从林地制度和土地制度的比较看我国林地制度的完善 郭振杰* 摘要：本文在简要清理我国林地制度和土地制度的法律规范的前提下，对两种制度作了比较研究，试图从土地制度的逐渐完善的过程和尚不完善的现状中，寻求完善林地制度的可资借鉴的经验。本文指出，林地制度和土地制度，都深深打上了中国特殊历史时期的印记，由于路径依赖的原因，要形成制度合理、体系完整、科学的林地制度，尚需要积极不懈的长期实践和努力。 关键词：林地制度 土地制度 在环境资源中，森林资源是一个国家和地区殊为重要的自然资源，对气候保护、水土保持、能源积累等均有重要的作用，因此，林地制度是国家的重要的资源保护和发展制度。就我国而言，林地制度和土地制度走过了相同的历史发展阶段，面临一些共同的问题，当然，由于土地资源的易商品化特性，尤其是土地在国家建设和经济发展中的重要地位，使土地所有权、使用权的相关制度得到了比林地所有权、使用权更多的重视，可以说，虽然土地制度中仍有值得改进和完善重大问题，但比较土地制度和林地制度，对完善我国林地制度会有很好的启发和借鉴作用。 需要说明的是，在本文讨论中，“林地制度”不仅包括林地所有权制度、使用权制度，也包括了森林的所有权、使用权制度，也包括林地之上的林木的所有权和使用权制度以及与林地相关的制度。因此，此“林地制度”为广义上的“林地制度”。而与此相对应，由于本文比较的是林地制度和土地制度，因此，土地制度之“土地”，并不简单地包含“林地”，土地制度之规范并不当然适用于林地。这种显得有些混乱的用语，正是我国有关制度混乱的表现之一。澄清、规范法律用语的前提，是清理出规范、科学的法律制度。 一、林地制度和土地制度法律制度现状 1、我国林地制度的基本制度和法律渊源 虽然林地在国民经济和社会发展中的地位非常重要，但由于我国法制建设的历史较短，而林地的权属、流转等复杂情况在经济转型期的重要性尚未显露，因此，我国对林地的有关法律和规章相比其他法律制度而言要少得多。有关林地的制度主要体现在《宪法》和《森林法》以及主管部门的规章之中。 现行《宪法》第九条规定：“ 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这一宪法条文奠定了我国森林为全面所有和集体所有的基本制度。1998 年我国对1984年的《森林法》作了全面修改，最为重要是增加了第十五条，具体内容为： 下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地： （一） 用材林、经济林、薪炭林； （二） 用材林、经济林、薪炭林的林地使用权； （三） 用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权； （四） 国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。 依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。具体办法由国务院规定。 该十五条的增加，使我国的林地制度得到了显著变化，对之进行仔细分析，该条主要包括了如下的法律制度：用材林、经济林、薪炭林的森林使用权转让制度，用材林、经济林、薪炭林的林木使用权转让制度；用材林、经济林、薪炭林的林地使用权转让制度；用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权转让制度，国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权转让制度，以及各类使用权的作价制度。 宪法第九条和上述《森林法》第十五条，构成了我国林地制度的基本框架，成为我国林地制度的重要法律渊源。配合林地的基本制度，也有少量行政主管部门的规范性法律文件解决这些制度在经济社会生活中发生的具体问题。如，中华人民共和国林业部为了公正、及时地处理林木、林地权属争议，维护当事人的合法权益，保障社会安定团结，促进林业发展，根据《中华人民共和国森林法》和国家有关规定，制定《林木林地权属争议处理办法》，自1996年10月14日颁布实施，该办法所称林木、林地权属争议，是指因森林、林木所有权或者使用权的归属而产生的争议。这些规范性文件也是分析林地制度时必不可少的。 2、我国土地制度的基本制度和法律渊源 我国现行《宪法》第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条不仅明确了我国土地为国有所有和集体所有的基本制度，而且也从宪法高度，规定了土地征用制度、土地所有权和土地使用权分离制度。 而全国人民代表大会常务委员会在1986年6月25日就颁布了《中华人民共和国土地管理法》并在1988、1998年分别做了重大修改，该法明确了宪法规定，除了进一步明确我国实行的土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制之外，对全民所有的形式也明确，该土地的所有权由国务院代表国家行使。同时，确认了土地使用权依法转让的制度和土地征用制度和国有土地有偿使用制度。此外，也规定了国家实行土地用途管制制度、土地调查制度、土地统计制度和基本农田保护制度等重要土地制度。 继土地管理法之后，国务院制定的《中华人民共和国土地管理法实施条例》进一步细化了土地管理法规定的相关土地制度。如对国家所有的土地范围，《条例》第三条规定城市市区的土地，农村和城市郊区中依法没收、征用、征收、征购、收归国有的土地，国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地均属于全民所有即国家所有。强化明确了我国土地的公有制。 1994年由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》对城市土地使用权的出让和划拨两种制度进行规范，同时对房地产开发、交易、权属登记等重要问题作了比较详尽的规定，使土地使用权制度更加完善。由于房地产的开发、销售、管理等在经济和社会发展中起到了重要作用，许多问题也逐渐为人们所认识，并通过各种办法、条例加以规范。如1995年《城市房地产转让管理规定》、1997年《城市房地产抵押管理办法》、1998年《城市房地产开放经营管理条例》等。另一方面，于2003年3月1日起正式实施的《农村土地承包法》对农业用地作了详细的规定，以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地承包经营权，对土地承包的诸多方面做出法律规定，促进农业和农村经济发展，维护农村社会稳定，具有重大的现实意义和深远的历史意义。该法与《城市房地产法》、与征用、拆迁等相关规定一起构成了完备的土地制度，使我国土地制度的体系更加完备。 二、林地制度与土地制度之比较研究 1、 林地制度和土地制度之重要区别分析 由于林地和土地的自然属性有所不同，利用的方式不同，利用的经济目的和社会效益不同，对经济发展的影响不同等，使我国在林地和土地方面的法律制度的呈献出许多重要的不同之处。 第一、 从法律形式上看，较之于林地制度，土地制度较为完备 这一点区别，可以从本文上述引用的法律规范的繁简不同，就能得出这一结论。我国的立国根本，在于土地革命，因此，土地制度在苏维埃政权时就是重要的革命工作内容，其后不断调整的土改政策直接影响了近代中国的走向。中国问题的根本在于农村问题，而农村问题的根本就在于土地，不论是打土豪、分田地的建国前，还是后革命时代的人民公社，或者是家庭联产承包责任制，其核心问题就是土地的归属问题。而在经济发展中，城市的土地作为不可再生之资源，越发受到人们的重视，并在发展中，逐渐形成了体系完备的土地制度。 相对而言，林地作为一种特殊的自然资源，虽然有其特定的地位，但毕竟不像土地一样关系到民众生活和国家命运，因此，林地和矿藏、水流、山岭、草原、荒地等资源受到重视，但无法单独与土地相提并论。 第二、 对国民经济的影响程度明显不同 土地制度关系到每个人的居住，而与土地相联系的房屋又是人们的最主要的财产。土地制度关系到房地产经济的发展，继而成为影响国民经济的重要因素。土地的征用、补偿、承包经营权的性质、土地的价格、土地供应的制度，这些土地制度，都直接影响了居民的生活，对国民经济的正常运行，起到非常关键的作用。 作为一种资源而言，森林的经济价值也非常重要，但林地制度和与之相关的森林资源的开放利用，对国民经济有战略意义，但并不具备与之休戚与共的直接作用。因此，林地制度的完善与否，并不如土地制度一样须臾不可缺少。 第三、 制度设计的出发点不尽相同 正是由于两种制度对国民经济的影响程度大为不同，因此，在制定相关制度时的出发点也就不尽相同。如土地管理法的立法目的是：为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展。而森林法的立法，目的在于：“为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，适应社会主义建设和人民生活的需要”。 第四、 从研究角度讲，林地制度和土地制度分属不同的法律学科 从我国现有的法学理论研究领域来看，土地作为一个重要的“物”来对待，从而是土地制度，成为物权法的重要内容和制度。而森林法，更倾向于环境资源法，立足于资源的保护和有效利用。当然，作为林地的使用权，肯定也是物权中的重要组成部分，但整个林地制度，首先是作为环境资源法的重要内容的。 2、林地制度和土地制度重要共同点之分析 第一、两种制度都是我国特殊历史产物 1949年前，我国各朝代的土地制度 是以私有土地为主要特征的土地制度。在私有土地的基础上，买卖自由，容易形成大地主庄园，并形成雄霸一方的势力，因而兼并和反兼并是我国帝国历史上国家当权者最为关心的事项。1949年后，我国在进行土地革命的基础上，由重新分配土地、林地到自愿参加互助组；再又从互助组到强行合作社；并从低级社过渡到高级社，形成了一大二公的人民公社体制。在此历史过程中，土地制度和林地制度都经历了不断的调整。 总的来说，1949年之前的土地制度并非现代意义上的法律制度，而是农业国家需要的基本的经济制度，与皇权和贵族的统治紧密联系在一起，并伴随朝代的更迭发生一些调整，然基本制度没有变化。1949年及以后，共产主义运动，使土地的私有成为历史陈迹，从而奠定了全民所有和集体所有的土地制度。在建设社会主义市场经济的过程中，土地、林地作为重要的经济资源，基于如何发挥更多更大的经济效用和社会效益的目的，在实践中对土地、林地的使用开始了积极探索。在建设法制国家的进程中，这些探索和努力被制定的法律所不同程度地吸收，成为上述的土地和林地制度的重要表现形式。由于我国从计划经济下的所有权制度到现代法律意义上的所有权使用权制度的过渡尚未结束，因此，土地制度和林地制度均带有特殊时期的历史色彩和转轨时期的特殊印记。 这种特殊性在处理相关问题中时有表现，如《林木林地权属争议处理办法》就规定：我国在解放后，虽然经历了《林木林地权属争议处理办法》尚未取得林权证的，土地改革时期，人民政府依法颁发的土地证和《中华人民共和国土地改革法》规定不发证的林木、林地的土地清册可以作为处理林权争议的依据：而土地改革后营造的林木，则按照“谁造林、谁管护、权属归谁所有”的原则确定其权属。 第二，两种制度都以地和地上物的割裂为特色 我国一方面以宪法形式规定了森林资源、土地为全民所有、集体所有，一方面又试图在保留所有权制度上，充分发挥资源的利用价值，为解决国家、集体在利用资源上效能低下的痼疾，权衡之后引入了使用权转让制度，因此形成了所有权和使用权相割裂的特色。在这个竭力调和基本制度和灵活制度过程中，在社会主义公有制的基础上，构造了颇具中国特色的使用权制度。而且该使用权制度的具体内容也不断丰富和发展中，也带有相当浓厚的实用主义。 两种制度都以地和地上物的割裂为特色，客观上人为增加了土地、林地制度的复杂性。由于使用权人一般并不是所有权人，因此，在使用林地和土地的过程中产生的地上物的所有权和使用权也较为复杂。购买的房屋是购房人所有，按法理来说，该房屋的所有权在没有法定剥夺之前，永世归原所有人所有，但建于其上土地的土地使用权是有期限的，该土地使用权期限届满后，如果没有申请延期或申请未获批准，则如何处理没有土地使用权的房屋就是浅显的例证。这种情况同样可以应用于林木的所有和林地的使用权。林木的使用权与林地所有权相分离，森林与相关森林土地相分离，而与林地相分离的林木的使用权又可以以各种形式流转。 第三、都以所有权和使用权相分离为特征 所有权与使用权相分离的制度，使所有权这一终极权属问题在一定时间内得以回避，但并没有使这一根本问题得到妥善解决，这种不彻底的权属状况，对派生的使用权的行使、转让、收益等均有重大的影响。 以集体林地使用权流转为例，在实践中，林地使用权流转的主要形式有：承包、股份合作、租赁、拍卖和转让等五种形式。其中承包是将集体管不了的统管山承包给农户或联户经营，收益按比例分成或上交承包费；股份合作是集体以统一经营的林地或林木所有权作为股份，其他单位或个人的资金、劳动力、技术等生产要素折成股份，进行股份合作开发；租赁是指集体将无能力经营的荒山、疏林、残次林、或采伐迹地出租给单位和个人开发，集体每年收取一定的租金；拍卖是指集体将无能力经营的荒山、疏林、残次林、或采伐迹地，一次性卖断给单位和个人开发经营；转让是指农户将自留山、责任山的经营权再承包或租赁给单位和个人开发使用。这五种形式，无论作价还是确权，都因“归谁所有”这一终极问题没有解决而派生许多问题，无法简单易行的解决。 再以农村承包经营的土地为例，承包经营权是一种与所有权完全不同的债权，由承包经营合同而来，农户根据承包经营权拥有了承包经营土地的使用权。在现实中，为维护农村的稳定，保护农民的利益，承包经营权逐渐物权化，并可以以各种形式流转。然而，与所有权分离的承包经营权，毕竟不是土地的真正权属，多少年不变的承诺，恰恰反映了变的可能，因此，没有所有权制度的调整，承包经营权的流转并不能解决农村的土地问题和经济问题。 第四、在两种制度中，所有权的主体都有一定的严格性和特殊性 由于我国采取的社会主义公有制，因此，林地和土地的所有权主体要么是国家，要么是集体。国家和集体都是集团的概念，在现代法学理论中，其概念和权责利难以界定。在西方现代法律观念，权利的渊泉均应归结于个人，如按照“社会契约”的观点，即使国家的权力，也是国民之为了更长远的利益，在权衡利弊之后，让渡于国家和国家机构的。组织、团队更是如此，没有个人的权利，没有个人授权，组织的权利就无从谈起。 我国1949年的建国理念是实现共产主义，而在实现共产主义的过程中，在国家尚不能消灭前，由国家统一形式国民的权利，按照计划来调配资源和财富，以实现人之间的平等，消灭私有制，消灭人剥削人的存在土壤，是制度构造的理论背景，绝非以私权为基本权利的现在所称的法权体系。因此，接受历史的选择，承认历史事实，又套用现在不同的法权观念，则会发现土地、林地的所有权主体，均是特殊的法律主体。具体而言，无论国家还是集体，都有权责利如何行使和承担的问题。我国在对国有企业改制过程中，已经做了积极的探索，但尚未完备而有效的制度。集体企业方面在前些年曾对股份合作制报有很高期望，而实践证明，股份合作制企业并不能实现设计的目的。 土地制度林地制度的复杂性，使土地、林地资源的使用、流转均有障碍。以土地使用权的获取为例，由于我国土地分为划拨土地使用权和出让土地使用权，两种不同的土地使用权在主体、获取资格、取得程序、使用目的上都有很大的不同。而在农村，则以承包权来试图替代所有权和使用权之间的矛盾，但承包经营权由于不能解决根本意义上的最终处分权，也即没有所有权的明确归属，导致流转、利用上种种困难。 三、我国林地制度的完善 20世纪80年代末、90年代初，随着林业生产责任制所带来的问题和矛盾的逐渐暴露，市场经济体制改革的深入， 1998年8月第九届人大常委会第四次会议修订的《中华人民共和国土地管理法》和1998年7月1日起施行的《森林法》，都规定土地(包括林地)使用权可以依法流转后，林地使用权的有偿流转有了法律和政策的保障，各地林地使用权的流转形式由承包经营发展到租赁、股份合作、拍卖及转让等多种形式，流转的规模越来越大。 但是在现实生活中，由于林地制度的不完善，导致出现问题。制约了林地资源的有效合理利用。如集体林地产权不明晰直接影响了集体林地使用权流转。虽然《宪法》和《土地管理法》都规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属国家所有即全民所有外，属集体所有。”这个“集体”太笼统，是指乡、村，还是村民小组不够明确。由于目前的所有权是从高度计划经济体制下的“三级所有，队为基础”的集体所有制渐变而来， 所以到目前普遍还没有摆脱“三级所有”这本身就带有很大模糊性的土地所有关系，还留有“三级所有”的烙印。 再如，林地产权的各项权能边界不清晰。林地产权中最重要的是林地所有权和使用权。林业“三定”，落实林业生产责任制，农户得到的是林地使用权，林地使用权与所有权发生分离，但由于有些地方当时没有签定合同，对所有权与使用权之间边界没有明确的规定，对各自的权利、责任、义务和利益都没有具体规定，从而导致了各主体对自己的责权利边界的模糊。 而由于集体林地产权经历了土地改革、农业集体化、“三定”几次大的变革，林地权属“四至”界限不清。同时林地流转的具体政策尚未出台，使《森林法》增加的第十五条，无法有效的落实 。 为完善我国的林地制度，有必要从以下几个方面下功夫。 1、改变研究方法，提供理论成果 我国的目前的有些研究是典型的注释法学，没有任何理论创建，而仅仅是法律条文的重述。如有些文章根据我国新《森林法》规范，以及森林资源保护的实践，论述了依法规范森林、林木、林地使用权流转的意义、对象及规范、流转的标的和方式。说明森林法在我国法制史上首次规范了森林、林木、林地使用权流转，是森林资源使用权流转的法律依据，称此举必将有力促进林业改革和森林资源保护工作。 这些理论文章对完善林地制度，并无益处。理论工作者应该调整研究的方法，从提出真问题、解决真问题出发，提供能够解决问题的理论成果，配合实践，完善我国的林地法律制度。 2、尊重实践的制度创新、在试错过程中选择较优制度 任何制度的由来，都有历史的因素。历史的选择是制度演进过程中的重要事项，制度就是在历史的选择中，逐渐试错而完善起来的。因此，完善林地制度，有一个路径依赖的问题，需要我们注意。我国的土地承包经营是在国家法律和政策容许之前，由不甘困苦生活的人民顶着巨大压力冒着无比风险而开始的。实践证明，任何仅仅依靠美好的承诺和理想的崇敬来制定的制度，并非一定能够实现美好的承诺。制度应该是自生自发，国家在尊重私权的基础上，尊重制度创新的前提下，对实践中的首创精神给予宽容和支持，才能在不断辨别优劣中，在试错过程中，发现较优的制度。 3、在法律制度上，物权法定的原则应该缓行，以避免妨碍林地制度之完善。 正如上文所述，应该尊重首创精神，鼓励制度创新，因此，在我国有权机关正在积极制定的《物权法》中，特别需要注意这一问题。按照大陆法传统，物权法定是当然的原则之一，但是，由于我国的林地制度，甚至土地制度中，均在经济转轨时期，有许多尚无法法定的权利，如果采用“物权法定”之原则，无疑会导致林地制度的不伦不类，残缺不全，更无法形成科学、逻辑严密的林地制度体系，造成此结果的物权法有关的林地制度也绝非良法。 4、完善我国的集体所有权制度，尤其是集体这一法律主体。 林地制度中除了国家所有之外，就是集体所有，而集体这一概念，更多的是意识形态的色彩，而并不是法律体系中明确的法律主体。应该按照法律的基本原理，对集体重新定义，并完善集体这一中国特殊的法律制度。简要而言，应包括集体中的成员权的获得、转让、灭失，集体共有权利的属性，权力的行使的方式、集体的机关机构的设计，决策的作出、代表人的义务和职责等等，以切实保护集体中的成员权益和集体的总体权益，以实现集体概念的政治哲学抱负。 四、小结 本文在简要清理我国林地制度和土地制度的法律规范的前提下，对两种制度作了比较研究，试图从土地制度的逐渐完善的过程和尚不完善的现状中，寻求完善林地制度的可资借鉴的经验。本文指出，林地制度和土地制度，都深深打上了中国特殊历史时期的印记，由于路径依赖的原因，要形成制度合理、体系完整、科学的林地制度，尚需要积极不懈的长期实践和努力。在此过程中，笔者提出要改变研究方法，提供理论成果；尊重实践的制度创新、在试错过程中选择较优制度；在法律制度上，物权法定的原则应该缓行，以避免妨碍林地制度之完善；要完善我国的集体所有权制度，尤其是集体这一法律主体。