环保企业经营中的法律问题研究 冉丹 （国家环保总局武汉大学环境法研究所 430072） 摘要 环保企业的实质是对城市环境基础设施进行企业化经营。环保企业虽然具有追求经济利益的要求,但是其根本目的是维护和增进环境公益,因此它具有公益和自益的双重属性,这种属性决定了它同时具备公法和私法上的法律地位,.环保企业的独特性质要求法律创设、确认与之相适应的经营原则,采用不同于一般企业的经营方式。 关键词 环保企业 经营 本文所论述的环保企业是指专门从事城市生活污染物和可由城市环境基础设施处理的部分工业污染物的处理活动，附带生产可循环利用的二次资源，以收取排污费和二次资源使用费为主要收入来源的企业。在这里,环保企业实质上是公益性环境保护事业的企业化经营，其行为目标是使社会环境福利最大化，同时兼顾企业的经济效益，这与一般企业单纯追求经济利益有明显区别，但是自主经营、自负盈亏的企业化运作方式又使它区别于环境保护事业单位，经营事业的不可或缺性，环保企业的非可竞争性、环境质量消费的非排他性以及运营的微利甚至无利特点使它与一般公用企业存在显著区别，因此环保企业构成了一种独特的企业类型，其法律地位、经营特点和经营方式都存在值得研究的法律问题。 一、环保企业的法律地位 （一）环保企业的法律属性 市场经济的根本前提是人的自利原则，即“经济人”假定。该假定认为个人能够判断不同的事物或事件间效用大小，并能做出符合自身利益最大化的选择。企业都是具有理性的经济人，环保企业作为企业也具有追求利润的强烈动机,而环保企业的企业化经营使得盈利成为可能。在经济利润的激励下,经营者会积极降低成本\改善经营,但是经营的自主权和其他相关权属需要政府予以保障。因此环保企业具有自益属性,并要求法律和政府确认其自益要求,赋予有关权利。 一般企业都是以追求经济利益为唯一目标，虽然现代公司也开始承担一些社会责任，如捐赠、环境保护等，但那大多是出于股东的偏好或政治企图，因而具有个别性、随机性或投机性,社会责任并不是公司责任的主流。环保企业作为企业具有追逐经济利益的本能不同于一般产业，经济效益不是其主要目的，更不是唯一目的，改善生态环境、提高环境质量,即维护和增进环境公益才是其首要的任务。其产生的驱动力、经营、消费的特点都体现出强烈的环境公益属性。 通过分析可以发现环保企业以实现环境公益为己任，兼具公益性和自益性，社会理性和企业理性在其身上得到统一，从而使环保企业摆脱了单纯追求经济利益最大化的“生物性特征”，这就决定了环保企业经营目标的双重性——实现环境公益前提下的利润最大化。但是环保企业的双重经营目标并不对等，改善生态环境、提高环境质量是其首要任务。环保企业是公益主导型企业，因而在功能上的定位应是公益性企业，而不是公用企业。 （二）环保企业的法律地位 “私法以个人意思自治为出发点，其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或已经发生的利益冲突，而公法……作用于确定国家权力的基础和界限。”“公法是服务于公共利益的法律规范，私法是服务于个人利益的法律规范。”“公法的识别标识是主从地位，私法的识别标识是平等地位。公法的典型是具有单方面约束力的管理行为，私法的典型是合同。” 通过环保企业的法律属性可以推导出其法律地位，环保企业的公、私益兼具而公益主导的法律属性决定了其具有公法上和私法上的双重法律人格。 1．私法上的地位 “企业是由一定数量的生产要素所组成的以营利为目的，从事生产经营或服务性活动的具有一定法律主体资格的经济组织。” 法学的角度看，可以从三个方面来定义企业：(1)企业是法律上的人格者；(2)企业是财产的集合体；(3)企业是法律关系的汇集点。一个企业能够将众多的财产集合为一体，是因为它凭借法律关系的纽带，形成众多财产利益者的契合。” 环保企业按照现代企业方式投资、运营、治理，它也具有盈利性和一定的主体资格，并在经营过程中形成了投资关系、合同关系、劳动关系等一系列法律关系，追求经济利益最大化也是其目标，因此环保企业具备我国民法和公司企业法上的一般法律人格，应当享有私法上企业所应当享有的权利并且承担相应的义务。 环保企业具有私法上的人格使享有广泛的私法权利，并得以以私权对抗行政公权的任意干预，真正实现政企分离，企业按照市场规律独立自主的决定其经营事务。同时企业要履行私法义务，接受相关私法规范的规制，例如企业法律人格的产生、消灭，企业的民事法律行为要符合《民法》、《合同法》的规定，企业的组织形式和治理结构则要依照《公司法》和《企业法》的法律精神，企业作为民事活动中的一般主体还应当遵循平等、诚实信用、等价有偿等基本法律原则。 2．公法上的地位 世界上大多数国家的宪法都将环境保护规定为国家的一项基本职责，我国宪法也有类似规定，可见环境保护是国家对公民应尽的基本义务。环保企业处理污染物、净化环境、维护并增进环境容量，实际上承担了国家在公法上的义务，是国家环保义务的异化，是国家环保行政职能的一种特殊实现方式。因此，环保企业与国家行政权有着深厚的渊源，从公法的角度看它是执行国家职能的一个特殊组织，应当具有公法上的人格，享有一定的公法权力。 公法权力的突出特点在于权力的强制性，但是任何权力都不是绝对的，它要受到权利的制约，因此才产生了“依法行政”和“权力不得滥用”等经典原则。随着行政法学的发展，行政的公共服务职能越来越被强调，环保企业权力的行使必须以服务于公共环境利益为本位，所以环保企业的强制权力必须兼顾社会公平，其权力的种类、行使条件要受到严格的限制，权力行使受到监督，滥用权力要受到制裁。 二 环保企业经营应当遵循的原则 经营原则表达了详细的经营规划和具体制度的基本目的，因为人们把原则看成使这些基本目的始终如一、紧密联系，从而使经营理性化的东西。原则不是任意确立的，环保企业的法律性质和法律地位决定了经营环保企业应当遵循的原则。包括两个：激励原则和国家管制原则。 （一）激励原则 1．竞争-—企业之间的激励 “人具有能动性、创造性的本性，但这种本性不会很好的自动发挥出来，它需要必要的激励机制，这个激励机制最有效的就是市场竞争。” 竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力，要发展市场经济关键是要激发和维护市场竞争。 环保产业化即环境保护的市场化，环保企业要走上产业化道路就应当引入竞争机制。“没有竞争的地方就没有进步，久而久之就会陷入呆滞状态。” 需要指出的是由于环保产业的自然垄断性和非可竞争性，环保企业之间的竞争不是通常的市场内的竞争，而是“为市场而进行的竞争”，即企业为进入环保市场，取得特许经营权而进行的竞争。“虽然具有多家供应商。的基础设施市场比较少见，但不同提供者之间的竞争可以降低成本和价格。竞争市场理论认为，即使规模经济和经济活动赞成由一个单一的企业来提供服务，但几个能够为市场而竞争的潜在竞争供应商的存在可以降低滥用垄断的风险。其意义是，在缺乏相反的、令人心腹的理由时，所有新的参与者都有权提供服务，同时应由市场来决定多少提供者能从运营中获利。” 竞争应当是自由的竞争、公平的竞争，缺乏自由和公平的竞争，环保产业化只是一句空话。 2．政府对企业的激励 竞争有助于选择合适的企业经营环保企业，但是不能解决企业的管理问题。为了提高企业的管理水平，应当考虑建构政府对企业的激励这一目标可以通过政府与企业签定经营协议、签定管理合同或是签定服务合同来实现。 政府与企业之间磋商签定经营协议已经在多数基础设施行业试用过。这种协议起源于法国，目的是在双方之间确立一种互惠关系，协议为管理者和雇员都设立了明确的、以业绩为核心的奖励机制，具有相当不错的激励作用。管理合同将广泛的经营和维修的责任委托给私营部门，在许多经营业绩协议失灵的地方，管理合同也许是有效的。服务合同是将环保服务承包或者租赁出去，这已经日渐成为公共设施提供者流行的做法，这为增强企业对用户的责任心提供了一种灵活而又有利于降低成本的办法。三者之间究竟采用那种做法取决于环保企业的类型和位能提供良好服务的特定原因。 （二）国家管制原则 该原则的确立既是市场经济内在本质的要求，也是环保企业公益性的反映。 首先，市场经济不是放任自流的无政府主义经济，它建基于社会化大分工和社会化大生产，内在的要求宏观调空。哈耶克认为，政府“为一个正常运行的竞争性市场创造一套恰当的框架和合作的法律”是必要的。 其次，环保产业是自然垄断性产业，环保企业对于区域污染物的处理具有垄断的权利，该垄断虽然不会危害市场竞争（源于市场内的非竞争性），但经营者可能利用垄断地位侵害拥护的利益，出于保护弱者的需要，政府要对企业进行必要管制。最后环保企业经营的不可或缺性要求环保企业运营稳定、安全,为此，政府应当采取必要措施，通过法律、财政、税收等制度安排保障环保企业正常运行，可见政府管理和管制也是一种必要的保护性措施。 国家管制是有限度的管制，它应当宏观着眼、大处着手，作用于私力不及、市场失灵而又关系到国计民生的领域，凡是私人企业能够自治而且适于自治的领域应当信任、尊重企业的自治权。国家管制还应当规范化、程序化，企业有权对不符合法律规定或程序违法的管制提出异议，必要时甚至可以提起行政诉讼。 总之国家管制必须适度，没有国家的管制环保企业难以正常运行，干预过度。又将重新走上行政化经营的老路，导致环保产业化夭折。 三、环保企业经营的法律特点 由于环保企业兼具公益与自益性，同时具备公法和私法上的双重法律人格，因此其虽然采用企业化，但其经营必然体现出不同于一般企业的特点，概言之有经营的强制性和经营的受管制性两个特点。 （一）经营的强制性 环保企业经营的强制性根源于其公法上的人格，来源于国家的环境行政权。保护环境是国家负有的义务，国家履行义务通常会采取强制性措施。环保企业经营的强制性集中表现在污染物处理合同的强制性。 污染物处理合同是环保企业与用户之间就污染物处理活动中双方之间的权利义务关系所达成的协议，合同内容与《合同法》第十章所规定的“公用电、水、气、热力合同”类似，但是该合同具有明显的行政强制特点。一般民事合同推崇缔约自由，即缔约方就是否缔约、与谁缔约、缔约内容以及违约责任可以本着意思自治的原则自由约定。污染物处理合同则不同，环保企业可以强制用户订立合同，强制用户进入污水管网，强制收取排污费，用户对此不得拒绝，此外，一旦用户违反合同，不仅要按照法律规定或合同承担民事违约责任，还要承担违反行政法的不利后果，如接受行政处罚。 环保企业不得滥用强制权，必须严格按照法律或法规规定的条件行使，如果企业滥用权力，用户有权向环保部门申诉或者向人民法院提起诉讼。 （二）经营的限制性 1．经营特许性 环保企业的经营具有自然垄断的特点，即规模经济明显，单独一个企业比多个企业能更有效地提供某种产品的全部产出。同时环保服务是一项技术性要求较高的活动，高效和安全处理是环保服务市场化追求的目标，如果运营企业的技术能力达不到要求，则不仅环保市场化的目标将要落空，还可能导致难以预计的灾难性后果，因此环保部门部门必须建立健全环保运营企业资格审查制度。在产业化初期应当建立一种垄断的市场结构，严格控制市场准入，甚至在条件不具备的情况下可以仅允许一家垄断企业独家经营。但是为了防止垄断经营者滥用其垄断权，建议对环保企业经营权的授予采取特许权的形式，并且应当通过市场化的竞争来授予特许权，即通过招标方式公开竞争，择优选择条件最好的企业负责经营。在特许经营期间，主管机关负责全面考核，建立定期复审、不定期检查制度，中期发现问题及时纠正，严重者在社会上通报促其整改，经营严重违规可以解除特许权；特许权经营期限届满后，则再度进行招标，重新选定经营者。 2．经营受限性 环保企业是出于公共目的的公共责任与企业经营的结合，及环保企业是在追求保证“公共利益”的同时，为达到企业经营的高效率而进行的“半自主的经营”。其经营活动要受到公益目标的限制，而不能像一般企业那样完全自由。 首先，其业务范围要受到限制。环保企业可以根据自身利益需要选择扩大或缩小其经营范围，或者改变其技术工艺或设备，但是这些活动不仅要符合企业的章程，还必须有利于环境保护，仅仅有助于企业经济效益而对污染物处理效果不利的经营项目、技术工艺和设备的变更是不被允许的。 其次，环保主管部门可以以行政指导、行政合同等间接方式敦促企业适时更新技术设备，增添或减少经营项目，在必要时环保部门甚至可以直接强制企业淘汰落后的公益和设备。 再次，环保企业经营的受限性还突出地表现为政府指导定价。现行的排污收费价格远远低于处理成本，环保产业化必然要对排污费重新定价。表面看来排污费的确定应当属于同约定的内容，应当由企业与用户协商决定，但是由于环保企业经营的垄断性企业与用户的地位难以做到事实上的平等，环保企业可能会利用优势地位在协商确定价格时侵犯用户利益。排污收费涉及到千千万万家庭、企业的利益，关系到社会的稳定，因此政府应当出面平衡企业微观经济利益与宏观社会稳定之间的矛盾，采用政府指导定价与听证制度相结合的定价模式。 最后，经营的受限性还表现在环保局代表国家对环保企业的污染物处理结果进行监督。环保局监测环保企业的处理状况，一旦发现排放不达标环保局有权对企业进行批评，要求企业进行整改，或者对企业进行行政处罚。 （三）经营补贴性 国家财政直接补贴是政府管制的重要内容，它是为弥补市场缺陷而采取的必要措施。作为社会理性与企业理性统一的环保企业，其社会理性与自身利益与作为公共利益代表的政府目标一致，均为实现社会公共福利的最大化。但环保企业的双重理性并不是平行、和平发展的，两者很容易出现矛盾，表现在利益形态上即出现个体利益与公共利益、经济利益与环境利益的冲突，环保企业投入的资本转化为无法量化的公共物品---环境利益，无法实现交换价值，使得企业的经济私益受损，难以为继，这在客观上就出现了环境公益的实现以牺牲企业经济利益为代价的不公正现象，使环保产业无法进一步发展、壮大。科学的公共政策应当遵循“公正原则”，即“政策的规划要针对问题 的解决，使相关人或团体受到利益，不可偏颇或偏私，更不可先入为主的对某些人有利而对某些人不利，或牺牲某些人成全另一些人。” 作出的调整，政府不能把环保企业视作一般的企业，放任其在市场竞争中自生自灭，而应当制定政策对其进行扶持。作为公共利益代表的政府应当适时介入，以公共财政对环保企业的利益耗损进行补偿，即对环保企业进行财政补贴。财政补贴是国家为实现特定的政治、经济和社会目标，在一定时期内向生产者或消费者提供一定的补助或津贴，它不要求接受者支付对等的代价。政府对环保企业的财政补贴是企业亏损补贴，是国家财政在企业发生政策性亏损等情况时，为了维持企业生存而给予的财政补贴。这种补贴不同于计划经济时政府的大包大揽，是以维持环保企业运营并保障其获得微利，最终实现环境利益的持续产出为目的的。当环保企业的运营逐步成熟，能够作到收支平衡，环保企业形成产业，并最终实现市场化后，公共财政的支出将逐步减少，甚至不再支出。 四、环保企业经营模式中的相关法律问题 环境质量是公共物品，而提供公共物品是政府固有的经济职能之一。政府“可以通过两种身份来提供这种产品：一是生产者，二是调节者。生产者指政府直接投资建立企业对公共物品直接进行生产。调节者指政府通过预算安排或政策安排方式将公共物品委托给私人企业进行间接生产。” 前者即表现为计划经济时期最为常见的国有国营企业，后者则更多地体现了市场经济色彩，合理形式可以包括国有私营和私有私营企业。在环保产业化的形势下这三种模式都是环保企业可以采取的企业形式，其中存在的法律问题如下： （一）国有国营环保企业的公司化 国有国营企业是现阶段环保企业的主体，并将长期存在。这类企业在法律特点上与一般国有企业非常相似，因此也面临如何提高其经营效率的问题。在国有国营企业中经营者缺乏经营自主权，其自身收益与环保企业的经营状况没有直接联系，因此经营者缺乏降低成本的激励，导致企业经营效率低下，资源浪费严重。“公司化旨在构建一个有助于企业效益化运营的内部制约与激励机制，借助预期来保证环保企业运行目标的实现。” 通过股东会、董事会和监事会之间的相互支持和制衡，以达到政企分开、产权清晰、权责分明、管理科学。公司化另一个直接益处是建立商业会计程序，明晰的成本会计可以反映出非收益性活动，使幻灭报企业的成本收益更具有透明度。 （二）国有企业的民营化 国有环保企业的民营化已经成为世界性的浪潮。通过租赁、承包等法律形式，环保企业的所有权与经营权彻底分离，企业化经营获得充分的空间。私人企业追逐经济利益的天性使得环保企业有动力降低处理成本、改进管理方式、提高经营效率、开展多样化经营，私人企业的经营必将为环保企业带来活力与生机。同时私人企业接管环保企业的运营，国家只为环保企业提供部分运营费用，使国家从沉重的财政负担中解放出来，从而有能力从其他方面加大对环保的投入。可以说国有环保企业的民营化是环保产业化的精神内核所在，是环保产业化的开端。 （三）私人资本直接参与环保企业的建设 环保企业在私法上的地位使私人资本有权对环保企业投资。私人资本投资环保企业可以表现为国有环保企业的私有化，即政府将企业的部分或全部股份转让给私人，也可以表现为私人资本参与企业的建设，私人不仅仅可以与政府一道共同投资，甚至可以单独投资设立有关的有限责任公司、合伙企业或者独资企业。必须注意的是私人投资须得取得环保部门的许可和授权，纯粹私人企业的设立不仅要具备该条件，还要符合城市建设规划，在工商部门审批时应采取严格的特许主义。 作者简介 冉丹，武汉大学环境法研究所2000级硕士生