论我国水权管理的法律规制 陈德敏* 秦鹏** 摘要：适宜的水权管理制度是提高用水效率，维护水资源可持续利用的重要保证。本文在分析水权的概念、水权管理制度的内容及我国水权管理制度现状的基础上，力图通过完备的法律调控，探寻适宜我国国情的水权管理制度。 关键词：水资源 水权 水权管理制度 水资源是我国的主要稀缺资源之一，水资源供应严重不足已是影响我国社会经济可持续发展的紧要因素。据统计，到2030年我国人均水资源量将下降到1760立方米，按国际上一般承认的标准，人均水资源量少于1700立方米为用水紧张的国家。因此，我国未来人均占有的水资源的形势相当严峻。特别是华北地区，目前人均水资源量已少于500立方米，已经到了危机程度，未来人均水资源量还将进一步下降。 应该看到我国水资源问题既有因自然条件差异而存在的时空上的不均衡性，也有人为因素的影响而使水资源的利用处于低效率进而使水资源的时空分布不均衡性加剧、相关水环境系统受损。这其中尤以水权管理制度所存在的不足与缺陷而导致的人为因素为水资源问题日益严重的主要因素。 一、水权内涵释义 (一) 水权内涵的经济学释义 水权，亦称水资源产权，它是产权理论渗透到水资源领域的产物，具体包括所有权、使用权、管理经营权。新制度经济学认为，产权制度是人类社会最基本的制度安排。对产权理论深入研究孕育而生的产权经济学，则是新制度经济学的支柱理论之一。产权经济学认为，水资源具有公共产品的特征，“公有地悲剧”同样适用于水资源。 从成本效益的角度进行分析，用水者多用水或多排一些污水的收益完全归自己，而水资源污染所造成的负面影响却由全体人平均分摊，个人的收益大于个人需要的成本，因此用水者必然从维护各自的利益出发尽可能多地用水或排污。 这样使得水资源的利用效率无法提高，并最终造成水资源的时空分布不均衡性加剧、相关水环境系统受损。 产权经济学强调产权结构和人类行为激励的内在联系，认为不同产权制度和产权结构的差异对资源配置产生重大影响。排他性是产权的决定性特征，它不仅意味着不让他人从一项权利中受益，而且意味着权利所有者要对该权利使用中的各项成本负责。 而产生上述“公共地悲剧”的原由就是水权的排他性较弱，即没有形成明晰的水权，没有明确水权的归属，由此也就制约了市场动力的产生，难以使用水者有强烈的欲望节约用水或采取各种措施减少污水排放，从而也就无法保障水资源的永续利用。 （二）水权内涵的法学释义 水权是以所有权为基础的一组权利。从民法意义上来说，所有权是财产权的一种，主要包括占有、使用、收益、处分的权利。水权是水资源所有权、水资源使用权、管理经营权等与水资源有关的一组权利的总称。水资源所有权是水权的基础和前提，而水资源使用权与管理经营权是水权的具体体现。 从国外情况看，水资源作为一种特定的自然资源正逐渐由土地资源中分离出来、作为一种公共资源来进行规范，即便在土地私有的国家中也存在这种趋势。在这一前提下，将所有权与使用权分离，并作为主要内容在法律法规中进行规范。规范的内容主要为使有权的取得、管理的程序以及权益保障等内容。因此，部分专家认为，我国的水权制度也应主要集中在对使用权的规范上。 笔者对这种观点表示赞同。 二、水权管理制度的主要内容 基于水权是包含多项内容的权利组合，所以水权管理制度的主要内容即是围绕这些权利的总合，笔者认为具体而言应包括以下几个方面： (一) 水权归属的界定 对水权归属的界定就是明晰水资源的所有权、使用权、管理经营权，并赋予这些权利明确的主体，而不仅仅是简单地以管理权的形式体现。只有权属明确，权利人才能依照自己的意愿对水资源行使利用或不利用的权利，才能确认权利人在开发使用中行为的合法性，并赋予行为人排除他人干涉的权利。明晰水权，实际上主要是确立明确的用水权主体，是对用水者使用权及其可转让用水权权利的明确。 (二) 水权分配制度 水资源的分配同其它稀缺资源一样应包含有三个层次的含义，第一是用水权的初始分配制度，第二是用水权初始分配之后的再分配，第三是通过对水资源的工程利用形成水商品，如自来水、纯净水等在人群之间的分配。 水资源的分配是一种利益分配，既可以通过市场也可以通过非市场来解决，但单独哪一种方式都不能有效解决。合理的水权分配制度将有利于水资源的优化配置，提高水资源的利用效益。 (三) 水权流转制度 水权的财产属性，使用水人具有了一定的经济效益，这样一方面对用水人的行为产生了刺激，另一方面也成为用水人的内在约束。利益机制的驱动可以使用水人通过交易对节约或未能使用的水资源进行交易和流转。一个符合市场规则的水权流转机制，有利于推进节约用水，缓解乃至解决供需矛盾。 (四) 水资源管理架构 水资源管理架构是对水资源进行宏观管理的模式，是水资源管理经营权在宏观管理层次上的体现。由于水资源具有独特的地域特征，主要以流域或区域为单元构成一个统一体，所以水资源的管理模式应体现整体性以有利于行政权利的高效发挥。 (五) 水资源利益补偿机制 我国水资源国家所有的性质及其稀缺性的严峻形式必然要求建立有效的利益补偿机制，这是保障水资源可持续利用的关键。利益补偿机制的主要内容是通过制定合理的水价、进行污染补偿和受益补偿来确立适宜的水资源有偿使用制度。 三、我国水权管理制度的现状 (一) 水权归属的界定不明确 我国《水法》第3条规定：水资源属于国家所有，即全面所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。该条款虽规定了水资源的国家所有权，但是未规定国家如何实现这一所有权。另外，我国《水法》第9条规定，国家对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。这些实际上是对水资源管理权的规定，而不是对所有权行使主体的规定。同时，虽然《水法》规定了取水许可制度，但实际上该制度并没有赋予用水者明确的使用者主体地位，用水者的用水权利既不具有长期稳定性，也不具有转让用水权的权利。 由于用水权的权属不明确，不能有效流转，用水者也就无法通过流转机制获得用水权，只能通过行政程序获取水权，而这种取水权一旦获得，就成为一种刚性权利无法让渡。这样，水资源的开发利用主体在水资源的使用上不可避免的会采取“取水最大化”的取向，其带来的后果便是造成上下游、左右岸之间用水上的矛盾，进而导致资源配置失衡，资源浪费与短缺并存的严重生态问题。 (二) 水权分配制度不合理 水资源的所有权属于国家，地方政府作为公共事务的提供者和与水有关的相关利益的代表者，水权的初始分配理应由政府机构负责。但是，需要指出的是，水权的再分配并不必然应当通过行政手段。水权在完成初始分配之后，就应在市场机制的作用下，通过水权交易市场实现用水者之间的水权转让与交易，以使水资源能够得以最优化配置。但是，目前我国水资源的再分配基本上由国家垄断，主要靠的仍是行政划拨，政府对水资源的无偿或低价供给造成水资源价格严重扭曲，造成“市场失灵”和“政府失效”，致使用水粗放增长，浪费严重，既缺乏效率又不公平。 (三) 水权流转制度未得到确立 水资源归国家所有，而水权的初始分配则是指在这一所有权的前提下，将水资源的所有权和使用权分离。为此，用水者理应依法享有对水资源使用和收益的权利。权利人如果对水资源不使用，就应该能够在市场上转让，否则他就只能放弃该项权利。遗憾的是，我国现行的水权管理制度没有对水权流转问题做出相应的规定。虽然我国的《水法》做出了节约用水并对节约用水成效显著者给予奖励的规定，但这种倡导性的法律规范难以从根本上对用水者用水发挥节制和刺激作用，水权的不可让渡性，使得用水者不可能有真正的内在约束和激励，这就必然会造成水资源在实际使用中的低效率，进而直接影响到水资源的可持续利用。 (四) 水权管理架构不尽完善 我国《水法》规定，由国务院水行政管理部门负责全国水资源的统一管理工作，国务院其它有关部门按职责分工，协助进行水资源的管理工作。同时《水污染防治法法》也对此做了相似的规定。按照这种规定，我国水资源的宏观管理应当是以流域管理为主，部门管理和行政管理为辅。但由于现行法律法规赋予流域管理机构的行政执法权能太过空泛，其权威性难以树立。而各自为政的部门立法却造成流域管理缺乏协调，各机构法定职责不同所引起的组织结构矛盾和授权的不确定，使行政推诿和交叉执法的情况时有发生。此外，流域内各行政区域也各自为政，以“取水最大化”为目标，而缺乏权威性的流域管理机构又没有相应的法律法规做支撑对沿岸各行政区域用水情况进行有效监督或制裁。由此造成的后果便是，在水资源管理的实践中无法建立起流域管理应有的整体统一模式，割裂了水环境的整体性和水资源的自然联系，形成了国家与地方条块分割，各有关部门自行其事，“多龙管水、多龙治水”的混乱局面。 (五) 缺乏完善的水资源收益补偿机制 现有的法规在规定对水资源实行取水许可制度的同时，也做出了对水资源进行有偿使用的制度，规定从地下或者江河、湖泊直接取水的，要交纳水资源费。但该制度从全国实施的情况来看，却并不容乐观。我国目前征收的水资源费主要包括河流管理与维护费用、工程费用、用户费用等。由于其构成组合不全，没有包括资源水价，致使标准很低，远不能反映水资源的稀缺程度。而这种较低的水价于实际中调节水资源使用权再分配的作用不大，致使使用权的再分配大多不是通过市场给予用水者收益的权利得以进行，而主要由政府部门通过用水计划来实施。同时，排污费和超标排污费本应是国家征收之后用于污染补偿和生态补偿的，而实践中所交的排污费只占应有补偿的很少部分，并且部分还返还给企业治理污染。水资源收益补偿政策的不完善使得水资源保护和治理的资金既得不到保证，也无法适应水资源优化配置的要求。 通过上述分析我们可以看到，水资源作为一种日益稀缺的自然资源，其管理具有利益矛盾复杂化、尖锐化和不易协调等特点。而水权管理问题不仅是关系到水资源能否得以持续利用的关键问题，也是关系到人民生活、国家稳定、社会能否健康发展的重大问题。因此，有必要通过法律规制，切实对现有的水权管理制度进行改革，逐步建立与现代水权管理要求相适应的新型的水权管理体制。 四、水权管理制度的法律规制内容 (一) 明晰水权，对水权归属做出清晰的界定 法律在明确水资源国家所有的同时，应进一步明确水资源的国家所有权由国务院代表国家行使。其次，应逐步实施现有的取水许可制度向水权制度的转变，要对水权体系中用水权能的权益、责任和义务进行规范。现有的取水许可制度下，因没有明确用水权主体，使得用水者用水不确定性大。而赋予用水者明确的用水主体地位，实际上是对与所有权分离后的使用权的归属做出界定，从而使权利主体按财产性能对财产进行事实上利用的权利能够得到法律上的确定和保证。用水权的权利主体可以包括政府、企业、农村灌溉组织、其它用水组织和个人，他们可以以平等的民事主体地位，进行用水磋商，发挥各自作为用水主体的积极性，自觉维护自身利益，尊重他人利益。同时，还可以在法规中规定，通过水资源分配的登记和公示制度、水权优先权确定及基于民事法律的水权裁决来保证水权制度中产权的清晰和明确。 (二) 完善水资源分配体制 水资源的分配是一种利益分配，我国当前的水资源分配体制虽然对旧的计划经济模式有所突破，但是仍然带有较强的指令配水模式，在提高水资源效率的同时，其弊端还是未能有效消除。因此，建立科学而合理的水权分配体制便成水权管理制度的重要内容。 首先，应完善水权的初始分配制度，建立明确的用水权主体。所谓初始水权分配，就是按照一定的原则分配用于经济目的的水资源的使用权。我国的水资源归国家所有，地方政府作为地方各种经济组织和与水有关的利益相关者的主要代表理应负责水权的初始分配。在水权的初始分配中首先应着重考虑水资源基本需求和生态需求（其中基本需求是指为了维持正常生命、保障基本生活的日常生活用水；生态需求是维持生态系统和水环境而必须的水资源量），应在满足以上两种需求的基础上，对多样化的经济用水进行水权初始分配；其次应注重分配中水资源的效益优先、时间优先、地域优先原则，即单位水产生的经济效益，谁的效益好，就优先配置到谁那里去，谁先占有水资源使用权就先配置到谁那里去，谁距离河流比较近优先配置到谁那里去；再者，在特定条件下也应对一些水权的优先权进行行政性调整，让欠发达地区能优先分配水权，以实现共同发展。 第二，在水权初始分配完成之后，建立科学的水权再分配机制。应在立法中对水权的再分配方式予以明确，即可以通过水市场实现用水主体间的水权转让与交易。水权市场的交易可以包括水权转让、水权租赁等多种形式。市场多一些，行政直接干预的成分就少一些，在水资源已被分配占有的情况下，用水主体可以通过转让和租赁来重新配置那些已经被初始分配了的水权，从而使水资源由较低效益的经济活动向较高效益的经济活动流动。这种方式以用水者之间的平等协商、相互尊重与制约为主，以行政手段为辅。它既突出了作为民事主体的用水者相互间对彼此财产权的尊重，充分发挥了用水者的管理积极性，又更多的运用了市场的力量来优化水资源配置，减少了政府部门对相应水事的管理。这对水资源的保护、节约并最终提高用水效率具有十分重要的作用。 (三) 建立适宜的水权流转机制 用水权的流转是水权初始分配之后的再分配，是通过市场来实现用水主体对水权的转让和交易。水市场之所以存在，根本上是由于水资源分布和利用的不平衡性，同时存在水需求和潜在的水供给。[4]应通过立法，明确用水权的地位、种类、内容，确立用水权主体在市场关系中的角色，并授予其权利义务，发挥产权的利益刺激作用。同时，应注意到在计划经济向社会主义市场经济体制的过渡时期，水权交易尚需要很多的条件，还不是纯粹的市场行为，水权市场必须在法律法规做出规范的基础上由政府相应机构加以引导，其目的是使个人利益与社会利益相统一，对水权交易中的“近视”行为和短期行为加以控制。。这些规范应包括对用水权的获得和流转的程序进行规定的程序性规范、对相应实施者进行规定的组织法规范及对相应实施条件进行规定的实体法规范。例如，水权的转让要符合流域规划和区域规划，水权转让应当论证对周边地区、其他用水者及环境的影响等等。通过水权流转，交换双方在资源总量得以控制的情况下，使地区内各区域之间、各部门之间用水资源得到优化，而且同一流域的上下游之间也增加了强有力的利益约束和刺激机制，上游通过节约用水就会有潜在的水权转让收益，下游节约用水就意味着可能会减少购买水权的直接成本，这样就为上下游都创造了节水激励，最终使双方能够获得更大的总效益，从而推进水资源的综合利用。 (四) 完善水权管理架构 水资源一般以流域构成一个单元体，每个流域的水资源是一个完整的水系，水资源以流域为整体的特征，客观上要求对水资源实行统一管理。政府统一管理水资源是国际上许多水资源匮乏国家的通行惯例，为加强我国水资源的统一管理，应建立强有力的流域管理模式。笔者认为，应在立法中，进一步强化流域管理机构的权威，赋予流域管理机构更多的行政权。法律应对流域管理机构的权限、条件、范围、程序、责任等做出具体规定，以便于流域管理机构依法行政。同时，流域管理机构应能在法律的指导下，进行政策、规章与标准的制定，对所涉及的部门、地区利益进行协调，对流域水资源开发利用做出规划部署，并对各政府或相关部门的实施进行监督。 (五) 建立合理的水资源收益补偿机制 在水资源短缺的情况下，用水者取得水要付出代价，即取得水权所具有的机会成本。这个代价包括其他用水者和其他用水类别减少用水的损失。只有包括资源水价的水价，才是完整的水价，否则就没有反映用水的全部机会成本，水价就不能正确引导资源配置。水资源有偿使用制度中首先要完善的就是对水价的制定。商品水价应包括三个部分，即资源水价、工程水价和环境水价。其中工程与环境水价相对稳定，资源水价作为取得水权的机会成本，受到需水结构、数量，供水结构、数量，用水效率等因素的影响，处于不断变化中。不同的用水者在不同的时间不同的地区，使用不同量的水，其资源水价是不同的。所以应根据水资源和经济社会发展的情况主动调整资源水价，这样才能真正引导人们自觉调整用水结构和数量。 水资源有偿使用中的另一项就是水资源补偿制度。应促使现行的超标排污费向排污费转变，征收的费用应只能用于水资源的保护，而不应返还给企业治理其自己的污染；应建立跨区域的水污染补偿制度，现行的《水污染防治法》第17条、18条以及《水污染防治法实施细则》第12条、13条规定应制定省界水体的水环境质量标准，建议在此基础上，还应制定市（地）界水体的水环境质量标准，县界水体的水环境质量标准。最后，还可在水资源有偿使用中建立受益补偿制度。比如长江上游防护林体系建设将会使全流域受益，那么流域内的其他受益者就应该支付一定的补偿费。如果将这些资费筹集起来，就可以设立一笔专项基金，该基金可以由流域管理机构负责管理，专项用于水资源的保护和开发利用。 Research on the Legal Regulating Policy towards Water Right Management in China ChenDemin Qinpeng (College of Trade and Law, University, Chongqing 400044, China) Abstract: The mature water right management is very important which can guarantee to improve efficiency of utilization of water and maintain sustainable utilization of water. The paper analyses the definition of water right、content of water right management and the current limitations in water right management in china. on the basis of above analyses ,this article try to suggest a mature water right management through improving legal regulating policy. Key words: water resources ; water right; system of water right management