未出生者和人 刘国涛* 摘要：本文通过对人的历时性考察，确定“未出生者”之范围；论述了生命物质、生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的划分问题，并认为我们应尽可能地在维护大陆法系的概念严谨性和体系逻辑性的前提下，选择各类“人”的起点；探究了权利能力始于出生的深层原因。希冀这类法学基础问题研究能够对研究相关的民法、环境法问题有所裨益。 关键词：未出生者 民法中的人 权利能力 环境权主体 自罗马法以来，未出生者的问题既是民法的一项重要内容，也是法学研究中的一个老话题。我国大陆法学界在胎儿及其权利能力等方面的研究也取得了一些颇值借鉴的研究成果。但是，总的来看，随着生物技术和现代医学技术的发展以及社会政策的变化，这一问题变得尤为复杂，一系列与未出生者的法律问题有待进一步深入探讨。例如，随着生命科技的发展，人们对出生前“人”的认识更为清楚，能对其做更多的操作，这对“人”的发育阶段的划分有何影响？如何界定未出生者？如何区分生命物质、生物的人、社会的人、法律的人、民法自然人？从权利能力始于出生来看，未出生者不具有权利能力，不是民法自然人，但又不能完全作为生命物质对待，权利能力始于出生的深层原因是什么？等等。带着这些问题，本人开始了艰难地探索与思考。 一、人的历时性考察 （一）人的历时性 作为整体范围的人类，是由具有共时性和历时性属性的人群共同组成的庞大系统。同时代的不同空间的人体现的是人的共时性。人类是由不同国家、地区和社会群体组成的，他们生活在同一个时代中，共同拥有一个地球。前代人、当代人和后代人（未出生者）的划分则是体现的人的历时性。人类是由世代延续的代际人群组成的，当代人是在前代人遗留下来的既定自然环境和社会环境的基础上开始生存与发展的，又给后代人留下他们必须接收的自然环境和社会环境。 人类具有历时性，对个体的人来讲也是历时性的。个体的人有发生、孕育、出生、成长、衰老、死亡的过程。我们对个体人的历时性发展做一个较为全面的探讨，对研究未出生者的民法地位是十分必要的。 对个体而言，“人”的历时性存在状态是十分复杂的，具体见下表一： 表一：《个体“人”的历时性存在状态》 未出生者个 体 孕前“人” 尚未存在 体细胞（核） 存在 可用于克隆人 受精卵→出生 存在 未出生（出生标准有争议） 生者 存在 活着 死者 存在或存在过 死去（死亡标准有争议） （二）未出生者的主要发育阶段 人出生后的成长过程已是众所周知。而对人出生前的成长过程由于专业不同，许多法学工作者对此并不十分清楚。我们既然研究未出生者，就先对人从受精到出生的主要发育阶段做个介绍。详见表二《胎儿 正常发育的主要阶段表》。 时间 心血管系统 神经系统 其他标准 0小时 受精，1个细胞，常称合子 约22小时 约24小时 2个细胞 约66小时 4个细胞 约4天 8个细胞 约6-7天 16个细胞, 桑椹期 2周 植入----常称“胚泡”期 3-4周 心脏泵血 名称从合子改为胚胎 6周 7-8周 口或鼻搔痒，颈屈曲 器官出现 8周 脑电活动 9-10周 吞咽、眯眼、缩舌等反射自发运动 改称胎儿，长3cm,可辨手指、脚趾 10周 11周 12周 通过母亲可取胎儿心电图 吮吸大拇指，X光可见骨骼细节脑结构完善，长10厘米 13周 此后禁忌刮宫 12-16周 16-20周 可听到胎儿心跳 胎动，16周长18厘米 20周 20周长25厘米 20-28周 名称从流产胎到早产儿 28周 10%存活 40周 “可存活”胎儿分娩 观察表二，让人想到了美国的“罗伊判例”对堕胎期限的划分：1973年，美国一名假名Jane Roe的孕妇对得克萨斯州的反人工流产法是否符合宪法提出异议。按照该法律，除非为了挽救母亲的生命，否则实施人工流产即构成犯罪，判有期徒刑二至五年。美国最高法院以5：2裁决，一个妇女做出终止妊娠的决定符合美国宪法的个人权利。 法院判决：1、宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女的隐私权；2、应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限；在妊娠12周之前，妇女堕胎权不受干预；在12周之后、2 4周之前，政府干预目的以保障妇女健康为限；24周之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。 法院的划分一定程度上是依据未出生者的发育阶段确定的。 二、“生物的人”之起点和“出生”之标准 我们应该尊重“生物的人”，不应该把他们作为工具、手段来使用，不应该伤害他们。如果把胚胎还原为—堆没有特殊性质的“生命物质”，则另当别论。精、卵结合后发育至何时我们视其为“生物的人”，而不仅仅看作“生命物质”呢？是我们下面要讨论的问题。同时，我们也要讨论民法论著中“出生”之标准及其作用。 （一）“生物的人”之起点 “生命物质”与“生物的人”的分界点，就是“生物的人”之起点。“生物的人”之起点各种各样，但主要有五种观点： 1、受孕说，认为胎儿从受孕一开始就是人。论据如下，因为胎儿的父母是人，所以它也就是人，受孕是非人成为人的临界点；从受精开始，新的存在物就有一套独特的遗传密码，正是这套遗传密码决定它的特征，这是人的智能的生物学基础；预成论认为胎儿的发育是小人的扩展，受精卵内已经有后来发育为成人的小人存在，精子具有灵魂，卵提供营养，受精卵已是灵魂和肉体的统一体，所以从受孕起受精卵就具有人性。 预成论已被胚胎学证明是不正确的，受精卵不过是一个细胞，核内有分别从父母双方继承各一半的46条染色体。经过发育才成为一个婴儿。精子或受精卵有灵魂一说，更不能成立，因为科学业已证明连成人也不存在原来意义上的“灵魂”，所以这类论证不能成立。至于前两类论证，存在这样的问题：受精卵来自人，是否就等于人?受精卵已具有成为人的生物学基础，生物学基础是否就是人?对胎儿是否是人的深入讨论，逐渐转移到什么是人的讨论。我们将在本章第二节详细讨论“人”的问题。 2、合子植入子宫说，认为合子植入子宫时成为人。论据是，在植入前，细胞之间没有发育上的相互联系，每个细胞孤立时都可形成完全的胚胎，几个细胞融合可形成一个胚胎，而植入后就形成为一个多细胞个体，细胞之间有紧密的发育联系，它们都是多细胞个体的一部分。植入前后的胚胎存在着这样的区别，这是生物学上的事实。但植入后的这种多细胞个体是人吗?这又提出了什么是人的问题。 3、脑电波说，认为脑电波出现时胎儿成为人。论据是，大脑皮层是作为人的特征的意识和反思的基质。但是皮层的出现只是发育中的重要一步，人的神经基质与人不是一回事。这也涉及什么是人的问题。这种论点是古代和中世纪赋予形式或赋予灵魂的观点的现代形式。公元3世纪基督教曾把已具形式与不具形式的胎儿分开。此后在不同历史时期，天主教和新教的教会都曾强调这种区别，以便区别流产已具形式的胎儿的非法性和流产不具形式的胎儿的合法性。这种观点与亚里士多德的见解相符合。亚里士多德认为最初的胚胎是植物性的存在，仅是“营养灵魂”，后来是个动物，具有“感觉灵魂”，具有形状的胎儿则是人，因具有“理性灵魂”，男胎于40天时成为人，女胎于90天时成为人。在此以后作人工流产就是不道德的。 4、胎动说，认为胎动时胎儿成为人。论据是，因为在胎动或母亲感到胎儿在子宫内活动以前，母亲认为胎儿是她自己的一部分，不是一个独立的个体，而在胎动以后，胎儿作为一个独立的存在更实在了，母亲常常用一个名字来称呼它，赋予它人格的特征。这个论据有两个问题，其一，胎动是母亲对胎儿的感觉，这种感觉可以反映胎儿发展到一定的阶段，但并没有表明胎儿在这个阶段已成为什么；其二，当母亲感到胎儿是一个独立实体，并给它起一个名字时与胎儿本身就是人并不是一回事。 5、宫外存活说，认为胎儿在于宫外可以存活时成为人。论据是，胎儿能在子宫外存活，就表明它已成为一个独立的不再依赖母亲的实体。这个论据与胎动说类似，因此也有类似的困难：胎儿能在子宫外存活时是否就是人?任何动物也都可以在外环境中存活，但它们不是人。美国最高法院法官布莱克门(Blackmun)将“可存活性”定义为胎儿在此阶段有可能在母亲子宫之外生活，尽管需要人工辅助，时间为第24至28周。但是正如恩格尔哈特(Engelhardt)指出的，这种可存活性可随医学科学的进展而越来越往前推移，但是往前推移后，用人工辅助存活下来的胎儿是否都是真正的人? 本人认为，上述从“受精说”到“宫外存活说”主要是用于区分“生物的人”与“生命物质”，与民法论著中常讲的“出生”标准的作用是不同的。 （二）“出生”之标准 民法论著作中通常所说的“出生”之标准的作用不在于判断何时成为“生物的人”，而在于确定权利能力之起点，用以确定“生物的人”何时成为“民法自然人”，也就是“民法自然人”之起点（当法律选择自然人权利能力始于出生时）。 常用以确定“出生”的标准主要有： 1、一部露出说：胎儿身体的一部分露出母体即为完成出生。 2、全部露出说：胎儿全部脱离母体之时，为完成出生。 3、断脐带说：以剪断脐带作为已出生之标准。 4、初啼说：此说认为胎儿降生后，第一声啼哭之时为完成出生。 5、独立呼吸说：胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存，在所非问。 6、分娩说：母体开始分娩视为完成出生。 7、阵痛说。此说认为孕妇开始阵痛，为完成出生。 这七说主要用以判断“出生”，以确定权利能力的准确起点。确定的时间点也是在“出生”时期，并未过多地向受孕推移。“出生”了则成为民法上的自然人。 死亡标准在此不加详述，更多的国家已经采用脑死亡标准。我们要注意的是，出生、死亡标准是互相关联的，例如胎儿出生后可能同时是一个无脑儿，如果单纯看到已经“出”并“生”（可能有呼吸），而无视其无脑，则会做出法律上的错误判断。 三、未出生者 （一）关于“胎儿” 关于胎儿的法律涵义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题。按医学辞典解释，胎儿是始于受孕12周 (也有的认为是8周)，四肢明显可见，手足已经分化；在此之前是受精卵和胚胎期 ,而不是胎儿。从生物学上看，胎儿是一切脊椎动物未出生的幼儿。但是生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现得与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期。 可见，生物学和医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、胎儿期。 何谓法律上的“胎儿”？我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。有的认为“胎儿是处于母体之子宫中的生命体，是生命体发育的一个阶段，即出生的最后一个阶段的存在形态。” 也有的认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。” 这些定义似乎受医学界和生物界界定胎儿的影响。实际上界定法律上胎儿的标准应当注重的是胎儿的社会性也就是胎儿将来利益的保护。如果以非法学上标准界定胎儿的话，就会出现胎儿的利益得不到保护的情况。例如刚刚怀孕一个月的妇女，其丈夫意外死亡，该遗腹子是否对其父亲的遗产享有特留份额。如果理论上把胚胎期界定在法律要保护的胎儿期之外，该遗腹子便不能享有继承法上规定的特留份，很显然与继承法的宗旨相违。胡长清先生谓“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。 这一观点是值得赞同的。法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的人。换句话说，法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体。具体可以从以下几个方面去认定： 1、法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合 该条件有两方面的要求，一是提供精子和卵子的必须是人，如果不明确受精卵必须是由人提供，那么人和动物的杂交试验产生命体是否为法律所保护将产生难题。例如，日本东京农业大学教授成功地将人体细胞核移植到牛的未受精卵里。 试验的结果到底是权利主体还是权利客体，没有法律依据将难以判断。二是必须是精子和卵子结合在一起形成受精卵。如果没有结合，精子和卵子只能作为遗传物质存在，作为特殊的物存在。 2、法律保护的胎儿必须是通过母体子宫受孕 通过母体子宫受孕、分娩是人类自然的生殖方式，法律保护的胎儿首先以此种方式为必须，至于是婚生还是非婚生，是否具备人形在所不问。但是 ,随着现代生殖技术的发展，试管婴儿以及克隆以代替传统生殖技术已经成为可能。这就提出了试管中的胎儿和用于克隆的胚胎是否属于法定胎儿的问题。在美国曾经发生关于体外受精胚胎是否享有继承权的纠纷。洛杉矶的里奥斯夫妇十分富有，却始终未能孕育子女，1981年去澳大利亚墨尔本接受体外受精手术，医生从夫人体内取出若干卵子，用一名匿名者供体的精子授精，然后将若干胚胎植入夫人子宫，余下两个胚胎冷冻在医院里，里奥斯夫人要求医院必须保存他们。里奥斯夫人体外受精没有成功，后来夫妇双双遇难，留下100万美元的遗产无人继承，于是引发以下问题：冷冻在医院的两个胚胎是销毁还是保存？胚胎有没有权利活下去继承100万美元的遗产？对此争议很大。 与本文有关的问题是尚未植入子宫的冷冻胚胎是否属于法律保护的胎儿？就本案来看似乎不应该再让胚胎存活，当然更不能继承遗产。因为胚胎毕竟不是人，其生存与否完全取决于人的态度。一个胎儿出生后便没有父母，对他的生长是太残酷了。因此，我们认为对于尚未植入子宫中的胚胎不属于法律所要保护的胎儿。胚胎一旦植入子宫就应当给予保护。 （二）关于未出生者 表三：《民法中的未出生者》 未出生者 未出生之自然人 未出生者个体 孕前“人” 克隆用体细胞（核） 受精卵－→出生 未成立之法人 未出生者团体（后代人） 民法中的未出生者可作广义的理解，既包括未出生之自然人，也包括未成立之法人。但是本文所要重点讨论的是表三中之未出生者个体。从表三可见，未出生者个体主要包括三类： 第一类是前面所讨论之“胎儿”。 第二类是可用于克隆人的体细胞核。这是随着科技的发展而出现的一种新类型未出生者。尽管目前克隆人的做法未被接受，但用于克隆的体细胞核终归可以转化为人。法学研究要有一定的超前性。 第三类是无任何实物存在的“孕前人”。“孕前人”并不是实际存在的“人”，可以理解为自然法中的一个虚拟的健康人。在此列入表中也并非十分妥当。提出这一概念，只是对讨论孕前侵害造成的损害赔偿问题，有所助益罢了。 通过对胎儿的讨论和对未出生者的全面认识，我们确定本文所要讨论的未出生者仅限于已经植入子宫的人的受精卵（或克隆用卵细胞）直至出生这一阶段的“人”，为行文方便，在下文中不加限定地称之为“未出生者” 。也就是说以“合子植入子宫说”作为生命物质和生物的人之分界点。精子、卵这类遗传物质，以及体外冷冻的受精卵、克隆用体细胞（核），甚而冷冻胚胎均不在讨论之列。对于“出生之标准”，我们赞同“独立呼吸说”。 我们对未出生者的这种选择，是会有很多质疑的。例如，为什么受精卵不算做未出生者？而要等到合子植入子宫才作为未出生者？这涉及到受精卵的法律地位问题，也是与科学地界定本文所涉未出生者之范围，正确确立未出生者民法地位相关的重要问题。下面进一步讨论之。 发生在美国的一起离婚案引起了社会的关注。朱尼尔与玛丽结婚六年没有生育，两人协商，由授精中心将两人的精子与卵子在试管中人工结合，形成九个受精卵，其中两个植入玛丽体内，但未能成功怀孕；另外七个受精卵被冷藏备用。但此后不久两人发生婚变，对于受精卵的归属发生争议。玛丽认为，那些受精卵是“生命的起始，无限冷藏等于害他们的命”，而且这是她生养孩子的唯一机会，要求将受精卵判决归她。朱尼尔则坚决不同意让玛丽单独拥有受精卵，强调“任何人不能强迫他人成为父亲并要求其承担社会和经济责任”，要求与玛丽共同监护受精卵，只能在双方协商一致的前提下才能决定如何使用。这一案件的关键自然在于如何认定受精卵的性质。 对于受精卵的性质，有两种截然不同的观点，一种认为，受精卵是人的开始，是生命的一种。例如美国1981年的“生命法案”认为，“人的生命从受精瞬间开始，从这时候起胚胎就具有人权。”罗马天主教会认为，毁掉受精卵就像堕胎一样害死了“未出生的人类生命”。另一种观点则相反，认为受精卵不应属于人的范畴，不能具有人所具有的法律地位。这一观点认为，受孕不是一刹那，而是一个复杂的过程，即使是非人工受精，其自然成功率亦不足三分之一，因此不能简单地将受精卵视为后代或生命。 第一种观点将受精卵视为人是不妥当的。现行各国法律一般都明文规定，作为民事主体的自然人，其权利能力始于出生，终于死亡。与母体分离、独立生存是成为民事主体的前提，受精卵显然不符合这一基本条件。各国立法中虽然都有关于保护胎儿的规定，但并未将胎儿作为民事主体，因为胎儿是否能成为人是不确定的，只有在活着出生的情况下，才能成为民事主体。冷藏受精卵与胎儿并不相同（这是讨论本文问题应特别注意的，也就是说，未植入子宫的受精卵，例如冷藏受精卵不作为未出生者），母体内的胎儿只要顺其自然生长，就有可能成为社会意义的人；而冷藏的受精卵要成为人，必须借助于外力，经有关当事人同意，由人工植入母体，才能发育为胎儿。胎儿尚不能成为民事主体，受精卵则更不可能了。第二种观点虽然认定受精卵不属于人的范畴，但并未明确受精卵的性质。 我们认为，受精卵在性质上与精、卵相同，属于一种特殊的物。首先，它们具有民法中物的特征；独立于人体之外、能为人所感知与支配，并且具有一定的价值，能够满足人们社会生活的某种需要。因而，它应属于物的一种，可以成为民事法律关系的客体。其次，它们是一种特殊的物。与一般的物不同，精子中包含了人的遗传基因，是一种遗传物质，可以用于人自身的繁衍。所以它的使用和转让都要受到一定的限制。 但是，受精卵的性质与精、卵又有所不同，受精卵的形成涉及精子和卵子两方的提供者，受精卵植入人体内即可发育为胎儿，所以，对受精卵应有特别的保护。具体体现在以下方面： 1、接受供体捐赠的受精卵，由受赠的个人或机构所有。其前提是所有者必须根据捐赠者的捐赠目的加以利用，或用于人工生育，或科学研究；在失去利用价值时有权销毁，但不能出卖或擅自转让。它与精、卵一样不能商品化。 2、夫妻或同居伴侣为自己生育需要而储存在特定机构的受精卵，可比照共同共有财产的规定处理。在夫妻关系存续期间或同居期间，对受精卵的使用和处理须经双方协商一致，任何一方未经对方同意都不能擅自用于生育、捐赠他人或销毁。在离婚或同居关系解除时，双方应协商决定受精卵的归属，如归一方所有，还要明确所有者对受精卵的处置权限；如双方不能达成一致意见，应认定双方共有，任何一方不能擅自利用和处置，但对丧失生育价值的受精卵，任何一方都有权决定销毁。对受精卵权利人的严格限制，也是人工生育中同意原则的体现。 四、人 未出生者是否为“人”？要回答这个问题，需研究“人”的概念。下面重点讨论什么是“人”？生命物质、生物的人、社会的人、法律的人、民法自然人之间有何区别、联系？以及对各类“人”的起点如何进行选择？ （一）社会的人 下面，我们从“胎儿不是人”的观点看什么是“社会的人”。 从历史上看，胎儿往往并不被当作“成人”一样对待，而是被认为与成人不同。把胎儿与成人一样看待只是后来的事，或始终只是一部分人的看法。 古巴比伦的汉谟拉比法典规定，殴打妇女导致流产，根据她的地位课以罚款：如系贵族和自由民的女儿罚10个锡克尔，如系平民或佃农的女儿罚6个，奴隶的女儿罚2个。希伯来法律对此类情况也课以罚款。亚述的法律把这种情况视同侵犯丈夫的财产。赫梯人对这种案子则根据流产胎儿的妊娠年龄罚款：10个月的胎儿罚10个银币，5个月的胎儿罚5个银币。 在《犹太圣法经传》中，胎儿被认为是“母亲的一部分”，不是独立的实体。一个怀孕母亲改宗，把胎儿包括在内与母亲一起改宗，无需追加的仪式。《犹太圣法经传》解释，婴儿出生一天就是人，而胎儿不是人。在犹太法中杀胎儿没有犯罪。在《旧约》中说：“如人殴打怀孕妇女，引致流产，而未伤害她，课以由她丈夫规定的罚款。但如伤害她，则以命偿命。”后来在公元前3世纪，把伤害解释为伤及具有形式的实体，杀害已具有形式的胎儿的判死刑。犹太法律规定，人的生命(human life)从出生日开始。 早期基督教受《旧约》影响，不认为胎儿是人，伤及孕妇生命，要“以命偿命”(a life for a life)，伤及所怀胎儿只提“以眼还眼”(an eye for an eye)。13世纪的医生马尔库斯(I．Marcus)，16世纪的神父桑切斯(T．Sanchez)都认为胎儿是母亲的一部分，不是人。尽管他们的意见并不是天主教会中的主流。 从民族学看，一些部落或民族在习惯上不把胎儿认作是人。泰国北部的普沃卡伦人，认为从妊娠到出生后数天内不算人，在举行了赋予灵魂的仪式后就是人了。印尼婆罗洲的杜逊人，两岁以前不予命名，他们认为：“如果我们给这婴儿一个名字，他死了，我们就失去了他”。菲律宾人称未经洗礼的婴儿为Muritu(还不是人)，这种孩子死了，人们不在乎，要是受过洗礼的孩子死了，人们愿意为他做一切可能做的事。在中国的传统习俗中，对流产的胎儿或早夭的婴儿不象对待死人一样办丧事，从中也可看出对待胎儿与人是有区别的。 以上说明在不同的社会文化中都曾认为胎儿不是人，甚至认为初生婴儿也不是人。他们把人的起点定于出生时刻甚至出生以后。 现代认为胎儿不是人的主要论据有二： 一是“关系论据”，即认为胎儿出生前后在关系上有本质区别，也就是说“胎儿－孕母”和“婴儿－母亲”的关系有本质区别。前者是个一元存在，一个合二为一的单位，胎儿完全依靠母亲；而后者是个二元存在，新生儿虽然依赖母亲的营养和照料，但至少已可独立获得他所需的氧，在饥渴和需要爱抚时，会用自己的行动引起成人相应的行为。胎儿在社会上不扮演任何角色，但婴儿不同，他已成为家庭和社会的一个成员，他可扮演子女、病人等角色，与社会上其他人已有身心的交往。 二是“意识论据”，即认为胎儿以至初生婴儿没有意识，因此都不是人。持该论据者有人强调自我意识，有人强调推理能力，有人强调交往能力，有人强调理性。 意识标准和关系标准是作为一个“社会的人”的基本标准。这两条标准是密切联系的。 社会的人的本质特征是具有自我意识。因此可以把人定义为具有自我意识的实体。许多哲学家论述过自我意识的重要性。笛卡尔把自我意识作为他的哲学基础：“我思故我在。”康德认为，自我意识不仅是世界的中心，而且是世界的源泉。费希特甚至认为：“我就是一切”。王阳明也说过“万物皆备于我”。当然他们的唯心主义是错误的，但这也从一个方面说明自我意识的重要性。正是这种自我意识，把社会的人(person)与非人灵长类、与受精卵、胚胎，胎儿以及脑死者区别开来。正是这种自我意识，使人体发展全过程的连续统发生质的变化：当人体发展到产生自我意识时，人类的生物学生命发展为人类的人格生命，当不可逆地丧失自我意识时，又复归为人类的生物学生命。 李锡鹤先生在阐释“人格的本质”时认为：人有意识，这是人和动物的根本区别。人的资格应该是人的个体证明自己有意识的资格。人的个体只有将自己的意识表现于外，才能证明自己的意识的存在。人的资格应该是人的个体表现自己的意识的资格。人的个体是通过自己的行为表现意识的，人的资格应该是人的个体的行为资格。行为是有目的的活动，是实践意志的过程。行为资格就是意志的实践资格。人的资格应该是人的个体实践自己的意志的资格。人的个体如果仅仅通过语言、文字或行为，让他人知晓自己的意志，而不实施实现意志的进一步行为，固然是一种实践活动；人的个体在让他人知晓自己的意志后，实施实现意志的进一步行为，乃至实现意志，也是一种实践活动。但两者有根本的区别：前者仅仅是表示意志，后者则是实现意志。作为人的资格的实践意志的资格，是人的个体证明自己有意识的资格，因此是表示意志的资格，而不是实现意志的资格。 由此，本文作者想到了民事权利能力和行为能力。人能够“表示意志”，应当是权利能力的开始。人出生后，才能通过啼哭、手脚的动作等独立地表示意志，因此我们确定权利能力始于出生。而“实现意志”能力则是不同于权利能力的行为能力。 但是，仅仅具有自我意识这个特征似乎还不够。自我意识当然首先需要一定的生物学基质——人脑作为前提，但在孤立状态中不能产生自我意识。狼孩等事例有力地证明了这一点，它们不具备自我意识，仅有生物学生命，尽管有人脑、有人的遗传物质。自我意识必须在同其他人的交往、关系中产生，即必须在社会关系中才能产生。由于婴儿处在一定的社会关系中，因而他也就扮演一定的角色。并由于这种社会角色，与社会上其他人发生相互作用。这种社会相互作用使他产生自我意识。于是我们得到这样的定义：社会的人(person)是在社会关系中扮演一定社会角色的有自我意识的实体。 那么，我们用什么操作标准来判定婴儿何时已发育为具有自我意识的人呢?这是困难的。因为每个婴儿的发育情况不完全一样，无论是婴儿自己的特质和它所处的环境都有区别。因此，自我意识发育的时间有早有迟。另一方面，婴儿一经出生，就处于社会关系之中，扮演一定的社会角色。因此，即使按上述的定义那时它还不是人，我们也应该而且可以把它作为人来看待。所以，荀子说的“生，人之始也”，韩非子说的“人始于生”适用于这里。这是一个操作标准，是为了实用的方便。 但是，说胎儿不是人，总觉得不能接受。难道它不是“潜在的人”，“可能的人”、“正在成为人”的人吗?难道胎儿不是人的胎儿吗?人的胎儿不是人，但也并非是“非人”，否则“非人”如何变成为一个人呢?而且受精卵、合子、胚胎、胎儿、婴儿，儿童、少年、青年、中年、老年不是一个人的连续统吗?怎能把胎儿孤立出来不算人呢?胎儿如是“非人的”，就不会有后来这些阶段。确实，这些反驳不是没有道理的。 关键在于我们采用的“人”的概念是什么？下面，我们通过讨论“生物的人”和“社会的人”的区别解释这个问题。 （二）生物的人 生物的人与社会的人是不同的。说胚胎不是人，这个人是指“社会的人”（person）。 “生物的人”（human being）是指属于生物分类中脊椎动物门、哺乳类、灵长目、人科、人属的有机体。这个有机体是迄今生物进化的顶峰，具有一系列不同于其他物种的形态、生理、心理方面的独特特点，拥有一套不同于其他物种的独特的基因结构----遗传物质。许多人之所以认为受精卵、合子、胚胎或胎儿是人，就是根据这一生物学标准来论证的。但是他们所说的人，实际上是人类的生物学生命。可以举例来进一步说明。一个去大脑皮层的男子，他可以继续产生精子，他还是他这个物种的一个成员，他仍然具有人类的生物学生命。但是作为人类的人格生命，作为社会的人，他已经死了。 有人提出，社会的人（person）与生物的人（human being）怎么能分开呢？社会的人不都是生物的人吗？不然。一旦我们与外星人相遇，它们是什么样的人?如果它们具有与我们类似的机体，并且有自我意识，它们既是社会的人，又是生物的人；如果它们的机体不能纳入我们目前生物学的分类系统中，而它们有自我意识，例如《外星人》中的外星人，它们是社会的人，不是生物的人。所以所有的人类生命并不都是人类的人格生命。事实上许多人类的生物学生命永远不能成为人类的人格生命，即大量的合子从未发育到分娩。而且很可能，也不是所有的人格生命都是人类的。其他行星上的智能生命很可能不是人类生命。人类的生物学生命成为人类的人格生命有一个变化和发展的过程。 胚胎、胎儿、脑死病人可以说是不是“社会的人”的“生物的人”，而像《外星人》电影中的外星人就是不是“生物的人”的“社会的人”。胚胎发育为社会的人时，生物的人并未消失。如果我们有朝一日能够像在科幻小说中那样，把一个人的中枢神经系统移植到一个机械装置上，并继续发挥其功能，那么，这时作为生物的人已经消失，但社会的人仍继续存在。一个脑死病人，作为社会的人已消失，生物的人仍存在。所以胚胎发育为“社会的人”不是“社会的人”自身的发育过程，而是发育成为“社会的人”的过程。 未出生者还不是一个社会的人，因此它不具有与人一样的道德地位，但由于它毕竟可以说是生物的人，所以它应该具有比一般的生命物质更高的道德地位。因此，我们不能像摆弄一管试剂或一片树叶那样去处理和操纵未出生者，我们必须考虑体外操作、外界伤害等对未出生者可能会产生什么样的近期或远期的影响。 （三）法律的人与民法自然人 根据罗马法，自然人（从本文对人的划分看，是指“社会的人”）只有享有自由权、市民权、家族权，才享有人格。古罗马人认识到，人之为人，不仅在于享有自然人的一部分权利资格，而且在于享有自然人的全部权利资格。这说明在古罗马人看来，不仅不享有任何权利资格的自然人，即奴隶，不能算人；仅享有自然人的不完全权利资格的自然人，实际上也是“非人”（从本文对人的划分看，此处的人是指“民法自然人”）。当然，如果称不享有任何权利资格的自然人为“非人”，那么，享有不完全权利资格的自然人可称“半人”(这里的“半”仅表示部分，不特指二分之一)。这些“半人”一只脚在社会内，另一只脚在社会外。在他们享有权利资格的领域内，他们是人，是社会成员，与其他社会成员资格平等，共同组成社会；在他们不享有权利资格的领域内，他们不是人，不是社会成员，只是其他社会成员的客体。 在1804年的《法国民法典》中，夫妻的民事人格不平等，婚生子女和非婚生子女的继承资格(属于民事人格)不平等(20世纪70年代已废除不平等规定)。 这种主体人格的差别和生活资源本位理论中的“法律主体” 的存在正是我们把“人”分成“法律的人”和“民法自然人”的理由。法律的人将民法自然人无法涵盖的“半人”、法益主体、自由资源主体都涵盖其中。 从“法律的人”来看，本文中的社会的人的法律人格可分为三类：一是毫无法律人格的被视为“物”的奴隶；二是具有部分法律人格的法律的人；三是具有完全法律人格的法律的人，即民法自然人。 “自然法反对人生而不平等和不自由以及力倡天赋人权的主张被资产阶级革命接受后，又被民法所确认，从而在私法领域实现了自然人与民事主体的重合。” 此处所说的“自然人”就是本文中的“社会的人”，此处所说的“民事主体”就是本文所说的“民法自然人”。 民法自然人是法律选择的结果。社会的人并非都是法律的人或民法自然人。社会的人成为民法自然人的过程是随民事主体的不断发展而发展变化的。在人人平等的今天，“社会的人”和“民法自然人”已经基本重合，只是有些国家对外国人的民法自然人地位采取有限制地承认。 五、生命物质、生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的关系 概括上述讨论，我们把生命物质、生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的关系总结为下图。 图：《生命物质、生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的关系示意图》                      生命物质                          生物的人 法律的人 社会的人                      民法自然人 ●    ●    ●   ●   ●   ●     A   B   C   D   E   F A点为受精卵或克隆用体细胞（核）。B、C、D、E分别代表生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的起点。F点为死亡。“A→B→C→D→E→F→”表明了人的成长和存在历程。 生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的起点在何处?并不是一个真正事实标准的问题，而是由法律采取一定认识加以决断拟制的问题。在规范世界，对于“人”的起始与终止的确定，不得不依赖于认识标准，而人们恰恰对此存在明显的分歧。立法者必须在不同的认识中，择定其一，作为法律上衡量人的生命存续的标准，否则不能形成规则概念所要求的可操作性。不同认识的立法者往往推行不同标准，并且以哲学的、医学的、神学的这样那样的知识为自己的标准辩护。所以，A、B、C、D、E并不是一定相互分离的，在某种选择中会彼此合为一点。1968年，针对器官移植外科的发展，美国一位外科医生嘲笑法学上企图给死亡下定义时说：假如5年之前人们就给死亡下好了定义，那么，大街上就会有许多认定死亡的人走来晃去。法学和法律给各类“人”确定什么标准是十分容易招惹非议的，它的说服力依赖于与各种知识的支持关系。因此，将法律之外的各个学科、各个领域的最新进展充分考虑在内的关于“人”的法律定义，才能经受住更多的批评。 六、权利能力始于出生之缘由 未出生者的法律地位实际上就是各国对生命物质、生物的人、法律的人、社会的人、民法自然人的区别界限做出选择的结果。 说到“选择”，笔者在撰写该文过程中一直在思考一个问题----为什么选择“出生”作为民法自然人（或权利能力）的起点？前述“社会的人”的判断标准中的关系说和意识说固然是重要原因。前述“社会的人”中提到的李锡鹤先生关于“表示意志”的观点，也应是理由之一。除此之外，本人认为，德国学者汉斯在“民法上的人”一文中的一席话也是权利能力始于“出生”的重要原因。汉斯说：法律上完成人的概念转化的，并不是启蒙时代的立法，而是《普鲁士普通邦法》。该法明确宣告了一个定义：“人就是每一个自然人。”但这样一个宣告又必须明确另一个前提条件。这个问题来源于对自然人特征的确定。那些还没有出生的、或者已经过世的人，是法律上的人吗?针对这一问题，必须确立一个法律上的人的时间上的标准。理性法对这一点的贡献是将“现世性”作为确定法律上的人的标准。关于出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。对于这样一个问题，《德国民法典》第一条有明确的规定，而《普鲁士普通邦法》比起德国民法典来基本上没有做什么规定，但是这一点在法学家的观念中可以说是一个当然之理。 本人认为，汉斯“出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学要解决的问题”的观点，是选择“出生”作为权利能力起点的重要原因之一。这是因为，由于科学技术的不发达，当时的人对“人从何处而来”的问题是不关心的，也是无能为力的。正如死后是否真的去了天堂的问题一样，“人从何处而来”的问题也不具有“现世性”。所以人们选择了“现世”之开始----“出生”作为民法自然人之始，作为权利能力之始。而今天，我们对“人从何处而来”的问题已经有了清楚的认识，并且可以科学、有效地干预“人从何处而来”。权利能力之起点的选择有所变化是具备了充分的条件的。但是，考虑到维护大陆法系的概念严谨性和体系的逻辑性，权利能力起点的变化却不是必要的。我们应尽可能地在维护大陆法系的概念严谨性和体系逻辑性的前提下，选择各类“人”的起点。 参考文献 1、王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社，2001年版 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