，几成举世之共识。保障人权之前提，即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此，自然人不分国内外，均为人，均有人格，均具权利能力，则权利能力之制度，在自然人之范围内，几无价值可言。假如勉强肯定权利能力之制度纵在自然人上仍具价值，惟有从权利能力范围之问题探讨之，亦即同为自然人，例如本国人与外国人，或是否受破产之宣告等，彼此之间得享有之权利或负担之义务，尚有相距，权利能力之制度在此问题上可以充当规范之标准。然则，权利能力制度之价值假如仅残存于范围问题之规范上，雷大雨小恐与当初权利能力制度设计之初衷不符，更何况如此残存之价值，尚可以直接规定之立法取代之。 4、民法为规范人类社会生活之组织体，设有法人之制度。法人制度与权利能力制度，各为独立之制度，两种独立之制度交叉运用之结果，获得如下之答案：组织体有经承认为法人者，有未经承认为法人者，经承认为法人者，有权利能力，未经承认为法人者，无权利能力。直觉上权利能力之制度在组织体中找回其价值。细加推敲，却又不是。 5、民法上权利能力之设计，对自然人而言，似属多余，对于组织体而言，平添不少待克服之问题。民法总则在来日之规划上，有两个方向可供选择。其一，根本删除权利能力之制度，以直接规范民法适用(主体)之范围替代之；其二，依旧保留权利能力之制度，但对于组织体之权利能力应作重大之修正，不以登记成法人为要件，改以实际社会生活需要为衡量之基础，俾期法律之规定与社会生活一致。 对于曾先生的观点，本人不能苟同，理由在于： 1、人格或民事权利能力类似的概念在古罗马发挥了身份划分的功能，在资产阶级革命胜利之初发挥了价值宣誓的功能。罗马法时代的等级制已不复存在，当今世界已经是“人人平等”。权利能力用于区分主体法律地位和价值宣誓的功能已经消失。但是从前述生命物质、生物的人、社会的人、法律的人和民法自然人相区分的角度来看，权利能力仍然发挥着应有的作用。也就是说，权利能力在人与人之间的横向关系基本上不再有作用；但从纵向各类“人”的划分来看，其作用是显然的。在讨论未出生者民法地位时，权利能力还是能发挥作用的。 2、行政法、刑法、社会法等无主体能力制度之规定，原因之一在于它们在需要时可以借用民法上的有关规定。  3、权利能力一词不仅用于民法自然人，而且用于法人。法人的权利能力并非“人人平等”。从这方面说，在民法理论中“权利能力”还是有理论存在价值的。 4、这种观点忽略了法律是应然秩序的事实，忽略了法律不是自然的产物而是立法者精神产物的事实，忽略了主体制度与立法政策的直接联系，使主体问题单纯化，以为它是当然的事物而不是观念的产物。法律确认每个人均可平等地成为法律主体，是基于人权和平等思想影响的结果，不是由于个人存在当然直接生成的。如果我们认识不到这一点，忽视坚持个人主义，法律很可能又要失去民法自然人这个主体概念。如果人类哪一天失去人权思想，法律对个人主体的承认范围将转为限制甚至放弃，这种情形不是不可能的。德国在出现民法典和魏玛宪法之后，曾令人惊异地出现过法西斯的反个人的独裁法制就是明证。 三、未出生者的“纯利益权利能力附停止条件说” （一）民事权利能力开始的时间 对民事权利能力的开始时间问题，各国的民事立法规定不一，具体可分为三种情况 ： 1、多数国家的民事立法规定，自然人的民事权利能力始于出生，即自然人一旦出生，就意味着具有民事主体资格，依法享有民事权利和承担民事义务，如《德国民法典》和《日本民法典》的第一条都明确规定，“权利能力自出生开始”。因此胎儿不具有民事权利能力。苏联的民事立法也作了同样的规定。 2、有的国家规定自然人的民事权利能力开始于受孕时，即胎儿以活着出生为前提，也具有民事权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内”。原《捷克斯洛伐克民法典》第七条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着出生，也具有权利能力。” 3、对民事权利能力具体开始的时间不作规定，如《法国民法典》、原《民主德国民法典》。例如《法国民法典》第8条仅规定：“所有法国人都享有民事权利”。 （二）各国立法中的未出生者地位 对未出生者的法律地位问题，各国立法主要有以下几种体例 ： 1、采取个别主义的作法，仅在某些事项上对胎儿予以保护。 《德国民法典》第1923条第（2）项“在继承开始时尚未出世但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”《德国民法典》第844条“因侵害致死时第三人的赔偿请求权”中规定“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的婴儿的，亦发生赔偿义务”，对未出生者人身权保护也做了规定。 《法国民法典》第906条规定“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条规定“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不得继承：1、尚未受胎者，2、出生时未成活的婴儿。”这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。 《日本民法典》第886条规定“（一）胎儿就继承视为已出生；（二）前款规定不适用于胎儿以死体出生情形。”第783条第（一）项规定“父对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺。”第721条规定：“胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。” 《意大利民法典》规定在“购置不动产、接受赠予、遗产和遗赠”(第906条)、认领(254条)、代理和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第687条)、对未出世的受赠人的赠予(第784条)等方面，承认胎儿取得权利。 我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 这种立法例的优点在于法律适用上的简单、明确：对于法律规定予以保护的，则加以保护；法律未作规定的，则不予考虑。但这种体例的弊端也是显而易见的，就我国、德国、日本、法国、意大利几国的规定来看，对于胎儿应受保护之利益，我国和法国仅规定1项、法国和德国2项、日本3项、意大利6项。条文的多寡，内涵的大小，体现胎儿受保护利益范围的不同，显然立法者很难穷尽对胎儿权益的罗列，因此，难免有挂一漏万之虞，也不足可取。 2、采取概括主义的作法，但又分为两种情形： ⑴ 胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力。《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”《匈牙利民法典》等也有类似规定。这种立法例的优点是对胎儿权益的保护相当周延。但是，权利能力是指民事主体享有权利和承担义务的资格，具有权利能力不仅意味着法律保护其权利，同时也可能为其设定义务。这样，胎儿有可能成为义务主体，显然对胎儿不利。而且，此种立法动摇了传统民法民事权利能力始于出生、终于死亡的信条，从而引发一系列意想不到的问题，使整个法律体系内部出现难以调和的矛盾。因而此种立法不足取。 ⑵ 胎儿出生时为活体的，对其利益之保护，视为出生。我国台湾地区民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。”此种立法例也采取了概括主义的做法，对胎儿利益的保护，比较系统、全面。但它并不泛泛承认胎儿具有民事权利能力，从而避免了胎儿成为义务主体的可能。 （三）本人观点——纯利益权利能力附停止条件说 综观上述规定，本人认为我国台湾地区的规定更适合我国大陆借鉴。但是，对台湾地区规定之性质却有两种看法，本人赞同附停止条件说。 王泽鉴先生谈到对台湾地区民法第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生”的性质理解时认为：关于胎儿权利能力之性质，计有二说：一是附解除条件说，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力。二是附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。学者多采前说。这是因为附解除条件说对胎儿之保护较为周到，胎儿虽未出生，已享有权利能力。准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害者，即得由胎儿之父母以法定代理人之地位，请求损害赔偿或与加害人和解之。惟倘胎儿死产者，其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿，自不待言。 王泽鉴先生和众多学者多采附解除条件说的重要理由在于“得由胎儿之父母以法定代理人之地位，请求损害赔偿或与加害人和解之”。这个要为代理人找到代理依据的问题，与死者亲属为何能为死者名誉起诉的“困扰”是一样的。利用本文中的“利益关联说”可解决这类困扰。所以，本文作者认为，在我国，胎儿的权利能力应仅涉及纯利益 ，并且应采“附停止条件说”，统称之为“纯利益权利能力附停止条件说”。理由在于： 1、这种做法与权利能力始于出生的传统说法相吻合，有利于维护我国民法概念的严谨性，不致造成民法体系过大之变动。 2、台湾民法判例中也有采附停止条件说的。1955年台上字第943号判决谓：“黄瑞耀于和解时尚未出生，而胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护视为既已出生，此为第7条所明定，黄瑞耀在和解时既系胎儿，将来是否死产无从悬揣，是黄林敏亦无从代理而为和解”。 显然，“将来是否死产无从悬揣，是亦无从代理”是附解除条件说的不足之处。 3、对上述附解除条件说的不足之处，王泽鉴先生的解决办法是“惟倘胎儿死产者，其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿，自不待言。”对此，本文作者也不能苟同。胎儿死亡了，对胎儿损害所做的赔偿就成了不当得利了吗？就应当返还吗？显然不妥。这正是把胎儿损害赔偿请求权的理论依据完全系于胎儿的权利能力所造成的悖论。“伤害胎儿”的行为，既侵害了胎儿的健康利益，也侵害了胎儿母亲的生命健康权（或父母的生育权），而且所引起的赔偿责任并不完全竞合。 4、德国民法典第1923条第2款规定，在继承开始之时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。梅迪库斯认为“在胎儿根据上述规定享有未来的（更确切地说：附出生并且成活之延缓条件的）权利情况下，通常由胎儿的父母行使这些权利。” 停止条件又称延缓条件。 可见，梅迪库斯也赞同附停止条件说。 总之，从“纯利益权利能力附停止条件说”来看，未出生者既不是权利主体，也不是毫无主体地位，而是“权利主体地位待定者”。这与合同有些类似，既非合同根本不存在，也非合同已生效，而是效力待定的合同。但是，此说也并未彻底解决未出生者的民法地位问题，在本章第二节中，结合“利益关联说”再做较全面的阐述。 四、“纯利益权利能力附停止条件说”之不足及其弥补 从民法看，胎儿不是人类的人格生命，不是民法自然人，但也不同于一块组织、一个器官、一个动物。在以权利为本位的民法理论中，未出生者是主体？但它不具有权利能力；是客体？但又不能等同于“物”，不能等同于“生命物质”。它是具有人类的生物学生命的特殊实体，是“生物的人”，我们是以“人”称之的。因此，在以权利为本位的民法理论中，关于未出生者的民法地位，我们赞同“纯利益权利能力附停止条件说”。按照此说，未出生者出生后，出生之前所发生的继承、损害等均得以以胎儿的名义通过法律手段实现其利益。但是，如果需要在出生之前提起与未出生者利益有关的诉讼，则附停止条件说不能支持，似有不足。此外也不能很好地解决责任竞合的问题。如何克服其不足呢？我们在参考生活资源本位理论、借鉴死者名誉保护理论的基础上，提出了“利益关联说”。在维护权利能力始于出生这一传统概念的基础上，“利益关联说”较科学地阐释了未出生者的民法地位及其民法保护机理。 （一）“生活资源本位理论”之借鉴 曾世雄先生在《民法总则之现在与未来》 中提出民法应以生活资源为本位，民法所涵盖生活资源主要为权利、法益及自由资源；法律上之主体与权利（义务）之主体应有区别。本人将曾先生的上述观点概称为“生活资源本位理论”，并认为这一理论有助于理解未出生者的民法地位。 1、关于生活资源 人类社会生活中依凭之生活资源，是一事实问题，民法规范之生活资源，则是一法律问题。此二问题之范围是否同一，答案绝对否定。所以有些差距，因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范，易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。此一情况，纵使民法创造不少制度资源，情况依旧未改。民法规范部分生活资源，规范之方法有提供完整之保护，有提供局部之保护，有放任自生自灭之分。提供完整之保护者，当生活资源之享有未尽顺遂时，即以法律之力量强制介入担保其实现；提供局部之保护者，仅止于承认生活资源享有之合法性，当生活资源之享有未尽顺遂时，法律视情形，或强制介入担保其实现，或袖手旁观期待因其他救济方法之出现，间接带动重归顺遂；放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认之为违法。上述三类型之生活资源，分别依附于“权利”、“法益”或以“自由资源”之外观出现。 （1）权利 权利一辞，其含义如何，传统学说下，有意思说、利益说及法力说。 意思说，又称意思支配说，Savigny等主张之。法国大革命后，社会弥漫个人主义及自由思想，因致法国民法极其尊重个人，认其意思所致，权利应该随之变动，法国民法以债之行为变动物权，即为具体之事证。借助意思所至，权利随同变动之思想，认为权利等于以意思支配事物，即权利之所至，事物随意思而变动。依意思而支配事物者，有适法不适法两种情形，意思说定义下之权利，均包括之。意思说下之权利含义过广。 利益说，又称利益保护说，Jhering等主张之。该说认权利乃法律所承认并加保护之利益。明显避开意思说之缺点，将法律所不保护之利益，划出除外。观念上虽有进步，但得之一隅失之他方。因为法律所保护之利益，有权利及法益之分；法律所保护之利益，并非全可以权利视之。 法力说，又称法律实力说，Schuppe等主张之。该说认权利为得享有特定利益之法律上实力。易言之，权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现。法力说之法理层次远不如意思说及利益说，却因切乎实际而广被接受。 （2）法益 何谓法益?史尚宽认法益乃法律间接保护之个人利益； 洪逊欣认为法律之反射作用所保护之利益。 语意中隐约可见端倪，同认法益乃反射保护、间接保护之利益。 非权利人受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。权利人之权利，除供一己享有之外，可能泽惠及其周边之第三人。例如房屋之承租人有租赁权，承租人之配偶及子女亦得居住。承租人之亲属面对出租人，并无任何权利，藉承租人租赁权之庇荫而获得居住之生活资源。又如订席宴客，被邀客人面对餐厅并无任何权利，藉邀宴主人对餐厅取得权利受该权利之庇荫而获取食物及服务之生活资源。 第三人自他人之权利获得生活资源者，如纳入民法体系之中，原则上为法益，但亦有例外被提升为权利者，诸凡生活正态面或反态面中，第三人具有请求权之情形均是，例如第三人利益契约之第三人，非仅得享有契约标的之生活资源，且有直接请求给付之权利，或如侵害人格权致死，被害人之父母、配偶、子女有直接请求赔偿非财产上损害之权利。 （3）自由资源 自由资源者，法律放任其存在之特定生活资源。从生活资源与法律之关系言，该生活资源虽然纳入民法规范之体系中，却不受法律之保护，处于自生自灭之放任状态。另自该生活资源与法律上主体之关系言，法律上主体得否享有生活资源，听其自然发展，甚有依物竞天择之理端视其是否适于生存之情形。以人类正态面之社会生活为例，如公海之鱼或荒山之兽，人人各凭本事取得之。 自由资源存在样态之一是依附于法益之生活资源。例如，由权利反射出之反射利益，因人与人之关系环环相扣，反射利益可能为多层次，例如房屋承租人有租赁权，可以使用房屋，承租人之配偶子女虽非契约当事人并无权利，依然可以使用房屋之生活资源。以此类推，可以使用房屋之人，有偶至居住之亲友，有访客，有前来维修之工作，等等。彼等享有生活资源，可为法益亦可为自由资源，端视其所依附之关系而定。依附于权利如承租人之权利者，可为法益或自由资源，依附于法益如子女同学之借住，则为自由资源。因此，由权利反射出之反射利益，个别观察之，有法益或自由资源之分，依层次观察之，有依附于权利，有依附于法益之别。依附于法益之生活资源，必为自由资源。 2、法律主体不同于权利主体之观点 法律上之主体，指依法律之规定，得享有或负担生活资源变动效果之单位实体。从法律适用于何者之角度言，即法律规定之适用对象，从生活资源变动之角度言，即变动效果归属之单位实体。生活资源之变动，有享有之一面有负担之一面，有涉及权利、法益、亦有涉及自由资源者，范围广泛。 权利(义务)之主体，指依法律之规定，得享有权利负担义务之单位实体。权利(义务)之主体，虽然包容有权利面及义务面，但仅涉及生活资源中之权利，并不及于法益及自由资源。鉴于民法从权利本位出发而作规定，因之，权利(义务)之主体一辞，通常简称为权利之主体。 法律上之主体与权利(义务)之主体或权利之主体，范围本有广狭之分。比较言之，应以法律上之主体方属正确。然则，传统论说对于法律上之主体与权利(义务)之主体或权利之主体，则混用不分。 法律上之主体与权利(义务)之主体，本属不同一之概念，因何而致混用，究其原因，实因若干关联之事实相互牵动所致： （1）从上位概念而下：传统论说认为民法以规范人类社会之行为为职志，对于生活资源之位阶与角色未予重视，生活资源中之法益及自由资源理所当然遭到忽视，准此而然，法律上之主体与权利(义务)之主体即难划分。 （2）从对位概念演绎：民法规定以权利为本位亦发生搅和之效应。法律关系中，权利义务对位而存在，提论权利，反对解释即同提论义务，民法以权利为本位，传统论说从之，均无可非，但是演绎之结果，权利(义务)之主体，被简称为权利之主体。义务之角色相对褪色，从而法律上之主体与权利之主体间划上等号。 （3）从下位概念而上：传统论说认为权利能力之制度，牢不可破。权利能力一辞，词汇上排除义务及生活资源中法益暨自由资源两者，加强一连串之混淆：单位实体拥有权利能力即为权利之主体，亦即为法律上之主体；不具权利能力，即非权利之主体，亦非法律上之主体。 法律上之主体与权利之主体，被误认同一而混用，权利之主体又与权利能力形影相随，演绎之结果，加深谬误，认为法律上之主体即具权利能力之实体。如是云者，在传统论说中处处可见，虽然似是而非，然就今日之法学环境言，几已积非成是。 前述所谓之上位、下位概念及法律主体和权利主体的关系可概括为下图： 《“法律主体”和权利主体的关系示意图》 法律主体 权利主体（传统的法律主体） 法益主体 自由资源主体 可见，曾先生所说法律主体是涵盖权利主体的。当忽略了法益和自由资源主体，仅以权利为本位时，法律主体就等同于权利主体了。曾先生关于“法律主体”不同于“权利主体”的说法，可能是较多民法学者不能接受的。本人也不想彻底打破法律主体即权利主体的传统说法。所以，总是在尽量维护大陆法系概念的严谨性和体系的逻辑性前提下讨论问题。但是，曾先生的这一说法还是颇有参考价值、发人深省的。曾先生所谓的权利、法益、自由资源，三者并不是一成不变的，是法律选择的结果。 （二）死者名誉保护理论之借鉴 我国学者对死者名誉权保护的理论依据做了较多研究。这些研究成果对于探讨未出生者的民法地位具有参考或借鉴意义。 1、可参考之死者名誉保护理论 （1）权利保护说。这种学说认为，人身权之所以能延伸保护，是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍然是民事主体的人身权。例如有学者认为，尽管立法规定公民权利能力始于出生终于死亡，但从历史上看，民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终，从外国和我国有关法律规定看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，并有加剧趋势，因此，死者可成为名誉权的主体，应当受到法律保护。 （2）近亲属利益说。主张死者名誉延伸保护的实质是保护死者近亲属的利益。是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响到对其近亲属的评价；其近亲属也会因而产生荣誉感或压抑感等感受。与其说对死者名誉需要民法保护，不如说是对死者近亲属的利益或人身权的民法保护。 也有学者认为对死者名誉的损害实际是侵害其遗属名誉权。 （3）家庭利益说。这种主张认为，死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之向的连结点就是家庭名誉。家庭名誉是冠于一个家庭之上的，对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价。个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉是对家庭成员名誉的—种抽象，家庭名誉并不因家庭个别成员的死亡而消灭。因而在对死亡人的名誉加以侵害时，家庭名誉也就必然遭到侵害。 这种观点的实质是认为在个人的人身利益之上，还有—个家庭的整体利益，这种家庭利益是全体家庭成员的抽象的人身利益。对死者人身利益的延伸保护，实际上是对家庭抽象利益的保护。 （4）法益保护说。这种学说认为，就我国现行法律规定而言，死者不能成为民事权利的主体，更不享有权利。对死者，法律所保护的是法益。法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法权益，保护死者的法益，这不仅仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要。“因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。” （5）延伸保护说。这种学说认为，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，再延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。例如，对于身体权的保护，在主体死亡后，对遗体的保护，就是这样延续的保护。 家庭利益说与近亲属利益说立论相近，可归在一起；法益保护说与延伸保护说实质一样，也可合为一说。所以，这五说的内容可综合为三说，即权利保护说、近亲属利益说、延伸保护说。这三说各有不足： 从我国民法来看，“权利保护说”违反了自然人权利能力始于出生的基本规定，如采此说则需对权利能力这一概念进行“革命”，我们认为这种做法是不可取的。 “近亲属利益说”看到了死者与生存亲属名誉之间的某种联系，觉察到了对死者名誉侵犯的同时也侵犯了死者近亲属的名誉权，为死者近亲属起诉找到了合理的依据。但对于为何侵犯死者名誉也会损害死者近亲属名誉，却没有进一步探讨，令人有“只知其然不知其所以然”之感，难以信服。 “延伸保护说“虽然避开了死者是否有民事权利能力这一理论难点，但其死者享有人身法益的立论同样是难以成立的。将人身权的延伸保护界定为法律对于民事主体“在其出生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其出生前和消灭后的民法保护” 。这就不禁使人提出：民事主体死亡后就不是民事主体了，为何还能依法“享有”人身法益呢? 2、可借鉴之死者名誉保护理论 前述关于死者名誉法律保护的理论只是对思考未出生者的民法地位有一定的参考价值。而下述的麻昌华先生关于死者名誉法律保护的讨论却是非常值得借鉴的。 麻先生认为：名誉是客观的。法律对死者名誉进行保护的实质是对死者亲属的名誉继承权和名誉权的保护。对死者名誉的侵害，实质上是侵害了死者生存亲属的名誉权和名誉继承权。 名誉是社会对主体进行的评价。主体名誉的构成要素是众多的，任何与主体有关的因素都是该主体的名誉构成要素，都可成为社会对该主体进行评价的对象。对每项要素进行的评价，都是主体的名誉。因此，主体的名誉是众多评价的综合体。名誉构成要素一旦存在就是客观的。 死者名誉是社会对死者生前各种因素进行的评价。这些评价作为一个整体，是死者生前的一种无形财产。这一财产是死者生前进行社会交往的条件，进而是死者生前生存的条件。死者生前对这种财产的占有是与该财产本身与生俱来的、自动的。由于名誉财产的无形性及产生的特殊性，法律对其保护就不可能像有形财产一样，仅在其之上设立所有权即足，而是设立名誉权。名誉权本身就包含有名誉所有权在内。当主体死亡时，名誉权自然消灭，而名誉所有权就像其它有形财产所有权一样，转变成死者生前的财产，即遗产。因此，对死者生前名誉进行保护，是全面保护财产所有权的必然要求，具体说来，是名誉所有权保护的必然延伸。 名誉作为利益，其存在是客观的。不作为财产而作为一种中介，名誉又是具有亲属关系的人相互联系的一个因素。我们知道，名誉是社会对主体的综合性评价。供给社会进行评价的因素是名誉的构成要素。名誉构成要素可以是主体客观存在的任何一种因素(或信息)。作为具有亲属关系的人相互联系的因素之一，一方的名誉必然也是另一方名誉的构成要素，即供给社会进行评价的一种对象。对评价对象的破坏必然破坏评价本身，从而破坏主体应有的名誉，进而侵犯该主体的名誉权。因此，保护死者名誉，也就是保护死者生存亲属名誉的必然要求。进而可知，对死者名誉的保护，是死者生存亲属名誉权行使的当然内容之一。理论界在讨论死者名誉保护时，也已看到了这一点，认为保护死者名誉的实质与作用，是保护死者近亲属的利益。甚而更进一步，认为对死者名誉的损害，实际上侵害的是其遗属的名誉权。只是持这种观点的人们，只知其然，不知其所以然。 （三）个体未出生者地位之“利益关联说” 参考、借鉴生活资源本位理论和死者名誉保护理论（特别是麻昌华先生的观点），我们提出了弥补“纯利益权利能力附停止条件说”之不足的“利益关联说”。其理论要点是： 权利本位下，权利在法律上具有耀眼之主要地位。法律以权利为几乎独一之对象而定设计。法益与自由资源，相形之下几被忽略。更有甚者，法学论说竟落井下石对于法益及自由资源，几已遗忘。 这就造成了民法中应保护的某些利益从“权利本位”的角度找不到依据的困扰。而参考“生活资源本位理论”，困难问题则可迎刃而解。未出生者地位就是如此。在民法学界，不承认未出生者具有权利能力是主流观点。我们在维护这一主流观点的前提下，运用“生活资源本位理论”也可以探讨未出生者的民法地位。我们认为未出生者不是权利主体（这是权利能力始于出生的必然结果），但可以是“法律主体”，未出生者不享有权利，但可以享有法益或自由资源。从反射利益的角度看，未出生者的利益可以是多种权利的反射利益，例如母亲的生命健康权、父母的生育权 等。 利益是客观的，人的历时性各阶段都存在利益。未出生者的客观利益可能是有形的物，也可能是无形的（类似于无形资产）。这类无形的利益可能有经济价值，也可能无经济价值，但它也是客观存在，例如未出生者的名誉。 未出生者的利益，更多地体现为法益。从另一个角度看，这些法益也是靠父母的生育权、母亲的生命健康权等有关权利所得的反射利益。例如，胎儿的健康利益，同时也是父母生育权的客体。这就是胎儿健康受到损害时其父母可提起诉讼的原因。当胎儿出生后获得了权利能力，父母的生育权则被新生儿的权利所吸收。未出生者的利益既是未出生者的法益客体，也是父母生育权等有关权利的客体，这体现的正是“关联性”，所以我们称之为“利益关联说”。 “利益关联说”与传统的权利本位和权利能力始于出生的观点并不矛盾，弥补了前述“纯利益权利能力附停止条件说”的不足之处，共同阐释了未出生者的民法地位。举例说明之： 假定未出生者甲出生前受到B超等先进技术可以检查出来的伤害（例如骨折）。依“纯利益权利能力附停止条件说”，其母不能在甲出生前依甲的名义提起诉讼。这是我们前述“纯利益权利能力附停止条件说”之不足。但是由于我们同时采用“利益关联说”，其母可以在甲出生前以生育权受到侵害提起诉讼。当甲出生后，则可以甲的名义依“纯利益权利能力附停止条件说”对其出生前受到的侵害提其诉讼。也就是说，“甲受侵害”这一事实既是生育权侵权之诉的构成要件，也是甲依“纯利益权利能力附停止条件说”提起侵权之诉的构成要件。更为重要的是将“纯利益权利能力附停止条件说”和“利益关联说”结合运用，还解决了两种侵权责任并不完全竞合的问题。 总之，从“纯利益权利能力附停止条件说”来看，未出生者既不是权利主体（从生活资源本位理论看，是“法律主体”，享有法益或自由资源），也不是毫无权利主体地位，而是“权利主体地位待定者”。待“出生”这一条件成就时，权利能力则生效至出生前。但是，如果没有活体出生呢？我们仅依“纯利益权利能力附停止条件说”来判定未出生者的民法地位是不全面的、是有漏洞的。这时，我们应当注意到，从“利益关联说”来看，未出生者同时还是其父母生育权（或其母生命健康权）的客体。 参考文献 1、[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 2、[德]京特·雅科布斯著，冯军译：《规范·人格体·社会》，法律出版社，2001年版 3、邱仁宗：《生命伦理学》，上海人民出版社，1987年5月版 4、孙国华：《马克思主义法理学研究----关于法的概念和本质的原理》，群众出版社，1996年版 5、李锡鹤：《民法哲学论》，复旦大学出版社，2000年10月版 6、王伟光、郭宝平：《社会利益论》，人民出版社会，1988年版 7、马骏驹，刘卉：论法律人格内涵的变迁和人格权的发展，《法学评论》2002年第1期，第26页 8、梅夏鹰：民事权利能力、人格与人格权，《法律科学》1999年第1期，第54页 9、李军等：试论自然人“民事权利能力”，《河南省政法管理干部学院学报》1998年第3期，第26页 10、黄建伟：胎儿的损害赔偿请求权，《法学研究》1994.5，第43页 11、付翠英：论胎儿的民事法律地位，《广西政法管理干部学院学报》2001第16卷第1期，第29－30页。 12、兰仁迅：胎儿在民法中的地位，《华侨大学学报》（哲社版）2000年第3期，第42页。 13、曹诗权等：论侵害生命权在民法上的责任，《法学评论》1998年第5期，第65页 14、周平：论胎儿权益的法律保护，《律师世界》2000年第3期，第31—32页 15、胡宇鹏：伤害胎儿是侵犯生育权的行为，《法学》2002年第3期，第26页