市场经济与中国环境保护合同制度的创新和完善 常纪文 （中国社会科学院法学研究所 北京100720） 契约是私法自治的产物，在市场经济不发达的年代，契约的应用不如市场经济条件下频繁，在契约中约明环境保护的民事权利和义务及相关环境法律责任的情况也是不常见的。 随着资本主义市场经济的发展，契约渗透到了社会生活的每一个方面，不仅在民事活动的各方面得到了长足的发展，在行政管理领域也得到了一定的应用。在民事和行政契约中规定契约当事人的民事和行政责任也就比较普遍。在社会主义市场经济条件下，环境保护民事合同制度得到了一定的发展，环境保护行政合同制度还处于相当不健全的状态，因此有必要对国外市场经济国家的环境保护合同制度进行深入的研究，并结合我国的情况对发展中国环境保护合同制度提出一些建议。 一、环境保护合同的概念和分类 环境保护合同，也称环境保护协议书，是指污染性或生态破坏性设施者或行为者，与厂址地或行为涉及地的环境行政机关或当地的居民团体，就环境影响的设施或行为在有关的技术规范、标准、补偿措施、社区关系以及环境纠纷处理等事项，事先约定并共同遵守的书面协议。 它包括环境保护行政合同和环境保护民事合同两种。环境保护行政合同包括内部环境保护行政合同和外部环境保护行政合同，内部环境保护行政合同是指上下级或同级环境行使环境行政监督管理职权的部门（以下简称环境行政部门）在行使环境行政监督管理职权的过程中相互约定环境职责、利益和法律后果的协议。外部环境保护行政合同是指环境行政部门与环境行政管理相对人之间在环境法律、法规和行政规章的框架内就各自的环境权利(力)和义务及相应的法律后果作出事先约定的协议。环境保护民事合同是指环境保护民事合同的双方当事人在地位平等的基础上在环境法律、法规和行政规章的框架内就环境保护民事权利、义务及相关的民事法律后果等事项作出事先约定的协议。该协定除了以协议或合同的基本形式出现以外，还以备忘录、字据、往来电话、信函、电报、附环境保护条件的土地买卖、 附环境保护条件的土地使用权出让或转让协议、电子协议等形式出现。 可见，环境保护合同与环境纠纷处理合同是有区别的，首先，环境保护合同是关于保护环境、防治环境问题和解决将来可能发生的环境问题的协议，而环境纠纷处理合同仅是关于如何处理环境纠纷的协议，因此面要窄。其次，由于环境保护合同涉及的内容很多，用口头的形式难以巩固下来，因此必须是书面的，而环境纠纷处理合同涉及面相对而言要窄，仅涉及纠纷的处理方式、处理程序与责任的具体形式和内容等方面，既可以是书面的，也可以是口头的。第三，环境纠纷处理合同是事后性质的，是在环境污染、生态破坏及其他环境问题已经发生的情况下有关各方签订的如何处理环境纠纷的协议。 二、环境保护合同制度在市场经济条件下得到发展的理论基础 （一）环境保护合同制度在市场经济条件下得到发展的法律基础 1．环境保护协商制度的重要作用 在计划经济条件下，国有企业在我国占有绝对的比重，国有企业对我国的环境污染与生态破坏贡献也占绝对的比重，因而政府对企业环境的管理主要是对国有企业环境的管理，而国有企业作为政府的附庸，政府有权过问企业的决策与具体的管理事务。因而政府对企业的环境管理不仅是宏观的，还是微观的。在市场经济条件下，国有企业的法人财产权与独立经营权逐渐得到了法律的确认，其他属性的企业在环境保护上的平等待遇问题也被学者和产业界提出，特别是加入WTO之后，这个问题显得尤为突出。WTO并不反对国有企业在环境保护法律制度的适用方面享有特殊的待遇，但是成员国必须按照GATT第17条第1款甲项的规定，“建立或者维持一个国营企业（不论位于何处），或对一个企业正式或事实上给予独占权或特权时，这种企业在其有关进口或出口的购买和销售方面的行为，应符合本协定中关于影响私商进出口货物的政府措施所规定的非歧视的一般原则。”在加入WTO之前，我国的国有企业依照环境保护法律制度在法律适用上享有其他所有权属企业所不能享受的优先权、垄断权和其他环境特权（如减免税、投股、优惠贷款、价格支持等），而国外产品因高额的关税和严格的配额限制难以对我国国有企业的国内产品销售市场形成真正的威胁，国内非公有制经济也缺乏经济与技术实力与国有经济抗衡，这就造成了同一社会制度下不同经济属性和国别的企业享受不平等待遇的现象。这与WTO的国民待遇和公平竞争要求是格格不入的。因此强调企业的财产权独立与经营权独立是非常必要的。在相对独立的情况下，国有企业与其他属性的企业在内部的环境管理方面的问题难以被政府及其环境行政部门真正知晓。政府及其环境保护行政部门的一些政策及其实施计划以及执法的真正意图难以被企业知晓，有时甚至被误解。因而加强政府及其环境保护行政部门与企业的沟通与协调是非常必要的。只有充分地沟通，企业才能知晓政府的规划、政策的具体实施计划和将要采取的行政措施，环境保护行政执法部门才能真正地、全面地把握企业的经济效益状况、利税情况、失业情况、历史贡献、管理水平、技术与工艺流程等情况，知道企业需要什么，有能力采取什么行动。企业作为国家的纳税者，是国家建设和解决就业问题的贡献者，环境保护行政执法部门作为纳税人供养的行政机关，其执法目的不应只是处罚，而是帮助或协助供养者——企业解决它们面临的环境保护问题（如技术与管理知道、资金补助、外资贷款担保、协助把污水处理集中厂或其他污染集中处理设施的建设纳入国家计划或国债发行计划等），在法律允许的范围内只有尽量地顾全环境保护与经济发展、劳动就业和社会稳定的关系，环境保护行政部门的执法才是可程序发展意义上的执法，才是代表纳税人利益和国家利益的执法。当然，沟通与协商的范围是有限的，除了任意性的法律事项与环境行政机关自由裁量权范围内的事项能够协商之外，环境法的强制性规定事项只能做工作而不能讨价还价。 同样的道理，只有加强企业与周边居民的协商与沟通，才能加强双方的理解和互助信念；只有加强行政区域之间的协商与沟通，才能清楚地知道其他行政区域的经济发展、就业现状、社会稳定、基础设施建设与环境污染和生态破坏现状，才能让对方承担力所能及的合作与其他义务；只有加强行政机关之间的协商与沟通，才能科学地认识其他相关的执法部门在某些职能领域的长处和不足，为保护自己的合法职能据理力争，才能更好地与对方进行合作。 2．把环境保护协商的成果用法律承认的形式加以巩固的必要性 在法律允许的范围内充分协商后，为了巩固协商与沟通的成果，有必要用法律或道德承认的形式加以巩固。合同就是最基本的巩固形式。合同当事人的协商成果一定被固定，合同就具有相应的法律、政治或道德约束力。 （二）环境保护合同制度在市场经济条件下得到发展的政治、经济和社会基础 环境保护合同制度的兴起原因可能源于人民对环境问题的深层次的分析和了解。一般来说。中央企业与地方政府、居民之间的事后环境纠纷不能简单地被描述成地方要钱、执意拒绝污染，地方企业与居民之间的事后环境纠纷也不能简单地被描述成居民要钱（有些企业甚至认为是居民在讹诈）甚至与企业作对。实际上，事后的环境纠纷往往是当地的土地区划不当、产业与就业政策欠妥、交通设施的使用与保养费用分担不公、交通噪声与其他环境问题的影响、水电的有限供应、社会福利设施的拥挤、中央与地方的权力和财政分配有矛盾、环境损害的补偿机制落后且缺乏预防性等复杂的问题引起的。而对于这些带有政治、经济和社会性色彩的问题的解决，法律不可能规定一整套有效的解决方法。因此有必要在不违反法律的情况下，发挥双方的主观能动性，采用政治、经济、社会和法律协商的方法，并用书面的形式把协商的成果巩固下来。这就是环境保护合同制度能够在市场经济条件下得到发展的根本原因。 三、环境保护合同在市场经济社会中的作用 环境保护合同之所以受到许多市场经济国家和地区政府、企业和人民的青睐，主要是它能够实现一些传统环境行政管制和环境民事救济所不能达到的效果。 （一）环境保护合同能够预防环境污染、生态破坏和环境纠纷的产生，有助于环境纠纷得到及时的解决 环境污染的产生一般基于以下三种情况产生，一是不可抗力，二是技术原因，三是管理不到位。而后两种是产生环境污染的主要原因。如果环境行政机关和企业、环境污染或生态破坏的潜在受害人与企业之间在环境法律、法规和行政规章的框架范围之内就双方的权利(力)、义务及相关的积极和消极法律后果作出明确的约定，那么企业基于回避消极的否定的不利法律后果的发生，一般是不会主动去违反合同在载明的环境义务的。这样可以促使企业加强内部的环境管理，在经济条件许可的范围内采用符合法律要求的最佳或实用技术。环境污染或生态破坏事故的发生几率也就随之下降了，新的环境纠纷也就在环境污染和生态破坏事故的发生预防中得到一定程度的预防。 环境纠纷包括环境污染和生态破坏纠纷，两者又可进一步划分为环境民事纠纷和环境行政纠纷。环境民事纠纷往往基于环境污染或生态破坏损害或环境危险和妨害的发生，环境行政纠纷的产生往往基于环境行为的违法或环境危险、环境妨害的发生。如果环境行政机关和企业、环境污染或生态破坏的潜在受害人与企业之间没有在环境法律、法规和行政规章的框架范围之内就事故、危险、妨害的解决在法律责任的实现方式、程序以及法律责任的内容等方面事先作出明确的约定，那么事后的救济可能不及时、不合理、不充分。 以环境民事纠纷为例，在双方当事人不可能达成事后补救协议的情况下，环境纠纷的解决可能要借助环境行政调解或仲裁；如果纠纷还没有得到解决，困难要借助环境民事诉讼的手段，环境民事诉讼如果不顺利，可能涉及多级审理和执行的问题，当事人的时间、财力和精力得到了不必要的浪费。在这漫长的时间内，民众抗议、围堵、甚至更加过激的行为可能发生，这将危害社会的稳定。如果协议已经达成，那么在环境违约行为、环境违法行为或环境损害、危害或妨害已经发生的情况下，环境行政纠纷和民事纠纷则可以得到及时、合理和比较充分的解决。 （二）环境保护合同能够把法律规定的原则性和具体环境保护活动事项的灵活性结合起来，消除合同各方在环境保护方面的猜忌，有助于环境保护法律、法规和行政规章得到公开、公平和公正的实施 由于事件和行为因人、因事、因地而表现出不同的特点和程度，法律为了把这些事件和行为纳入其视野，只能作出抽象性的规定，这些抽象性的规定具有原则性的特点。为了使这些具有原则性特点的法律规范适用于现实生活，就必须强调环境执法与司法的自由裁量权，有自由裁量权就可能产生自由裁量权的滥用现象，自由裁量权的滥用必然损害下级环境行政机关、行政管理相对人或环境民事诉讼参与人的合法利益。因此有必要强调环境行政自由裁量权的合理行使。而环境保护合同可以细化中央和地方的法律、法规和行政规章，把合同的各方当事人的权利(力)、义务及相关的法律后果用白纸黑字的形式加以固定，摆在纸上，这样在环境行政责任方面，可以避免环境行政自由裁量权的事后滥用，消除外部环境保护行政合同和内部行政合同各方当事人的猜忌；在民事责任方面，可以使责任的范围划分和责任的实现按照预定的轨道进行，保证环境民事法律、法规和行政规章尽量得到公开、公平和公正的实施。 （三）环境保护合同能够弥补环境保护法律规定的不足与空白 法律虽然具有一定的预见性，把将来可能发生的一些行为或事情纳入其规范的轨道，但是由于立法者的个人素质、知识缺陷以及世事的变化无测，法律的预见性是有一定的局限性的。另外由于各种法律关系在现代社会中可能呈现出错综复杂的关系，一些边沿性的法律关系难免会漏于法律的规范之外。因此法律存在不足和空白是难免的。环境法存在空白就会使环境法的整体实施效果大打折扣。为了使所有的环境行为符合环境法的精神，环境行政和民事合同的各方当事人可以在环境法、民法或行政法基本原则的指导下，充分地协商，在民事权利义务对等和行政义务的合理化的情况下约定各方的权利(力)和义务。这样既可以弥补法律规定的不足和空白，又不至于给环境义务的履行者添加不合理的负担。 （四）环境保护合同能够充分地顾及和平衡各方的利益，调动各方履行环境保护义务的积极性 企业的设厂行为一般会涉及到中央和地方、企业和地方政府、企业和当地居民团体的关系。在中央和地方的关系方面，中央往往占有法律单位和权力的优势，按理说，经过中央批准设立的企业可以不理会地方的意见和态度在地方直接设厂。但是能够在地方设厂并不意味着这个工厂能够在地方很顺利的开展生产经营活动。因为，首先，地方对中央企业在地方不生鸡蛋只拉鸡屎的经济和环境现象是不欢迎的；其次，中央企业在原料的采购、产品的销售、交通设施的保养、交通噪声的管制、水电的供应、生产经营和社会秩序的维护、子女的就学、社会福利措施的享受等与地方有着千丝万缕的关系。如果和地方的关系处理得不好，中央企业就会遇到地方政府和居民团体的无形和有形抵制，而这种抵制是难以用法律强制解决的。基于此，中央企业为了自己的长远和健康发展，一般不愿意把与地方的关系搞僵，地方企业更是如此。因此中央和地方企业从内心的意愿上讲还是愿意让渡部分利益使地方得到一定的补偿的。这为企业与地方政府和居民团体签订环境行政或民事协议奠定了政治、经济和社会基础。企业与地方或居民团体签订环境保护合同并不意味着企业利益的单纯让与，在符合法律精神的条件下，企业也可以在环境保护合同中从对方得到一些谅解和支持。 如果各方在单个的利益分配和让与问题上难以取得一致，他们也可以采取全部利益分配和让与的一揽子解决方法。通过这种灵活的协调方式，地方政府和局面的某些合理的要求能够得到企业的满足，企业运行的可持续性也就得到了地方充分的保障。因此环境保护合同制度不仅可以衡平中央和地方、企业和地方政府、企业和当地居民团体的利益关系，还起到了尊重地方政府的意愿、促进互信、调动各方的积极性、最终达到促使环境保护、经济与社会可持续发展的目的。 最后，环境保护合同通过对企业规定比较严格的义务（如日本的无过失责任在法律上仅适用于人身伤害，但在环境保护民事合同和外部行政合同中，当事人可以把无过失责任延及财产损害 ），还可以促进企业加强技术创造和革新，拥有自主的环境知识产权，促进企业的经济发展。 不过，环境保护行政合同制度给人一种感觉，那就是政府在一些问题上的妥协和让步。这种妥协虽然把经济的发展和环境的保护结合起来了，但是在现实生活中，一些地方政府为了追求自己的短期税收利益，地方政府的有关负责人为了寻求企业的选票支持和政治支持（因为工商界通过左右地方的经济 、人大、政协中的工商界的力量、投票权、经济援助、政治援助甚至贿赂等手段享有比公众更大的参与政府决策的特权或具有更大的政府决策影响权），在不触及自己政治地位的情况下往往不愿意主动去触犯企业的经济利益，就可能把一些原则性或刚性的环境保护法律规则技术化、中性化，这样，某些法律明令禁止或严格限制的行为在合同中或在合同的实际履行过程中就变成了有限反对或一般限制的消极执法行为了，环境法的强行性规定、公序良俗、环境价值在这种效用比较的中性和技术性的协商过程中就被环境行政主管机关出卖或背弃了。 公众由于缺乏对地方政府及有关的负责人的政治和经济直接支配和影响力，一些地方政府及其负责人不愿意取悦于他们而得罪他们政治和经济上的盟友（即产生污染的工商界），公众的合法环境利益就在政府或政府官员与企业的不正当的“合同”暧昧关系中以“公平、适度”管理为由被忽视或淡忘。 另外，合同履行行为的监督也会因为地方政府的政治偏向（主要表现在执政方针和环保、经济政策上）和不正当的行使较大的自由裁量权而变得消极或被动。 因此，必须采取有效的措施，在环境保护行政合同的签订和履行方面引入强有力的监督制约机制。 另外，环境保护民事合同的签订和履行如果离开了环境行政部门或司法机关的监督，那么第三方的环境利益、仅由公法调整的社会关系就可能被故意或过失地损害了。 四、环境保护民事合同市场化的若干问题 （一）环境保护民事合同的名称和概念 民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。环境保护民事合同属于民事合同，它是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止环境民事权利义务关系的协议。从这个定义可以看出，环境保护民事合同是根据合同签订主体的平等性和内容的私法性来命名的。近现代的环境保护法律制度及其中的环境保护民事合同制度出现于第一次产业革命之后，因为产业革命在提高生产效率的同时也给社会带来了严重的环境污染与生态破坏，在环境污染与生态破坏的危害与防治机理被初步地认知后，近代意义的环境权意识才得以萌芽，近代的环境法才得以产生。 在环境科学得到实质性的发展后，现代意义的环境权理论才能在此基础上得以提出和发展，以环境权为法权的环境法及相关的环境保护民事合同制度才能随之产生。 日本是签订环境保护民事合同最早的国家之一，在日本，当今的环境保护民事合同是在《公害防止协定》的框架内签订的，所以环境保护民事合同在日本被称之为公害防止（民事）协定书 。在我国的台湾地区，环境保护民事合同的名称受到了日本《公害防止协定》的影响，1992年公布实施的《公害纠纷处理法》第30条第2项称之为“公害管制协定”，但为了与日本的名称区分开，在实际的运用中人们通常称之为“环境保护协议书”。相比之下，台湾的名称科学一些。因为“公害”的外延与“环境问题”相比要窄，从字面意义上讲，公害防止协定书的名称是难以适用于生态保护的协议领域的。《中华人民共和国合同法》把民事合同分为买卖合同、供用电、水、气、热力合同等15种形式，它们均可不同程度地涉及到环境的开发、利用、运输、买卖、治理、恢复、维护与改善领域的问题。按涉及程度的不同，我们可以把环境保护民事合同分为专门的环境保护合同和包含环境条款的其他合同两类， 前者如山林或草坪委托看护合同，后者如包含保护庭院中树木内容的房屋租赁合同。不过，最常见的还是生态破坏防止及纠纷处理合同、环境污染及纠纷处理合同。按照大陆的民事习惯，合同常常被称为协议书，因此把环境保护民事合同称为民事协议书的做法也是科学的。 （二）环境保护民事合同的内容 环境保护民事合同内容的约定必须遵守民法和合同法的有关规定，以中国大陆为例，合同各方当事人在约定环境保护民事合同的内容时必须遵守合同法的第3、4、5、7条的规定，该法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给对方。”第4条规定：“当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”除此之外，合同内容的确定必须符合合同法第12条第1款的约定。该条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款；（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”由于环境保护合同是一种比较特殊的合同，它的内容可能与该规定不完全符合，比如环境保护合同一般涉及违约金和赔偿金的约定而不涉及“价款或者报酬”的问题。不过环境保护合同的这种特殊性是与合同法第12条“一般包括”的措辞是不违背的。一般来说环境保护民事合同的内容应该包括以下几个方面： 1．合同的主体 合同的主体也称合同的当事人，一般来说，环境保护民事合同的主体是可能或将要产生环境问题的单位和个人（以下简称生产者）以及可能或将要受到环境问题妨害或影响的居民和单位（以下简称受影响者）。因此，环境保护合同的致害方或潜在致害方是特定的，但是环境问题的潜在或可能受害者在人数很少时可能是特定的，但是在环境问题的可能受影响区比较广泛且人数不特定时，环境保护合同的潜在或可能受害者当事人就难以确定了。在受影响的当事人人数不确定时，如果要生产者与所有可能受影响的居民和单位一一签订环境保护民事合同，那基本上是不可能的。因为，其一，可能受影响的当事人人数众多，生产者要签订相当多数目的合同，这将消耗生产者相当多的时间、精力和经济成本。其二，受影响的当事人的可能受影响的事项不同，对于相同的受影响事项，每个居民、家庭和单位的受影响程度又不同，另外每个人的受教育水平、道德水准、法律意识、个人的体质有正在差异，因此，在约定合同的内容时，不同的受影响者可能会提出不同的要求。生产者要与不同的受影响者进行不同的协商，那么对于视时间和效率为金钱的生产者来说，全部达成协议的可能性很小。这也是一对一的环境保护民事合同在中国以及其他国家难以达成的根本原因。因此，在受影响者众多且难以形成统一意见的情况下，虽然事后救济的成本要高昂，也存在一些不可测的因素，企业选择环境损害或妨害的事后救济措施是迫不得已的。从法律上讲，如果有一个机构能够代表部分或全部受影响者的利益，那么生产者与该机构达成合意的可能性就大一些，成本也就相应地少一些。那么究竟谁可以代表部分或全部受影响者的利益呢？代表性的观点有四个：一是由社区的自治机构代表或有居民组成居民团体来代表。在大多数情况下，积极发挥带头作用的不是全国性的政党，而是称为“地方居民运动”的地方特别组织。 在昭和62年10月至昭和63年9月底的一年时间内，全日本由居民团体与产业者签订了222份公害防止协定。 二是在各单位职工集中居住的区域，由单位代表。三是由有关的社会团体，如环境保护组织代表。四是由相关的地方政府来代表。究竟哪种做法更切实际，一般要参考所在国家或地区的法律规定和实际情况。以我国为例，在农村，村民委员会代表农民签订民事合同的情况比较多，因此第一种情况可行。在国有企业或行政事业单位，职工对单位的依赖心理比较强，因此只要单位抱着为职工全心全意服务的宗旨，那么，在许多情况下，单位代表大多数甚至全部职工签订环境保护合同的几率还是比较大的。由于我国的环境保护组织不发达，影响力也不是很大，因此第三种观点对我国基本上不适用，但是在一些环境保护组织比较发达的国家（如美国），由于一些著名的环境保护组织以保护环境、维护公民的环境权益为宗旨，加上它们有自己的经费和环境、经济问题专家，其中不少的成员还是国家或地方的知名人士，因此团体诉讼的力量雄厚，态度一般比较强硬，影响力也比较大，有能力与大公司周旋，并且可以造成很大的社会影响，法院与政治家往往非常重视，不敢怠慢。 因此能够得到群众的广泛信任。 从法理上讲，环境问题不仅是涉及私益和私权的问题，由于它的影响面广，可能涉及众多人的利益，因此，环境问题还是一个公益和公权的问题。 按照政府职能来源的“公共信托”或“公共资源委托管理”理论， 政府有权依照法律对属于公共信托领域的环境保护事项（如工厂附近道路与水渠的建设和维修问题，交通和生产噪音的控制问题等）与生产者进行交涉，比如一些英美法系的国家基于自己的法律传统，以“公共信托”理论授予环境保护局代表联邦、州长代表其所在的州寻求相关的民事诉讼救济的权利。 比如美国的环境保护局局长有权代表国家提起民事诉讼 ，要求相对人停止违反许可证的行为。 但是对于纯属私益和私权的问题，政府一般是无权代表人民进行交涉的。不过政府可以在法律规定的框架范围内，对纯属私益和私权的环境保护事项提出一些指导性的意见。在我国，政府代表居民和一些单位与生产者签订一些公益性的环境保护合同，是存在法理和法律依据的。 如果政府作为居民和受影响单位的代表，那么该环境保护合同的性质是什么呢？一说为民事合同，另一说为行政合同。前说的理由是：其一，内容的私法性，即该类合同的主要内容还是关于受影响者与影响者之间的环境民事权利和义务，不涉及环境行政公权的行使与相应的环境行政义务的遵守；其二，从主体上看，虽然政府属于行政部门，但是政府在该类合同的签订过程中担任的是民事行为的代表人，因为在整个合同的签订和履行过程中，没有存在行政命令与服从的行政法律关系。后说的理由是：依据宪法和政府组织法的有关规定，政府不仅有下达行政命令的职权，还有行政指导和行政协调、行政代表的职权。虽然行政指导、行政协调和行政代表不存在命令与服从的问题，但是它们确确实实属于政府的行政职权范畴。既然主体是正在行使行政职权的主体，那么该环境保护合同理应属于行政合同。本文认为，政府代表作为居民和受影响单位的代表与影响者签订环境保护合同的行为属于行使环境行政职权的行为，这一点是肯定的。 该类环境保护合同内容实质上的私法性决定该类合同属于形式上的环境保护行政合同；但是受影响者在环境保护合同条款的确定或认可上对自己的合法环境私法权利具有最终的处分权和决定权，基于合理行使行政权的原则，在私法权利没有附带公法义务或私法权利的享有者和行使者没有违反附带在私法权利上的公法义务时，该私法权利属于纯粹的私法权利，政府不得越权干预。因此对于受影响者有最终处分权的环境私法权利，行政的作用则不是实质性而是协助性的。因此，该类环境保护合同属于实质上的环境保护民事合同。 如果政府在代表受影响者签订合同的过程中在合同中载明了强制性的环境行政职权和环境行政义务，载明了影响者对地方的回馈等事项，那么该类合同除了属于形式上的行政合同外，还属于实质上的混合合同即公、私法混合合同。政府作为环境保护合同的主体的情况，作者将在下文论述。 2．缔约根据与缔约目的 缔约根据是指缔结环境保护合同的法律根据。在我国，民事合同的缔结根据是环境民事方面的实体法规定，而这些规定往往体渗透在民法、合同法和环境保护法之中。 依据民事合同的理论，虽然缔约目的在合同的内容中属于非必要的条款，但是缔约目的对于指导合同内容的约定，解释合同的条款、解决日后发生的合同纠纷均具有重要的参考作用。环境保护民事合同的缔约目的无外乎于保护居民或居民团体的环境权益、合理解决纠纷并促进企业生产经营的健康发展。 3．合同的标的 合同的标的在台湾被称为协议标的，在日本被称为协定对象，它是指环境保护合同所针对的对象。该对象既包括与事业建造和生产有关的环境保护事项（主要是民事事项），也可包括工厂对政府和居民的回馈、地方居民在交通、社会福利等方面给事业者特别的容忍和协助等相关的事项。另外，中央与地方、上级政府与下级政府可以就中央直接管辖的企业在地方或上级政府直接管辖的企业在下级政府所辖地域的水权、土地权、污染管制、管理费用、原料的取得等签订内部行政合同。 4．合同各方当事人的权利和义务 合同各方当事人的环境民事权利和义务。在环境保护民事合同中，双方当事人的环境权利和义务既包括法定的环境权利和义务，也包括约定的环境权利和义务。法定的环境权利和义务有的能够用合约的形式加以排除或其他处分，有的则不能（比如各民事合同主体所享有的基本环境权利）。当事人只能处分其有权和有能力处分的环境权利，且这种处分或约定不得损害当事人以外的民事主体的合法环境权利。结合国内外和我国台湾地区的环境保护合同实践，环境保护民事合同当事人的权利与义务一般包括以下几个方面的内容： (1) 环境污染与生态破坏防治等公法性义务的私法约定，包括工厂遵守国家和地方规定的环境影响评价、环境监测与记录、排污申报、污染物排放浓度与总量制度、设备与工艺的限期淘汰制度、现场检查制度等。之所以对这些公法性制度作出私法性的约定，是因为这样可以进一步提醒企业的守法意识。 (2) 附条件或无条件的自愿行为的私法承诺。通过双方的协商，受影响者可以让企业在有条件或五条件地自愿遵守比环境法律法规和行政规章规定更严格的环境保护义务，如企业愿意在地方核定的排污总量指标之内再削减污染物的排放总量。从行政法和合同法的原理上讲，这种自愿约束自己行为的公益性承诺属于私法上的“捐赠”行为约定，不论有无对价条件，承诺一经作出，其效力就得到法律的保障。 (3) 环境污染与生态破坏防治等私法性义务的私法约定，即合同的各方当事人在企业应遵守的公法义务之外，约定其遭受额外的环境污染与生态破坏防治私法义务。如合同的各方当事人约定居民代表或由本合同设立的合同执行监督委员会在必要时可以对企业的环境污染与生态破坏防治措施是否符合合同的约定进行检查。从性质上讲，这种检查属于民事行为，不同于行政检查，虽然有检查的约定，但它的进行还必须征得企业的同意。如果企业违约，受影响者当事人可以要求对方支付违约金。 (4) 双方的协助与谅解义务。受影响者的协助与谅解义务主要为：受影响者对工厂建造过程中的建设扰民现象，如交通拥挤、灰尘、短时噪音等现象予以一定程度的谅解；受影响者对企业正常生产过程中的所产生的扰民现象，如交通堵塞、交通噪音、偶然性的噪音和恶臭，予以一定程度的谅解；受影响者对企业排放污水给清洁水体造成的负面影响寓意一定程度的谅解；受影响者对企业职工占用本社区的福利设施（如教育、健身设施的占用）予以一定程度的谅解；工厂在发生非常的事故特别是火灾与环境污染、生态破坏事故时，受影响者有协助执行紧急措施的义务。企业对受影响者的协助与谅解义务主要表现在：为受影响者对企业的生产行为进行监督提供便利，企业为受影响者和政府及时地提供环境信息方面的必要资料； 为企业所在或受影响的社区建设或完善一些福利设施，如中小学的建设与设施的维护、居民健身设施的建设与维护、道路的建设、拓宽与维护、自来水的建设与设施的维护、实施绿化美化工程；为企业所在或受影响的社区有限提供就业的机会，如提供商业服务区、提供企业内的就业岗位、设立奖学金、灾难救助金、开发厂内设施等。 这些约定虽然属于民事权利义务的设定，但其政治和社会意义却是显而易见的。 5．环境污染、生态破坏等方面的民事责任约定，包括： 第一，责任形式及具体责任内容的约定。环境民事责任的形式主要有恢复原状、排除危害、支付违约金和赔偿损失。 恢复原状是指民事侵权责任人把侵权损害造成瑕疵的物恢复到被损害前的状态。在环境民事责任中，恢复原状是指环境污染损害和生态破坏的责任人把被污染和破坏的环境恢复到被损害前的状态。从环境科学的角度看，环境遭受严重污染或破坏后，在短时间内一般是不能恢复原状的。值得注意的是，有些被破坏的环境即使能恢复，但是可能会连锁性地造成其他环境的污染和破坏。比如为了改善太湖的水质，有关机关就把长江水引入太湖，利用水流的作用把污染物浓度较大的太湖水冲出太湖，从而起到稀释太湖水中污染物高浓度的目的。本文认为，这个稀释过程就会导致太湖下游的水环境污染或加重其水质负担。因此如果把恢复过程所导致的环境影响考虑在内，我们可以认为环境污染和破坏是难以真正恢复原状的。从环境经济学上来考虑，如果让企业承担把环境恢复到以前一模一样的状态，经济代价是非常高昂的，一般的企业承受不起，即使能够承受，也会对企业和整个社会的经济发展不利。从环境科技学的角度来讲，不产生环境污染和破坏的企业，完全作到百分之百的清洁生产是不可能的。有生产就有环境损害，而生产是整个社会文明进步的需要，因此社会要容忍一部分合理的环境损害（比如在符合环境浓度标准和总量排放指标的排污是合法的，是为整个社会所必须容忍的）。因此，实践中所指的恢复原状一般是指要求责任人把被破坏或污染的环境恢复到国家和权利人所接受的状态（即符合一定的环境标准）。基于此，我们可以认为，环境损害民事责任形式中的恢复原状与传统民法上的恢复原状的责任是不同的。 另外，如果企业有能力承担恢复原状的环境损害民事责任而不承担，或没有技术能力恢复原状的，有关环境行政主管部门自己，或聘请专业公司来代为恢复原状，但整个费用却由责任企业全部负责。这在环境法上称称为“代履行”或“代执行”。比如《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第46条规定：“……逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”奥地利《水法》规定：如果当事人不采取清除水污染的措施，有关的水管理部门得执行必要的清除行为，水管理部门有权从造成水污染的当事人取得此项费用。采取措施防止污染中的责任与补偿当局费用的责任都是依据严格责任的思想，过错不需被证明。英国1971年的《水污染防止法》第21条第2项规定：“在某人犯有违法本法第一条或第二条规定的行为，被法院判处罚款的情况下，如果法院认为，任何人员为清除污染而付出或将付出大量的费用，或由于这一违章行为而使利益遭受任何损失，则法院可指定将所征收的罚款的全部或一部分偿还给这类人员，可支付这类费用。” 排除危害属于行为责任，它是停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任的总称。包括排除全部排除危害（安装隔音窗）、部分排除危害或中间排除危害三项内容。由于危害环境的行为往往是产业发展的需要，具有价值正当性的特点，在某些国民经济非常需要的产业中，即使尽了最大的努力，污染仍然是难免的，在这种情况下要求责任人完全排除危害是不可能的，也是不现实的。为了兼顾产业发展、人民就业和公众环境权益及人身权、财产权的保护，必须要进行效用比较分析或利益衡量，建立部分排除危害或中间排除危害的制度。部分排除危害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境危害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。如果受害者愿意忍受，他们可以享有损害补偿或赔偿的权利。如果受害者不愿继续忍受，责任人应承担受害者的部分或全部搬迁费用。这项制度在美国、德国比较发达，如美国规定了“代替排除危害的赔偿”制度，德国确立了“衡量补偿请求权制度”、“损害补偿请求权制度”和“代替排除侵害的损害赔偿请求权制度”。 不过，部分排除妨害责任的彻底必须有一个前提条件，那就是妨害损害的不是公民、国家和社会的根本的不可或缺的基本环境权利，如生命权因环境妨害受到威胁的可能性很大。在我国，《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。但是这一规定却忽略了夜间忍受超标噪声的受害者的经济补偿问题。因此有必要借鉴德国或美国的立法经验。 中间排除危害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分危害行为。比如，我国《噪声污染防治法》限制夜间建筑施工时间的规定，一些国家关于飞机起飞时间和降落时间以及飞机机型或发动机机型的规定等。 违约金的设立。主要针对企业违反约定的行为而言的，比如企业在双方约定的不能施工的时间内进行建筑施工，企业在双方约定的不能运输的时间内进行原材料和产品的运输，企业违反约定阻挠或拒绝居民代表或由本合同设立的合同执行监督委员会在必要时对企业的环境污染与生态破坏防治措施是否符合合同的约定进行检查等。 损害赔偿的范围及赔偿标准。包括哪些损害可以赔偿，哪些损害不能赔偿，要赔偿的以什么标准进行赔偿等。在中国的实际生活中，对人身和财产权的损害一般是要饿劈柴的，但对于环境的损害一般采取恢复原状的措施。有些环境一经污染或破坏，往往难以完全恢复，那么其生态损害理应得到赔偿。 违约金和赔偿金的支付，包括违约金和赔偿金的支付方式（是现金、支票还是实物）、支付期限、支付地点。在一些国家和我国的台湾地区，环境保护民事协议书一经公证便取得迳行强制执行的效力。比如在我国的台湾地区，环境保护民事协议书一经地方法院或高等法院公证，就取得了迳行强制执行的效力，受影响者就可以要求法院强制执行有关的违约金和赔偿金。 第二，环境民事责任实现方式与实现程序的约定 环境民事责任的实现也称环境民事救济。环境民事救济的前提是环境救济权的存在。环境救济权是指环境法律关系的主体依法享有的通过法定的途径阻止环境违法行为或其他性质（或依环境保护民事合同产生）的环境危害行为、保护自己合法环境权益的权利。该权利是一项复合性的权利，既可以是实体性的权利，又可以是程序性的权利；既可以是一种公权，也可以是一种私权；既可以是一种私力救济权利，也可以是一种要求行政处理甚至司法解决的公力救济权利。 与此相对应，环境法律责任的实现方式和实现程序不是单一的，而是多样化的。本文试从公力救济与私力救济两个救济方式谈谈环境保护合同民事责任的实现程序。 环境民事公力救济有实质上的公力救济和形式上的公力救济之分。如果公力机关（不仅包括行政与司法机关，还包括仲裁机构）在环境民事责任的实现方面起的是决定和实质性的作用，如通过行政机关的行政处理（按照法理，该处理是可以提起环境行政诉讼的 ）、通过法院的判决、通过仲裁机关的裁决来确认和实现环境保护合同民事责任，那么环境保护合同民事责任的实现就是实质上的公力救济。如果环境保护合同争议的双方当事人没有在公力机关的帮助下确认和实现相关的环境民事责任，或公力机关在环境民事责任的实现方面起的是辅助性的作用，如通过行政机关的行政斡旋、行政调解（该处理是可以提起环境行政诉讼的）、通过法院的调解、通过仲裁机关的调解来协助环境保护合同民事责任的确认和实现，那么环境保护合同民事责任的实现就是形式上的公力救济，这种形式上的公力救济属于实质上的环境民事私力救济。 在一些情况下，环境保护民事合同纠纷还涉及环境污染与生态破坏事故责任的认定问题。因为什么叫环境污染与生态破坏事故、环境污染与生态破坏事故的等级、损害范围的确定、环境污染与生态破坏行为与损害结果的因果关系的证明或推定等问题的明确只有在合同的双方当事人均确认的情况下才有意义。因此，有必要借助第三方——有关权威的专业机构——的力量。于是在合同中约定要求环境行政机关到现场检查、勘验，进行事故认定，聘请有关的专家组到现场进行技术勘验，进行技术鉴定和因果关系的证明或推定等。 按照合同法的原理，合同的当事人不能处分不属于私权范畴的公权事项。比如环境保护民事合同的双方当事人不能在合同中排除司法机关干预企业严重环境犯罪行为的职责。因为如果企业当事人的环境污染和生态破坏行为造成了严重的环境污染和生态破坏事故，给合同的受影响者造成了重大的经济损失和人员伤亡，那么，这种犯罪行为就不属于刑事自诉的范畴，而不属于刑事自诉范畴的公诉刑事案件，民事合同的当事人是不能私下处分的。如果企业的犯罪行为属于刑事自诉的范畴，合同的双方当事人可以在合同中预先约明非诉讼解决的途径和方法。 6．合同的生效、变更与解除程序 生效日期是环境保护民事合同的必要内容。环境保护合同的生效日期包括即时生效、约定日期的生效、附条件的生效等方式。合同的变更程序则属于环境保护民事合同的任意条款。在合同有规定的时候，变更环境保护民事合同就依合同的规定，如果合同没有规定，那么就依照合同的缔结程序重新缔结新的环境保护民事合同。在符合法律规定和合同约定的情况下，有关当事人可以解除合同。 7．合同执行工作的沟通、协调与联系 为了保障合同的约定能够得到顺利的遵守，建立双方当事人的沟通、协调与联系渠道是非常必要的。为了实现这一点，可以由双方选出或指定负责沟通、联系协调等工作的代表。 8．合同的监督、解释 为了合同双方当事人的履约情况进行检查，有必要设立一个监督机制。监督机制的履行由企业指定和居民团体推选的代表实施。有时，社会公正之人士和专家、学者也可以被聘请为合同的监督者。至于监督者的职权，可以由双方平等协商。 （三）环境保护民事合同的效力 《法国民法典》第1134条规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。在此规定的影响下，许多国家和地区的民法先后引入了该原则。依该原则，在私法自治的范围内，法律对于当事人之间的意思表示，即依其意思而赋予法律效果，依其表示而赋予拘束力，意思表示之内容，遂成为规范当事人行为之规范。 只要环境保护民事合同没有违反国家的强行法的规定，没有违反公序良俗，那么该合同就是有效的。为了保险起见，环境保护民事合同最好要经过公证机关的认证。至于公证的法律效力问题，依各国的法律规定的不同而有所差异，有的法律规定，公证只是证明环境民事法律事实的存在，不能取得强制执行的效力； 而有的法律规定，环境保护民事协议书一经公证便取得迳行强制执行的效力（如我国的台湾地区）。 （四）环境保护民事合同法律责任的产生 民事合同的当事人不履行法律规定的环境义务和双方约定的环境保护合同义务，或履行法定的环境义务和合同义务不符合约定的，都可导致环境民事、行政和刑事法律责任的产生。 1．环境民事责任的产生 违约当事人承担民事责任应具备以下条件：一方当事人的行为违反了合同的约定，比如城镇污水处理专业公司擅自更改处理收费标准；该行为侵犯了对方当事人的环境民事权利，比如建筑工程合同中的承建方在施工中破坏了发包方的草坪与树木，再如仓储合同的存货人存放包装有瑕疵的产品，致使有毒液体外泄；该违约行为要具有主观过错，法律有规定时不作此要求，比如《中华人民共和国水土保持法》第8条规定：“从事可能引起水土流失的生产建设活动的单位和个人，必须采取措施保护水土资源，并负责治理因生产建设活动造成的水土流失。”第39条规定：“造成水土流失危害的，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位和个人赔偿损失。” 2．环境行政责任的产生 违约当事人承担的行政责任应具备以下条件：违约当事人的违约行为不仅侵犯了对方当事人的环境民事权利，还违反了环境保护民事合同所附属的公法义务（比如房屋租赁合同的租赁人违反合同的约定擅自将院内的一颗古树名木锯掉以扩展使用空间，租赁人的这一行为不仅违反了合同规定的私法义务，还违反了租赁合同附属的关于保护古树名木的公法义务），破坏了国家对环境的正常管理秩序，使私法责任公法化或私法责任上升到公法责任；违约当事人的行为要有过错，在有法律规定的情况下，无过错也要承担行政责任；该行为不构成犯罪。 3．环境刑事责任的产生 违约当事人承担刑事责任应具备以下条件：违约当事人的违约行为严重地违反了环境保护民事合同所附属的公法义务（比如严重破坏国家正常的环境管理秩序或造成严重的环境事故），例如山林委托看护合同的看林人擅离职守，致使几百亩山林全部被盗伐，那么看林人应负民事与刑事责任；违约当事人的行为要有过错，英、美等少数国家规定，在有法律规定的情况下无过错也要承担刑事责任。 五、环境保护内部行政合同市场化的若干问题 （一）环境保护内部行政合同的概念、分类与实质 1．环境保护内部行政合同的概念和分类 环境保护内部行政合同是指上下级行使环境监督管理权的政府或行政机关依据环境法在双方的行政自由裁量权的范围内就各其的行政职责和相应的法律和纪律后果签订的书面协议。在这个概念中，法律和激烈后果既有不利的消极的后果，如年度考核扣分 、承担法律和纪律责任等，也包括积极的有利的法律后果和纪律上或行政上的奖励，如晋级、奖金奖励、记功等。环境保护内部行政合同主要有环境保护目标责任书（状）、生态保护责任书（状）、环境污染防治责任书（状）、流域环境补偿协议书、排污总量指标分配合同、环境保护设施建设与完善目标责任书（状）、环境监测责任书、环境管理权限明确协议书、环境保护区域协作书、环境保护目标责任书、行政执法责任书等。 环境保护内部行政合同在西方发达国家得到了长足的发展，比如美国联邦的《环境政策法》把促进联邦政府与各州和地方政府的合作作为一项国家环境政策。 美国联邦环境保护局可以与州政府在大气、水、固体废物等污染防治方面签有授权协议、计划实施协议及与此相关的财政援助、技术帮助的协议。 再如总统可以与各州、地方政府、印第安部落签订授权治理合同或协议，后者可以依据合同授予的权利对泄露危险物质的设施和船舶进行现场检查、取证和取样。 内政部可以通过《黄石国家公园法》与《原始风景河流法》的授权与有关的州和地方政府签订关于合作保护和管理公园与原始风景河流的协议。 2．环境保护内部行政合同的实质 内部行政合同的实质是具有独立行政执法资格的环境管理行政机关之间利用行政合同的形式对相互间的责、权、利进行调整，因这种调整不直接涉及到行政管理相当人的法律利益，因而也叫责、权、利的内部调整。通过环境保护内部行政合同，不同行政区域的环境保护职权和合作事项得到了进一步的细化，上游因保护环境在短期内牺牲经济发展的代价也得到了下游的补偿，上级环境行政机关制定的区域环境保护和其他相关的环境行政要求会被下级部门分块或分量完成。如果实绩较好，下级环境行政管理部门则可从上级部门的行政自由裁量权中获得了某些行政和利益支持（如通令嘉奖、记功、政绩和业务考核加分等），反之，则可能受到上级部门的通报批评、政绩和业务考核扣分、限期整改等不利的制裁，如果涉及到行政违法的问题，可能还要追究有关当事人的行政法律责任，严重时，还要追究其刑事责任。如环境保护内部行政合同涉及上级人民政府直接管辖的企业在地方的监管与支持事项，这还涉及上级政府对下级政府和居民的回馈、地方政府在交通、社会福利等方面给上级政府直接管辖的企业等特别协助事项。 （二）环境保护内部行政合同的内容 1．缔约主体 缔约主体一般包括上下级人民政府、上下级环境管理行政机关（包括受委托进行环境管理的其他单位和个人，下同）、本级人民政府与所属的环境行政机关、同级政府所属的不同部门四类。对于本行政单位与内部科室签订的所谓责任书，因内部科室不具备独立权利和行为能力以及相应的执法能力，故不包括在内部环境保护合同之中。在一定的情况下，不同行政区域的人民政府之间也可以成为环境保护内部行政合同的主体。如《中华人民共和国环境保护法》第15条规定：“跨行政区的环境污染与环境破坏的防治工作，有有关地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决，作出决定。”《中华人民共和国海洋环境保护法》第7条第2款规定：“毗连重点海域的有关沿海省、自治区、直辖市人民政府及行使环境监督管理权的部门，可以建立海洋环境保护区域合作组织，负责……”。建立区域合作组织必需合作协议或章程，而合作协议和章程就属于环境保护内部行政合同。再如该法第8条规定：“跨区域的海洋环境保护工作，由有关沿海地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决。”无论是协商解决还是协调解决，都离不开行政协商和最后形成行政协议或载有行政协议的行政决议。这又离不开内部行政协议的签订。 2．缔约根据与缔约目的 按照法理，环境行政管理机关属于执法机关，在执法时必须严格遵循依法行政的原则，在无执法依据的情况下不得作为或不作为。 作为环境执法行为的一种，环境行政机关签订环境保护内部行政合同也必须有行政法的依据。环境保护内部行政合同的缔约根据既包括缔约的资格依据，又包括合同内容约定权限的法律依据。一般来说，环境行政机关是环境行政法的执行机关，它有权以行政管理、行政指导、行政处罚、行政监督等方式执行法律赋予它的职权，而缔结环境保护内部行政合同的实质是行政职权、行政利益与行政后果的内部约定与调整，这种约定是在法律授予的行政职权的自由裁量权的范围内进行的，如《海洋环境保护法》第6款规定：“沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门的职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据本法及国务院有关规定确定。”该规定说明沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门职责的具体划分既有一定的原则性，既遵守海洋环境保护法和国务院的有关规定，又具有一定的灵活性。以深圳市为例，1999年11月该市颁布了《深圳经济特区海域污染防治条例》，该条例第4条第1款规定：“深圳市人民政府环境保护行政主管部门和各区人民政府环境保护行政主管部门负责海域环境监测……”，该条第3款规定：“市政府海洋行政主管部门协同市环境保护部门对深圳海域进行环境监测……”而《中华人民共和国海洋环境保护法》第5条第2款规定：“国家海洋行政主管部门负责海洋环境的监督管理，组织海洋环境的调查、监测……”可见《深圳经济特区海域污染防治条例》第4条第1款、第3款的规定与《中华人民共和国海洋环境保护法》第5条第2款的规定不一致，而这个不一致是符合《海洋环境保护法》第6款的规定的。因而环境行政机关在法律规定的范围内不仅享有缔结内部行政合同的资格，在法律规定的自由裁量权的范围内还享有确定合同内容的权限。在我国，环境保护内部行政合同的缔结根据既体现在各级政府组织法之中，还体现在相关的环境行政保护法律、法规和行政规章之中。 环境保护内部合同的缔约目的一般可以总结为理顺职权关系，加强部门与区域之间的合作，促进环境保护、环境产业和环境保护技术的健康发展，促进环境保护工作与经济和社会的可持续协调发展。如山东滨州市人民政府与其辖县博兴县人民政府于2002年6月签订的《博兴县污水处理厂项目建设任务责任书》的缔约目的：“为保证博兴县污水处理厂按期建成，滨州市人民政府与博兴县人民政府就博兴县污水处理厂建设中应承担的责任，签订本责任书。” 滨州市人民政府与其辖县邹平县、无棣县、沾化县、惠民县、阳信县人民政府签订的污水处理厂项目建设任务责任书也有同样的内容。 3．合同的标的 环境保护内部行政合同的标的即环境保护内部行政合同所针对的对象。该对象包括划分职权（如中央与地方环境保护行政主管部门在某些事项或某一设施建设与运营方面的监管职权划分，同级的环境行政与渔业行政等部门签订的职权明确协议）、区域与部门之间的行政合作（如）、排污指标分配（主要是上下级人民政府或环境保护行政主管机关之间的合作）、平衡部门之间的利益（比如罚款权的分配、平衡因调整环境监测权、环境状况公报发布权等权限而产生的利益）、明确环境保护的目标和相应的后果（如上下级人民政府的行政首长之间签署环境保护目标责任书）、发展环境保护产业、建设和完善环境保护设施、开发环境保护技术等。如山东滨州市人民政府与其所辖各县人民政府于2002年6月签订的污水处理厂项目建设任务责任书的标的就是污水处理厂的建设问题。 4．合同各方当事人的权利和义务 内部环境保护行政合同中，合同各方当事人的权利和义务因合同主体类别的不同而有所差异。结合国内外的环境保护合同实践，环境保护行政合同当事人的权利与义务一般包括以下几个方面的内容： (1) 环境污染与生态破坏防治等公法性权力和义务的公法约定。在上下级机关签订的环境保护行政合同中，上级机关的公法性权力和义务为：行政与业务指导权、行政奖励与处分权、监督与调查权、现场检查权、分配主要污染物的排放总量指标权、行政权力下放权、合同变更与解除权等；奖励兑现的义务、行政与业务指导的义务、行政帮助的义务等。如山东滨州市人民政府与其辖县惠民县人民政府于2002年6月签订的《惠民县污水处理厂项目建设任务责任书》约定的市政府的义务为：“1、……市计委、建委、环保局分别负责项目的审批立项、开工报告以及工程管理的协调调度工作，确保工程顺利进行。2、负责对惠民污水处理厂项目进行监督和督查，发现问题，及时研究解决。3、做好国债资金的申报工作。”上级环境行政管理部门享受的权利(力)和履行的行政义务分别是下级部门所应履行的行政义务和应享有的部分行政权力。除此之外，下级机关的行政权利(力)和义务还有：在法律规定和行政合同约定的范围内行使行政自由裁量权、按质保量地完成行政合同的义务等，如做好环境影响评价、环境监测、排污申报、污染物排放浓度与总量控制、设备与工艺的限期淘汰、现场检查等工作，落实公众参与制度等。如《惠民县污水处理厂项目建设任务责任书》约定的县政府的义务为：“1、……保证在2003年底前建成并投入使用，不拖全市的后腿。2、……县财政投资保证列入2002—2003年度财政预算，确保地方配套资金按时足额落实。2、健全制度，加强工程质量管理，保证工程质量和施工安全。3、国债资金到位后，保证做到专款专用，严防违规使用或挤占挪用，确保工程的顺利实施。”在这类合同中之所以作出公法性权力的公法约定，一般是存在职权调整或再分配、把法律规定不明确的职权进行细化、要求下级机关履行更加严格的义务等问题。在不同行政区域或不同部门签订的环境保护行政合同中，双方的行政地位一般是平等的（即行政级别一般相同）。因而双方权力和义务的约定不存在命令和服从的问题而是在法律范围内的平等协商问题。双方当事人的公法性权力和义务是：本行政区域或部门职权范围内的行政领导权、环境管理权和一定的代表权，协议的执行权，协商权、提出异议权，上游区域的环境补偿权和下游区域的污染损害索赔权，合作、协助与谅解的义务（如交换资料、情报和一定的克制义务），执行协议的义务，妥善解决争端的义务。在这类合同中之所以作出公法性权力的公法约定，是因为在计划经济体制下，对于地位平等的不同行政区域和部门存在的环境问题或职权纠纷，一般通过上级行政机关行使决定权来解决，上级行政机关可能基于自己的考虑（如如何简单地解决问题），既没有充分地考虑当事人的主观意愿和主观能动性，也没有考虑发挥当事人的积极性问题，所以经常导致行政效率低下、问题没有得到最终解决等现象。而市场经济体制承认不同行政区域利益的平衡以及不同部门职权和行政利益的平衡，强调行政效率，而加强区域和部门间的合作有助于实现这一点，这样既解决了问题，又可以减少上级机关的行政负担。但是对于区域和部门间如何合作的问题，法律没有规定明确的内容（以《海洋环境保护法》为例，该法第8条作出了原则性的规定）。 (2) 与环境污染与生态破坏防治有关的其他事项的公法性权力和义务的公法约定。这主要包括以下几种情况，一是上级政府或机关对下级政府或机关的行政补偿，如，上级政府对下级政府的财政减少给予一定的补偿，上级政府支付给下级政府一定的占地补偿；二是上级政府或机关关于下级政府或机关的政策优惠，如上级政府在其直接管辖的企业内为下级政府所辖地的局面提供一定的就业机会，上级政府为下级政府直接管辖的企业提供一定的环境保护税收优惠、信贷优惠、和资金补贴；三是不同行政区域之间的行政补偿或政策优惠，如上游地区为了保护水源、保障下游地区的用水质量，关、停、并、转了一些企业，调整了自己的产业结构，在短期甚至较长的一段时间内牺牲了自己的发展速度，下游地区的政府对此给予一定的行政补偿；下游地区为上游地区完善基础设施、提供教育援助和灾难救助金、，下游区域的政府为上游地区的产品的销售和原料的采购提供符合市场经济和WTO规则的便利和补贴。 5．环境法律责任的约定或区域或部门纠纷的解决机制 (1) 环境法律责任的约定，包括责任形式及具体责任内容、环境行政责任实现方式与实现程序的约定。 环境行政责任的约定主要适用于上下级政府或机关之间、各级人民政府与所属的环境职权部门之间签订的环境保护行政合同。因为环境保护内部行政合同的主体不包括行政管理相对人，所以环境行政责任的约定仅限于行政处分或纪律上的责任。 对于区域之间、部门之间的环境保护内部合同，责任的约定往往还涉及违约金和损害赔偿金的计算与支付方面的事项。当然，在上下级政府或机关之间、各级人民政府与所属的环境职权部门之间签订的环境保护行政合同中，也可能存在行政补偿的责任问题。 (2) 区域或部门纠纷的解决机制的约定 对于区域或部门在环境保护合同理解与执行问题上的纠纷，如行政职权的细化、区域环境污染排放指标的核定与发放、区域环境执法力度的相互猜疑等，法律一般规定了协商或/和由上级政府或机关协调解决或决定的机制。如《中华人民共和国环境保护法》第15条规定：“跨行政区的环境污染与环境破坏的防治工作，有有关地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决，作出决定。”再如《水污染防治法》为例，该法第26条规定：“跨行政区域的水污染纠纷，由有关地方人民政府协商解决，或者由其共同的上级人民政府协商解决。”《海洋环境保护法》第8条规定：“跨区域的海洋环境保护工作，由有关沿海地方人民政府协商解决，或者由上级人民政府协调解决。跨部门的重大海洋环境保护工作，有国务院环境保护行政主管部门协调，协调未能解决的，由国务院作出决定。”当然，除此之外，对于法律和文件没有规定的事项，区域之间可以在不违反法律明文规定的情况下，联合组成仲裁小组，对它们之间的一些非身份性质的行政纠纷（如补偿，如何合作等）进行仲裁。 6．合同的生效、变更与解除程序 环境保护内部行政合同的生效是必要条款，它包括即时生效、约定日期的生效、附条件的生效等方式。合同的变更程序则属于环境保护内部合同的任意条款，在合同有规定的时候，变更合同就依合同的规定，如果无规定，那么就依照合同的缔结程序重新缔结新的环境保护内部行政合同。对于合同中一些属于身份性质的职权或其他事项的内容的变更，也可以呈请上级政府或机关解决。在符合法律规定和合同约定的情况下，有关当事人可以解除合同。 7．合同执行工作的沟通、协调与联系 一般来说，由于存在管理与业务知道的行政关系，上下级政府或机关之间、各级政府与所属的环境职能机关之间签订的内部行政合同在合同执行工作方面一般存在比较顺畅的沟通、协调与联系。这种沟通、协调与联系的机制（如联系地址、双方的沟通、协调和联系代表）可以由上级部门或同级政府指定，也可以由双方协商后确定。对于区域之间和部门之间签订的环境保护内部行政合同的沟通、协调和联系机制，一般由双方协商或在上级机关或政府的协调之下由双方确定。 8．合同的监督、解释 因为存在缔约当事人的不平等的地位，在上下级政府或机关之间、各级政府与所属的环境职能机关之间签订的内部行政合同的监督和解释的问题上，上级机关或同级政府的解释与监督一般占主导与主动的地位，下级机关或政府处于服从监督和解释的义务。由于上级机关或部门的环境保护目标的实现离不开下级机关或政府的实施，因此，如果上级政府或机关在监督和解释合同时完全不考虑下级政府或机关的实际情况或顾虑，那么，环境保护内部合同所设立的目标就会因下级政府或机关的消极抵触现象而搁浅或泡汤。当然下级政府或机关也可以通过正常的组织程序对上级政府或机关的合同执行行为和解释行为进行监督。 由于缔约地位的平等性，区域之间与部门之间环境保护内部行政合同的执行监督和解释机制就比较复杂。为了保证各方忠实地履行合同，有必要依合同或在实际政府或机关的知道下设立一个委员会，该委员会负责合同的解释和监督工作。该委员会可以由双方推荐且被对方认可的专家、学者、社会公正人士以及各自的代表组成。该委员会的职权还可以扩及解释合同，认可环境污染与生态破坏事故的鉴定、认可环境污染与生态破坏事故的等级鉴定、环境污染与生态破坏行为与损害结果的因果关系的证明或推定、损害范围的确定、、纠纷的仲裁、违约金与损害赔偿金的计算方法等事项。 （三）环境保护内部行政合同的效力 如前所述，各级政府及环境职能机关在法律规定的范围内不仅享有缔结内部行政合同的资格，在法律规定的自由裁量权的范围内还享有确定合同内容的权限。因此，只要不违反法律的规定，不侵害国家、社会和其他单位和个人的合法权益，不违反公序良俗，那么该内部行政合同就是有效的。 至于环境保护内部行政合同是否可以公证的问题，我国环境法学界存在争议。一说不能公正，因为公证只是证明民事法律事实的存在，而环境保护内部行政合同的签订属于行政法律事实的范畴，当然不能公证，以1995年《上海市公证条例》为例，该条例第2条规定：“本条例所称的公证，是指公证机构依法证明当事人的法律行为和有法律意义的事件、文书的真实性、合法性的行为。”第27条规定：“公证机构可以证明下列法律行为：（一）合同（协议）的设立、变更或者终止；”从这条可以看出，环境保护内部行政合同可能属于公证的范畴，但是根据该条例通篇的内容来看，该条例是针对民事行为和事实合同的，不涉及行政合同的问题，况且在大陆，“行政合同”在现在只是学者的称谓而还没有得到立法和行政机关的认可。而反对者认为，这种观点过于绝对，因为环境保护行政合同中存在一些民事性质的内容，如区域之间的污染损害赔偿问题，则是可以公证的。本文认为：对于环境保护内部行政合同中的民事条款可以公证，但是从公证制度的设立目的来讲，它是利用法律授予的公权来解决民间的民事行为和民事事实的真实性和合法性的证明问题，而对于本身具有权威性和公定力的行政机关和政府行为来说，没有必要去再去公证。另外，从公证赋予某些事项的强制执行效力来讲，上下级机关或政府之间以及同级政府与所属的环境职能部门之间由于存在命令与服从的行政关系，所以他们之间签订的环境保护内部合同一般也存在什么强制执行力的问题；而对于不同区域或部门之间签订的内部合同，由于涉及到地位对等的双方当事人的国家权力和国家财产的问题，国家也不会同意其强制执行力的问题。 （四）环境保护内部行政合同法律责任的产生 环境保护内部行政合同的当事人违反各自的义务和职责可能导致取消授权、停止经济与技术援助、停止相关计划的审批、 行政处分、行政补偿、甚至刑事责任等法律责任的产生。 行政处分的责任主体为因故意或过失致使环境保护内部行政合同载定的事项执行不了或难以执行进而导致环境保护目标实现不了或难以实现的直接责任人员。法律有规定时，其主管人员也是责任人。行政处分责任的产生条件是：责任人员有工作懈怠、玩忽职守、徇私舞弊、行贿受贿等违法行使职权的行为；该行为尚未构成犯罪；该失职行为致使行政合同完成不了或难以完成。 行政补偿的责任主体为违约的一方行政机关，行政补偿责任的产生情况有：上级机关、某一行政区域或部门确有必要变更或解除原合同；上级机关、某一行政区域或部门单方面变更或解除了原合同；合同的当事人因过错给对方履行合同带来了一定的损失。行政补偿包括利益与政策上的补偿或行政支持。 如果违约责任方因其故意或重大过失的行为严重违反了内部行政管理合同附属的公法义务（这种义务不属于双方当事人的自由裁量权的范围），造成了严重的后果或相当严重的社会影响，则应依刑法的有关规定实现直接责任人的刑事责任。法律有规定时也应实现其违约单位及其主管人员的刑事责任。如林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过上级行政部门在内部行政合同中规定的年采伐限额发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，人民法院应依刑法第407条的规定按违法发放林木采伐许可证罪处三年以下有期徒刑或者拘役。如果林业主管部门工作人员的违法行为是受贿引起的，人民法院则应择受贿罪与违法发放林木采伐许可证罪之一重罪处刑。 六、环境保护外部行政合同市场化的若干问题 （一）环境保护外部行政合同的概念、分类和实质 环境保护外部行政合同是指行使环境监督管理职权的政府或行政机关依据环境法和政府组织法的规定在行政自由裁量权的范围内与企业的建设者和/或经营者就企业的建设和生产过程中的将要发生的环境保护问题及相关的其他问题预先签订的确定各自权利（职权）和义务的书面协议。环境保护外部行政合同是根据合同主体地位的不平等性和内容实质上的公法性来命名的，在日本被称为公害防止行政协定书，公害防止行政协定书制度最早可以溯及1952年岛根县与山阳纸浆公司以及大和纺织公司所签订的备忘录。在该备忘录中，岛根县政府与山阳和大和公司约定他们在设厂时必须遵守县政府的行政指导，并设置完备的废水处理设施，若因水污染造成损害，须依照县所认定的赔偿额赔偿。真正使公害防止协定在日本生根的是1964年横滨市与电力公司所签订有关根岸湾填埋场公害防止措施的协定。此模式为日本称之为“横滨模式”。 环境保护外部行政合同之所以在日本能够得到长足的发展，主要是由于日本具有官民协调的文化传统，官民双方都不愿意简单地用生硬的法律手段来处理权力和义务的关系。 公害防止行政协定书制度在20世纪90年代初期被我国的台湾地区采用，被称为环境保护（行政）协议书。在美国，联邦的《环境政策法》把联邦政府与各州和地方政府以及有关的公共和私人团体（包括企业团体）通过各种切实可行的合作作为一项国家环境政策。 而属于市场经济合作范畴的环境保护外部行政合同制度在该法的推动下得到了长足的发展。比如美国的内政部可以通过《黄石国家公园法》的授权与有关的私人签订公元内公共设施的建设和运营协议。 环境保护外部行政合同作为行政合同的重要表现形式，它可以避免环境行政管理机关与相对人用僵硬和琐碎的环境立法套牢对方；可以弥补环境立法的漏洞与其他不足，克服法律的盲区； 可以为企业提供丰富且宝贵的信息资源（其中包括对企业何去何从的委婉规劝，还包括与企业决策紧密相连的利弊选择），为环境行政法律关系的主体提供一个相互展现诚意与沟通的机制。 有利于建立一种和谐的政企关系。 因而，在美国、日本等市场经济国家以及我国台湾地区的环境行政管理领域得到了广泛的应用，成为国家干预经济活动和市场结构的有效形式。 以昭和62年10月至昭和63年9月底的一年时间为例，全日本由地方自治团体与产业者签订的公害防止协定就有2014份。 在我国外部行政合同管理的法治化正处于起步阶段，2002年6月9日颁布的《清洁生产促进法》正式以法律的形式确认了环境保护外部行政合同的法律效力，该法第29条规定：“企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议……” 环境保护外部行政合同的主体一方是环境管理行政机关，另一方为个人、个体工商户、企业等行政管理相对人。根据不同的标准可以环境保护外部行政合同进行不同的分类，比较常见的分类方法是依据环境问题的主要类别将其分为环境污染防治与环境改善合同、生态破坏防治与生态质量改善合同、自然资源开发、利用与养护合同。环境污染防治与环境改善合同又可分为企业的建设与运营环境保护合同、污染治理目标合同、排污许可合同、环境保护设施的建设与营运合同等。生态破坏防治与生态质量改善合同又可分为河流疏浚合同、荒漠化防治合同、生态恢复合同、小区美化合同等。 外部行政合同的实质是各级政府及其所属的环境职能部门为了执行环境保护法的规定和完成内部行政合同，在法律规定的这样自由裁量权范围内和环境法律精神的指导下，按照区域、流域环境保护的现状和内部环境保护行政合同的要求，灵活地与行政管理相对人约定相互的行政法律权利（行政职权）与义务。该类合同往往隐藏着一系列的利益安排机制，如果行政管理相对人遵守就会从地方政府及其所属的环境职能部门的行政自由裁量权和有关的法律中获得了一定的利益承诺（如物质和精神奖励、税收优惠、信贷支持、技术帮助、延长宽限期、某些事项的许可、地方对中央直接管辖的企业的全面支持等），环境行政管理部门也达到了更加严格要求行政管理相对人以完成内部环境保护行政合同的目的。否则行政管理相对人就可能吃亏。 （二）环境保护外部行政合同的内容 1．合同的主体 环境保护外部行政合同的主体一方是环境管理行政机关，另一方为个人、个体工商户、企业等行政管理相对人，一般为企业（下文仅研究企业）。环境管理行政机关既包括各级政府，也，也包括环境保护行政、水利、海洋、土地、农业、交通等一些行使环境监督管理职权的行政主管部门。如我国《清洁生产促进法》第29条规定的外部行政合同的主体既包括是经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门，也包括污染物排放达到国家和地方规定的标准的企业。环境保护行政主管部门、水利、海洋、土地、农业、交通等行政机关可以在自己的权限范围内与企业单独签订某些方面的环境保护合同，在一些情况下，它们可以根据具体情况联合与企业签订环境保护合同。如果联合缔约涉及的行政机关比较多，其缔约主体的地位可以由它们共同所属的地方政府代表。地方政府作为环境保护行政合同缔约方还有三种情况，一是地方政府作为纯粹环境公益（如公园的保护、自然保护区的保护、水源保护区的保护等）的代表，二是对于那些既属于环境私益又属于环境公益的非纯粹环境公益且可能受到企业影响的环境权益地方政府就的保护与企业协商之后形成一个符合“环境私益自治”原则的保护和救济模式或轨道，三是地方政府对纯粹的环境公益与非纯粹的环境公益两种利益的代表。基于行为能力的限制，除非企业的行为可能侵犯纯粹与非纯粹的环境公益或违反附加在纯粹私益上的公法要求，地方政府不会去主动去干预属于居民纯粹私益的问题。在大多数情况下，地方政府与企业签订环境保护外部合同一般基于两种目的：一是以最符合实际的方式进行环境执法，二是保护自己代表的纯粹的环境公益与非纯粹的环境公益。 2．缔约根据与缔约目的 在地方政府和环境保护行政机关缔结环境保护外部合同的资格和缔约权限问题上，有的学者基于依法行政的原理认为行政机关只能依据行政法执法而不能依据所谓的行政合同执法，认为其无缔约能力，即使缔结了，协议充其量不过是一项君子协定 或行政指导书，地方政府不能依据该协定对企业进行制裁。有的学者虽然承认地方政府的缔约能力和缔约权限，但把环境保护行政合同定位于实质上的民事契约或私法契约。其理由是：防止公害协定虽然没有法律上的依据，但如果从平等、自愿协商的角度看，由于该协定是地方政府与企业按照私法的自治原则而缔结的契约，该契约往往与私的法律关系密不可分（如将公害的防止作为土地转让、出让的条件），因而也要承认该协定的法律效力。 第三种观点基于环境保护的公益性格，肯定地方自治团体有与企业签订有关公法事项协议的资格和权限。 该权限虽然没有法律上的明文根据，但地方政府以非权力的形式进行公共行政活动这一点却不是法律所禁止的。 本文认为，地方政府及其环境保护行政部门必须以环境行政法为执法依据，但是环境保护外部行政合同中的行政性条款是行政法具体化的产物，虽然它不能成为环境执法的依据，但是它阐明了环境行政执法的基本态度，即如果企业做了协议禁止或限制的事情，行政机关将依照行政法采取与协议规定一致的行政对抗措施。从这种意义上讲，环境保护外部行政合同中的行政性条款具有类似于规范性文件的间接法律约束力。既然有类似于规范性文件的约束力，一些学者进一步主张肯定其直接的行政约束力也是有道理的。因此，对于属于法定职责和自由裁量权范围内的事情，地方政府和环境保护行政机关可以在符合“正当和合理行使行政权力”原则的指导下自由与企业协商。对于法律没有授权的事项，地方政府和环境保护行政机关能否与企业协商呢？本文认为，环境保护外部行政合同是一个包容性的契约，它包含两方面的具体内容，一是地方政府作为纯粹的环境公益与非纯粹的环境公益两种利益的代表，其与企业协商的事项属于实质上的民事条款，只要符合宪法以及其他部门法对其代表权的规定，其行使代表权的行为又符合民法的规定，即使法律没有明确的授权，地方政府就可基于合理行使民事代表权的理由与企业协商合同的民事内容。对于法律没有明确授权的社会性事项以及法律规定的非权力性事项的承诺（如企业对地方的回馈措施，地方政府为企业提供体育设施、文化设施和交通上的便利），对于属于我国宪法第107条第1款规定的“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生和体育事业”等政府公共职能范围的承诺，那是属于服务与公的行政目的的行政自由裁量权的事情，具有法律效力； 对于企业的民事权利让与承诺，由于企业主体地位的相对独立性，只要企业的承诺是自愿的，它的承诺依据《合同法》的附条件和无条件赠与的规定应该是有效的。对于地方政府能否在合同中给企业创设的更加严格的环境保护行政义务以及法律没有规定的其他公法性义务的问题，大多数学者认为不能，因为没有行政法的依据。但是如果从企业的角度讲，合同的约定可以看作是它的承诺，这种承诺从行政法上讲属于法律没有规定的附条件和无条件的“行为捐赠”承诺，在没有专门法律规定的情况下，这种承诺无行政法上的约束力，只有道德的约束力（有时也具有民事合同法上捐助行为的约束力）。但也不能小看这种道德的约束力，因为企业知道，如果它在这种承诺方面出尔反尔，恐怕要得罪地方政府和居民，而企业从内心讲决定不愿得罪地方政府，因而如果没有特殊情况出现，这种附条件和无条件的“行为捐赠”承诺一般会得到不折不扣的履行。如果违反这种承诺的情况一旦发生，地方政府是无权收取行政处罚性质的违约金的（但可以采取一些社会性公共职能方面的对抗措施，如实施交通限制）。在日本和我国的台湾地区的环境保护外部行政合同的履行实践中，地方政府收取这种违约金，企业也不敢拒绝和起诉。 另外，从法律上讲，企事业者有责任协助国家或地方公共团体实施有关环境保护的政策和措施。 而环境保护外部行政合同制度的施行属于地方公共团体的环境保护政策的实施范畴，企事业者从表面上讲也要配合地方公共团体实施环境保护外部行政合同的各项制度的实施。 缔约目的在环境保护行政合同的内容中虽然属于非必要的条款，但是他可以向企业与查阅该合同的市民表明政府在环境保护问题上的态度，这样既可以取得企业的谅解，也会得到选民的支持和拥戴。在日本等和我国的台湾地区，环境保护合同中一般含有缔约的目的的条款。比如1992年3月3日，我国台湾地区宜兰县政府与台湾水泥股份有限公司签订的环境保护协议书在开头就载明：“宜兰县政府（以下简称甲方）与台湾水泥股份有限公司（以下简称乙方）为共同确保宜兰地区环境品质、地方民众福祉及兼顾产业发展、对于乙方苏澳厂六号窑更新案之建造与运转有关之环境保护等事项乙方除遵照有关法律规范外，愿以真诚、理性、和谐之信念确实履行本协议之内容，……” 再如日本的《关于南港发电所公害等防止协定》在引言中载明：“大阪府（以下称甲方）与关西电力株式会社（以下称乙方）双方，为了确保地域住民的健康及生活环境，对于乙方南港发电所建设及操作所带来之公害，及其他环境上之障碍防止对策，缔结协议如下”。 我国《清洁生产促进法》第29条规定的缔约目的是“进一步节约资源、削减污染物排放量”。 3．合同的标的 外部行政合同的标的在台湾被称为外部行政协议的标的，在日本被称为外部行政协议的对象，它是指环境保护外部行政合同所针对的对象。该对象既包括与事业建造和生产有关的环境保护民事和行政事项，也可包括工厂对政府和居民的回馈、地方居民在交通、社会福利等方面给事业者特别的容忍和协助等相关的社会性事项。比如台湾地区宜兰县政府与台湾水泥股份有限公司签订的环境保护协议书第1条约定：“本协议的标的为乙方苏澳厂所拟建造之六号窑更新设备以及既有一切厂矿等设施，于施工建造与完工运转过程中有关环境保护及回馈地方等事项。” 一般来说，协议标的是针对将要建造、改造或扩建的特定项目的，一般不牵涉到其他已经存在的相关项目。可是在日本，以《关于南港发电所公害等防止协定》为例，该协定就在第1条中约定：“本协定以南港发电所及乙方之春日发电所、大阪发电所、界港发电所以及三宝发电所（以下称关系发电所）为对象。”该协定还在第3条等其他条款中阐明了南港发电所与其他业已存在的关系发电所在环境保护上的关联关系（如第3条第2款规定：“除前项所规定事项外，乙方于关系发电所未被认定已满足本协定所定之条件前，不得操作南港发电所。”）。这充分地说明了地方政府在签订合同的过程中运用行政自由裁量权来解决一个公司内部所属各工厂的排污总量控制问题。对于这种情况，我国也有类似的立法，比如2000年3月修订的《深圳经济特区环境保护条例》第22条第2款规定：“改建、扩建、迁建和技术改造项目，必须对原有污染同时治理。” 4．合同各方当事人的权利和义务 外部环境保护行政合同中，地方政府及其所属的环境保护行政部门的权力和义务为：行政与业务指导权、监督与调查权、现场检查权、合同变更与解除权、行政奖励与行政处罚权、行政处分建议权、移交司法机关处理权；承诺兑现的义务、行政与业务指导的义务、保守商业秘密的义务、提供行政保护与帮助的义务。行政主体享受的行政权力和应履行的行政义务分别是行政管理相对人所应履行的行政义务和应享有的部分权利。除此之外，行政管理相对人的权利和义务还有：变更与解除合同的申请权、采取措施的自主权、按质保量地完成外部行政合同的义务等。结合国内外和我国台湾地区的环境保护合同实践，环境保护外部行政合同当事人的权利与义务一般包括以下几个方面的内容： (1) 环境污染与生态破坏防治等公法性义务的公法约定。这种公法约定要么符合法律的明文规定，要么与行政机关的自由裁量权范围相一致。企业的公法性义务主要有：工厂遵守国家和地方规定的环境影响评价、环境监测与记录、排污申报、污染物排放浓度与总量控制、设备与工艺的限期淘汰、现场检查等环境法律制度。之所以对企业的公法性义务作出公法性的约定，其目的一是为了向企业明确企业应该遵守的“刚性”环境保护义务，二是地方政府及其环境行政部门可以在自己的自由裁量权的范围内决定符合企业实际情况、满足环境保护实际需要的义务(如环境检测义务的进一步完善)。地方政府的公法性义务主要有：加强宣传、提供必要的资料和信息、提供必要的行政指导、公众参与制度的落实、严格与规范执法、为企业提供必要的交通、教育和社会福利等方面的便利。如我国《清洁生产促进法》第29条规定：“……经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门应当在当地主要媒体上公布该企业的名称异己节约能源、防治污染的成果。”该法第33条规定：“对……本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围。” (2) 环境污染与生态破坏防治等非公法义务性质的自愿行为的私法承诺。这主要针对行政管理相对人而言的，即企业在应遵守的公法义务之外，还应作出双方约定的额外的行为（即环境法没有规定的行为，如振动防止、电波障碍、自然景观与绿色修复、“泡泡政策”的运用）或比环境法规定更严格的合同义务，如企业在地方核定的排污总量指标之内再削减污染物的排放总量、企业实施符合ISO14000和ISO9000系列的认证、严格的交通管制等。从行政法的原理上讲，地方政府要求企业作出额外的或比环境法规定更严格的行为是违反依法行政的原则的，是无效的行政行为。但是如果民事合同法的原理上讲，企业之所以最后还在合同上签字，在没有出现胁迫、欺诈的情况下，说明企业本身是愿意承担这种义务的（这种愿意一般基于这种义务有对价或其他非对价的其他利益承诺），这种自愿性的承诺行为属于私法上的“捐赠”性质的单方承诺。这种承诺一经作出，只要所附的条件成就，其效力就必须得到法律的保障。在一定的情况下，地方政府作出环境保护法律没有规定的义务承诺，只要其属于公共职能的范畴，它就必须忠实地履行该承诺。 (3) 双方的协助与谅解义务。地方政府的协助与谅解义务主要为：地方政府对工厂建造过程中的建设扰民现象，如交通拥挤、灰尘、短时噪音等现象予以一定程度的谅解；地方政府对企业正常生产过程中的所产生的扰民现象，如交通堵塞、交通噪音、偶然性的噪音和恶臭，予以一定程度的谅解；地方政府对企业排放污水给清洁水体造成的负面影响予以一定程度的谅解；地方政府对企业职工占用本社区的福利设施（如教育、健身设施的占用）予以一定程度的谅解；工厂在发生非常的事故特别是火灾与环境污染、生态破坏事故时，地方政府有协助执行紧急措施的义务。企业对地方政府的协助与谅解义务主要表现在：为地方政府对企业的生产经营和运输行为进行监督提供便利，企业为地方政府和政府及时地提供环境信息方面的必要资料； 为企业所在或受影响的社区建设或完善一些福利设施，如中小学的建设与设施的维护、居民健身设施的建设与维护、道路的建设、拓宽与维护、自来水的建设与设施的维护、实施绿化美化工程；为企业所在或受影响的社区优先提供就业的机会，如提供商业服务区、提供企业内的就业岗位等，设立奖学金、灾难救助金、开发厂内设施等。 企业的承诺虽然无行政法上的效力，但由于其属于附条件的单方私法承诺，其私法上的法律效力和道德上的约束力是显而易见的。地方政府的承诺如属于行政职权范畴的事项，则具有行政法上的拘束力。如不属于行政职权的范围，则具有私法上和道德上的约束力。 5．环境污染、生态破坏等方面的民事和行政责任约定 从上面可以看出，环境保护外部行政合同的订立对环境行政机关来说是一种依职权产生的行政行为，这种职权行为必须基于环境行政管理机关的自由裁量权产生，环境行政机关在合同中约定的处分权不能超越其法定的职权。所以环境行政管理机关的处分权有限，处分权的有限性加上双方当事人地位的不平等决定了环境保护行政合同适用范围的有限性。适用范围的有限性决定了环境保护行政合同违约责任形式的有限性，即并不是所有的环境法律责任形式都可以因环境保护行政合同违约而产生。因此，环境保护行政合同与环境保护民事合同的违约责任形式和责任产生条件是有区别的。 环境污染、生态破坏等方面的环境保护外部行政合同法律责任约定包括责任形式及具体内容的约定、环境民事责任实现方式与程序的约定两个方面。一般来说，地方政府在其职权范围内签订的环境保护合同属于包容性的合同，既包括民事性的内容，也包括行政性的内容，在行政性的内容中，既包括形式上属于行政性内容而实质上属于民事代理内容的约定，还包括无论形式上还是实质上都属于行政性内容的约定。对于这些约定均应设置相应的民事、行政和刑事法律责任。一般来说，刑事责任的约定较为原则，必须符合地方政府及其环境行政部门职权和刑事诉讼法的规定，地方政府及其环境行政部门和企业不得擅自作出不属于自己处分权范围的责任处分约定，如纯粹的居民环境私权遭受损害的责任约定，纯粹的环境刑事自诉责任的约定等。行政责任的约定范围一般限于罚款、 责令限期改正、 缩短营业时间或停止操作、 限期治理、 责令停厂治理、责令关停并转等。民事责任包括两大类，一是企业违反“捐赠”即自愿行为的民事责任，二是企业侵犯国家环境权益的民事责任，三是企业侵犯居民人身、财产和其他私权的责任约定。对于第三类责任，外部环境保护行政合同在约定时不能干涉居民的处分权，只能划定一个有利于纠纷得以解决的合法的原则轨道。比如日本《关于南港发电所公害等防止协定》第36条（损害赔偿之诚实履行）中规定：“乙方因南港发电所建设工程及操作发生公害致……第三方发生损害时，不论是故意或有无过失，均应立即基于诚意做赔偿。” 6．合同的生效、变更与解除程序 和上述的两类环境保护合同相比，环境保护外部行政合同的生效日期的约定没有特殊之处。是环境保护民事合同的必要内容。环境保护合同的生效日期包括即时生效、约定日期的生效、附条件的生效（如经过公证）等方式。合同的变更程序则属于环境保护民事合同的任意条款。在合同有规定的时候，变更环境保护民事合同就依合同的规定，如果合同没有规定，那么就由双方协商解决或依照合同的缔结程序重新缔结新的环境保护民事合同。如日本的《关于南港发电所公害等防止协定》在第41条6中载明：“关于本协议未规定而有必要规定时，或本协议所规定事项而有必要变更，或本协议所规定事项发生疑义时，双方得依协议另行订定之。”再如宜兰县政府与台湾水泥股份有限公司签订的环境保护协议书第16条（协议之修订）规定：“本协议书如有未尽事宜，双方认有必要时，得随时修订之。”在符合法律规定和合同约定的情况下，有关当事人可以解除合同。 7．合同执行工作的沟通、协调与联系 为了保障合同的约定能够得到顺利的遵守，建立双方当事人的沟通、协调与联系渠道是非常必要的，以我国台湾地区宜兰县政府与台湾水泥股份有限公司签订的环境保护协议书为例，该协议在第2条约定：“……双方同意各推派代表两名，负责沟通、联系协调等工作，以有效执行本协议之相关事宜。双方应于本协议书签订后十日内，将代表名册函送约定之送达场所，代表有异动时亦同。” 8．合同的监督、解释 在我国的台湾，外部环境保护行政协议书监督机制的履行依靠监督委员会实现。该委员会由双方共同遴选公正的社会人士及专家、学者组成，人员的人数为单数。监督委员会的职权一般包括解释合同，认可环境污染与生态破坏事故的鉴定、环境污染与生态破坏事故的等级、环境污染与生态破坏行为与损害结果的因果关系的证明或推定、损害范围的确定、违约金与损害赔偿金的计算方法等事项。 如果监督委员会无法正常地行使职权或无法发挥应有的合同履行监督作用（如行政机关的干扰或消极行政），致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助， 即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。 （三）环境保护外部行政合同的效力 对于环境保护外部行政合同的效力问题，本文在前面的“合同各方当事人的权利和义务”部分已经论及。与之相关的一个问题是环境保护外部行政合同能否公证的问题。一些学者基于公证法的公证范围认为行政合同是不能公证的。但是本文认为，由于环境保护外部行政合同是一个包容性质的合同，因此，对于其中一些民事行为和事实的约定（包括实质上的民事行为和事实的约定）肯定属于公证的范围。而对于一些实质上的行政约定，各国的公证法一般均规定其不属于公证的范围。 以我国台湾地区宜兰县政府与台湾水泥股份有限公司签订的环境保护协议书为例，该协议书第21条规定：“本协议书签订后，由双方共同申请宜兰地方法院公证后生效。”宜兰地方法院对这个法律没有规定的事项进行了公证的尝试，但高等法院却对这一问题作出了不得公证的决议。 （四）环境保护外部行政合同法律责任的产生 1．环境行政管理部门及其工作人员承担违约责任的方式及其承责条件 环境行政管理部门及其工作人员可以因违反法定职责和外部行政合同的约定而导致行政处分责任、行政补偿责任和行政赔偿责任的产生，严重违反自由裁量权的行使所附属的公法义务时，还会导致环境刑事责任的产生。 行政处分的责任主体为环境行政管理部门的直接违约责任人，在法律有规定时，其主管人员也是责任主体。行政处分责任的产生条件是：责任主体在执行行政合同时有违法行使职权的行为；该失职行为是尚未构成犯罪的一般违法行为；该行为侵害了企业、居民或国家的合法环境权益，致使环境保护外部行政合同被政府及其环境保护部门违反。 行政补偿的责任主体为环境行政管理部门，行政补偿责任的产生条件是：环境行政管理部门及其工作人员的合同行为合法（如因国家法律的修订导致合同内容的变更）；该行为（如变更合同的行为）侵害了企业、居民或国家的合法环境权益。行政补偿的责任形式主要为排除妨害、恢复原状和损失补偿。 行政赔偿的责任主体为环境行政管理部门，行政赔偿责任的产生条件是：环境行政管理部门及其工作人员在执行行政合同时违法行使了职权；该职权行为侵害了企业、居民或国家的合法环境权益。行政赔偿的责任形式主要为恢复原状和赔偿损失，行政管理部门赔偿损失后，应当依据《国家赔偿法》的有关规定责令有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。 如果环境行政管理人员在执行行政合同时违法行使了职权，严重违反了行政自由裁量权行使的附属公法义务（比如情节恶劣或造成了严重的后果），则应依刑法的有关规定追究其刑事责任，法律有规定时也要追究其主管人员的刑事责任。 2．企业承担违约责任的方式及其承责条件 企业可以因侵犯居民的环境私法权益而导致环境民事责任的产生，可以因违反外部行政合同所附属的环境公法义务而承担环境行政责任和刑事责任的产生。企业承担环境行政责任的方式主要为缴纳行政罚款性质的违约金或接受行政处罚。 行政责任的产生条件为：企业的违约行为侵犯了国家的环境管理秩序或造成了污染事故；该行为一般要有过错。行政责任分为企业的行政责任和相关的责任人的行政责任两大类，企业承担环境行政责任的方式主要是向地方政府或其环境保护行政部门缴纳行政罚款性质的违约金（如我国的台湾地区） 或接受行政处罚。相关的责任人承担环境行政责任的主要方式是接受行政处分，行政处分由责任人所在单位或上级主管部门做出，但环境行政管理部门有权做出行政处分建议。 如果行政管理相对人的违约行为违反了外部行政合同所附属的公法义务，严重地破坏了国家正常的环境行政管理秩序，或造成了严重的环境污染或资源与生态破坏事故，则应负刑事责任。如果行政管理相对人为企业，法律有规定时，还应追究其负责人和直接责任人的刑事责任。大多数国家要求相对人要有过错才能负刑事责任，英、美等少数国家规定，法律有规定时无过错也要承担刑事责任（比如新加坡《海洋污染防治法》第10条规定，任何未按规定携带有关油类记录薄的船舶，其船主、船长或船舶代理人都应对此负罪责，偿付5000新加坡元以下的罚金）。 七、环境保护行政合同和民事合同的交叉运用问题 有时某一环境行为或事实既是环境保护外部行政合同的标的，也是环境保护民事合同的标的，还可能是环境保护内部行政合同的标的，比如某市环境保护行政部门与其辖区内的某区环境保护行政部门签订了关于保护某区全部古树名木的协议，某区环境保护行政管理部门与一居民就保护该居民院内的一颗珍贵稀有的千年古树签订了外部行政合同，之后该居民与前来租赁房屋的租赁人签订了房屋租赁合同，合同中包含有保护该古树的条款。外部行政合同或民事合同的任一当事人违反该合同，可能使得三个合同全部被违反。比如租赁人在古树与房子之间牵了一根铁丝晒衣物，房主没在意，某区环境保护行政管理部门因工作疏忽也未能对古树的保护履行合理的检查任务，一天，房客不慎将树扯倒。在这个事件中，房屋租赁人的违约行为不仅侵犯了房屋租赁合同中房主的环境民事权利，还破坏了国家对古树名木的正常管理秩序，应负民事责任与行政责任。房主由于未尽监管职责，违反了环境保护外部行政合同，要负行政责任。另外某区环境保护行政管理部门未尽到其检查职责，违反了环境保护内部行政合同，也要负相应的行政责任。这类情况较为复杂，只要我们依据行政发和合同法的原理分清了每个合同的各方当事人的责、权、利，才能正确地认定各违约者所应承担的法律责任。 在环境法律精神的指导下，各环境法律关系的主体充分协商，用行政合同、民事合同的形式来实现各自的环境权利（职责）和义务，体现了原则性与灵活性的统一，不失为一种值得推广的实现环境法律责任的方式。而要保证这种新型的法律责任实施方式健康地发展，完善这方面的立法则是必需的。 八、发展我国环境保护合同制度应采取的对策措施 （一）我国环境保护合同制度的现状及缺陷分析 在我国，环境纠纷的事后解决协议，包括双方直接接触达成的纠纷解决协议，通过民间斡旋、调解或行政机关的斡旋、调解签订的纠纷解决协议，在诉讼或仲裁中双方达成的纠纷解决协议等，在环境保护中发挥了相当重要的作用，但它毕竟属于事后的环境纠纷救济协议，不属于本文所研究的事先确定双方权利（职责）、义务以及相关的积极的和消极的法律后果的环境保护合同范畴。对于事前的污染集中处理民事合同、代执行中的污染物行政委托处理合同、污染治理设施委托建设民事与行政合同、自然资源的委托经营与培育合同、区域环境保护协作协议等制度虽然在我国得到了一些应用，但是范围不是很广，且存在一些缺陷。这说明我国的环境保护合同制度还存在亟代完善和创新之处。 1．环境保护民事合同制度的现状及其缺陷分析 在我国，环境保护民事合同的应用一般局限于资源的看护或培育合同、资源的承包经营合同、生态破坏预防与防治协议（如退耕还林协议）、污染治理设施承包建设合同、污染物的委托治理合同，而对于环境污染与生态破坏的巨大“贡献者”——企业在建设和运营过程中所产生的环境问题，企业要与所有的受影响的居民进行不同的权利义务与责任协商，从时间、效率和成本耗费的角度讲，全部达成一对一的民事协议的可能性很小。另外由于我国的环境保护组织相当不发达，环境组织的代理和代表制度基本处于空白状态，加上政府的事情比较多，精力有限，计划体制下的行政命令——控制的执法方式还没有完成转变过来，政府对其代理或代表制度下签订的平等协商式的环境保护民事合同不甚重视，导致了企业环境污染防治民事合同难以在中国广泛真正推广。 2．环境保护内部行政合同制度的现状及其缺陷分析 至于环境保护内部行政合同，因为区域或流域间的人为污染转嫁和自然迁移现象较为频繁，或出于协作管理的需要，一些单行的环境保护法律规定了行政协商和上级人民政府的协调解决措施（如《海洋环境保护法》第8条第1款、《水污染防治法》第26条以及《水污染防治法实施细则》第20条之规定），这为促进区域或流域间的环境保护协作协议制度的长足发展创设了法律发展的空间。部门间的环境保护职权纠纷因为涉及同级政府或共同的上级政府或行政部门的职权的再分配和利用的重新调整，一些单行的环境保护法律对之也非常重视，规定了行政协调的解决措施（如《海洋环境保护法》第8条第2款之规定），这为环境保护内部行政合同制度的发展提供了基本的法律依据。但是，区域或流域间的内部环境保护协议，特别是其中的流域环境污染（如珠江中游对下游的污染）与区域间环境污染（如酸雨和沙尘暴的跨区污染）的排污总量指标及相关的超标补偿机制问题，除了发生实质性的损害事件外，我国还没有建立起来。缺乏这方面的规定，我国的区域与流域间环境污染与生态破坏的限期改正与补偿协议制度就难以真正落实。另外，对于大型湖泊的污染与生态破坏协作防治问题，以太湖流域为例，它的污染与生态破坏来自安徽、江苏、浙江与上海市的部分地区，由于湖泊具有公共物品的属性，每个行政区域都希望其他的行政区域多治理、少排污，多维护、少捕捞，都把责任或主要的责任推给他方，在具体的行动上，都倾向于用消极执法的方式默示或放纵本地的环境污染与生态破坏行为。这种缺乏政府信用的行为使湖泊的污染与生态破坏协作防治的约束力基础丧失殆尽，也使流域环境污染与生态破坏协作防治合同制度难以真正落实。 3．环境保护外部行政合同制度的现状及其缺陷分析 前面已经阐述过，环境保护外部行政合同制度能够把环境执法的原则性与灵活性最大限度地统一起来，能够尊重并考虑企业的经济利益和内部管理机制，因而于环境保护与经济发展都有好处。可是，环境保护外部合同制度涉及地方政府及其环境保护行政部门与企业的一对一协商问题，由于编制的限制，人手不够，地方政府没有精力去与每个企业协商、谈判。另外，计划体制下的行政命令——控制的执法模式不是一下子就能够转变过来的，且这种转变可能会使地方政府及其环境保护行政部门的一些既得职权和既得权利之下取得的利益丧失掉（如企业会因履行合同而依合同取得一些利益，而这些利益在传统的执法模式下是由政府机器环境保护行政部门分配或支配的，这种分配或支配权会给地方政府及其环境保护行政部门带来一些合法、灰色甚至不合法的慧益——包括罚款留成、所谓的捐赠和贿赂等），因此，地方政府及其环境行政保护部门对一些领域的执法方式的改变可能持抵制态度。这使得环境保护外部行政合同制度在中国全面、深入地推广缺乏行政基础。另外，一些环境保护措施的行政约定可能是法律没有规定或比法律规定更加严格的，对于这些约定，缺乏行政法上的效力规定，从而使一些环境保护行政约定成为强制执行力的“君子约定”，这使得环境保护外部行政合同制度在中国全面、深入地推广缺乏制度基础。 （二）发展我国环境保护合同制度应采取的对策 找对了问题的症结，就应对症下药，采取相应的措施。 1．发展我国的环境保护民事合同制度应采取的对策 主要的措施为：完善国家在环境民事公益与私益保护方面的合同签订代理或代表权的法律规定，完善国家在环境民事公益与私益保护方面的诉讼代理或代表权的法律规定；促进我国环境保护社团组织的培育与发展，完善环境保护社团组织和居民团体在环境保护民事协议的签订、环境保护民事协议的履行监督与环境保护民事诉讼和行政诉讼方面的代理和代表权规定；完善环境保护行政指导制度，发挥公众、学者、社会公正人士及新闻媒体的监督作用把环境保护民事合同的签订与履行始终置于行政监管和群众的监督之下；在《合同法》中对环境保护民事合同的诸多相关问题作出完善的规定，在条件成熟时，制定包含环境保护民事合同、内部行政合同与外部行政合同在内的专门的环境合同法。 2．发展我国的环境保护内部行政合同制度应采取的对策 主要的措施为：进一步完善地方行政首长的环境保护负责制，克服地方消极的环境执法方式，提升地方的环境执法信用，为纵向的环境保护内部行政合同与横向的环境保护内部协作和纠纷解决协议制度在我国广泛适用创造信用基础。完善流域与区域间的污染物排放总量指标控制制度及相关的超标补偿制度，在此基础上，建立和完善以行政区域为单位的限期治理制度； 在大气、水、海洋、固体废弃物、噪声、林业等方面全面建立部门间、区域与流域间的环境保护内部行政职能明确机智及相关的协商、协作与沟通制度，在此基础上建立同级政府、上级政府或上级部门的行政协调、行政决定或裁决机制；发扬公众参与、政府监督与新闻舆论监督的优势，完善流域与区域间的环境保护监督机制。为纵向的环境保护内部行政合同与横向的环境保护内部协作和纠纷解决协议制度在我国广泛适用创造制度基础。 3．发展我国的环境保护外部行政合同制度应采取的对策 主要的措施为：完善地方政府及其环境保护行政部门在环境公益与某些环境私益方面的行政代理和代表权规定；承认企业自愿的单方承诺的效力，在企业同意的基础上承认地方政府及其环境保护行政部门给企业施加比法律规定更加严格的义务的法律效力，在此基础上建立公证制度及企业违约罚款或缴纳违约金的制度；承认地方政府利益让与和企业利益回馈约定的法律效力；发挥公众、学者与社会公正人士在对地方政府和企业履行协议方面的监督作用；完善环境保护外部合同的变更与解释的法律规定；完善环境保护外部行政合同争议的磋商、协调、调解、仲裁与诉讼解决机制。 基于上述分析，我国有必要健全环境保护合同制度，在市场经济的框架范围内发扬环境民主，体现市场调节的作用，促进环境保护、经济与社会的可持续协调发展。 作者简介 常纪文(1971-)，男，湖北监利县人，中国社会科学院法学研究所博士后，副教授，硕士生导师；研究方向：环境资源政策和法律；出版著作两部，主持国家立法课题两项，主持省部级以上课题三项，先后在《中国社会科学院要报 领导参阅》、《环境资源法论丛》、《中国软科学》等学术刊物上发表专业论文五十余篇。作者联系地址：100720 北京市东城区沙滩北街15号，中国社会科学院法学研究所经济法室；联系电话：(010)84542547, 13671152594；Email：cjwe@263.net。