试论环境法律实现的行政指导机制 王小钢 （武汉大学环境法研究所 湖北430072） 摘要 当前环境法学界对行政指导作为环境法律机制意见趋近一致，但从环境法实现机制角度具体探讨行政指导却不够。本文试图从环境法律机制系统，环境行政指导法律依据，环境行政指导程序约束及其推行社会环境等方面作一个综合地分析，最后提出行政指导“先实施再法律确认”和“自下而上推行”的因应之策。 关键词 环境法律机制 环境行政指导 环境法律实现 行政执行权力与政府自身的经济利益和政治利益直接相连，政府利益的最大化往往通过追求权力的最大化来实现的。 环境行政部门往往通过运用自身的权力和扩大自身权力来追求自身利益的最大化。因此，实行以行政指导、行政合同为代表的服务型环境行政是转变权力行政模式，承担更广阔的社会责任的因应之策。环境行政指导就是运用行政指导方式进行环境行政，从而将其定义为环境行政主体依据法律的规定或在自己的职权范围内为维持和增进环境公益并保护个体利益，要求行政相对人为一定行为（包括作为和不作为）的指导、劝告、建议等行政活动。 法律机制，从结构角度看，包括法律成立机制、法律实现机制、权力制约机制以及法律与自律的良性互动机制等四个机制。 环境法律机制，实质上是环境法律价值的体现方式和实现手段。钭晓冬提出环境行政指导追求价值序列是效率－秩序—自由。 作为环境法实现机制的行政指导追求的价值首先应是环境正义，其次才是效率，再次是秩序，更高价值是自由。环境行政指导在效率上弱于行政命令，但在正义和公平上强于行政命令，因为它更多地考虑环境公共利益和社会利益、个体利益的综合衡平。而命令控制手段往往是通过环境质量标准、污染物排放标准、必须为人特定的行为、禁止为特定的行为来实现的，较少或很少考虑社会主体（公众）和市场主体（企业）的需要。环境行政指导实施机制追求的是更为广泛的环境公共利益的维护和增进，把环境公平作为自身追求的第一目标，而不仅仅是追求行政效率。本文主要讨论作为环境法律实现机制的行政指导，不包括环境政策实施的行政指导。 一、环境法律机制系统之子系统——行政指导机制 关于环境法律机制，有几种看法：（1）市场机制和行政机制；（2）行政强制机制、行政指导机制、经济刺激机制和公众参与机制；以及（3）命令控制机制、自愿性机制和经济刺激机制。笔者不讨论哪种看法更合理，但在考虑相对人的意志基础上确立新的环境法律机制三种看法趋向一致。行政命令以行政权威为信条，甚至有时是对人们的思想和行为的禁锢。它的适用范围是阻却对公共环境利益和公共健康利益危害极大的行为。而行政指导允许相对人有较大的行为自由和思想空间，允许人们较多的自主权和参与环境管理的机会。它更多地考虑人们之间、企业之间和地区之间的差别。从实际的意义说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来得更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。 因此，环境行政指导更适用于一般的污染防治和自然保护。 随着知识经济时代和服务行政时代的到来，多数学者认同行政指导是一种法律机制。在充满公益性、综合性、区域性和技术性的环境法领域中，行政指导作为一种环境法律机制应该没有多大问题。问题是从行政指导机制内部看，我们很少区分环境行政指导分别作为法律成立机制、法律实现机制和行政权力制约机制的三种角色。法律成立机制反映应在制定法上，法律实现机制反应在行政主体执法、公民守法和司法机关对法律的适用上，而权力制约机制反映在法律实施监督上。行政指导扮演法律成立机制角色的机会远远少于扮演法律实施机制。在环境法领域，以行政命令型规则可能在现实生活中以行政指导方式实施。如在日本公害控制的实际情况，大体上是在采取法律强制性措施之前，都道府县官员已在通过与企业方面的协商使其变更设施计划，或基于居民的投诉劝告改善工厂设施和操作方法等谋求事态的解决。 行政指导只是环境法律机制系统的子系统，它与行政命令、经济刺激等其他子系统一起结构互补，功能配套。我们还有必要关注环境法律机制系统外的一些新行政手段（外部因子），如风险管理、宣告行政和行政协助等。只有不断将这些新因子注入系统内部，才能保证系统健全地和高效地运转。 二、环境法律行政指导实现之法律依据——法律精神和规则 环境法实施与环境法实现不同，法律实现是指法律价值的实现，是已形成的法律中所包含的利益调整和行为安排，经过法律的有效实施转化为社会现实。环境法律实施是环境法律实现的必要条件，但环境法律实施未必导致环境法律实现。环境法律实施是由守法、执法和司法构成的行为过程。环境法目的无非是增进公共环境利益，减少环境负荷。作为环境法实现机制的行政指导的目的也就是实现增进公共环境利益并达到与社会利益、个体利益的平衡。环境行政指导的法律依据是环境法律规则、制度、原则和精神。 环境法律精神和原则通过中央政府和地方政府的行政指导得以实施。政府通过财政预算扶持中小环保企业发展环保设备和技术，帮助中小企业解决污染防治中的资金和技术困难。环境行政主体还可依靠自身或联合经济行政主体，通过减税、免税，财政补贴和优惠贷款等实施具体环境行政指导。以上的环境行政指导体现了 “预防为主、防治结合”和“可持续发展”等环境法的基本原则。 在对建设项目进行环境影响评价，环境行政主体可以通过制定各项技术导则对环评服务机构进行一般指导，也可以通过对具体建设项目环评进行指导。当环境行政主体作出限期治理命令时，还可凭借其技术和信息优势对污染产生设施和防治技术实施环境行政指导。行政指导也可以依据许可证制度等其他环境法律制度等得以实施。只是实施行政指导都有个底线，即保证环境法目的得以实现、必须执行的得以遵守。建设项目的环境影响评价必须进行，在规定和指定的期限内必须完成治理，这个底线不允许相对人自由选择。底线以上，环境行政主体、市场主体和社会主体可以通过协商和劝告来实施相应的法律制度。 行政命令型法律规则的实施，如法律规定的环境标准的执行过程中，在保证污染物排放达到排放标准前提下是可以允许相对人请求环境行政主体的技术指导的。环境行政机关还可以依照一些法律规定的行政指导型规则，通过技术支持和资金援助来帮助和鼓励行政相对人。如《大气污染防治法》规定， “国家采取有利于煤炭清洁利用的经济、技术政策和措施，鼓励和支持使用低硫份、低灰份的优质煤炭，鼓励和支持洁净煤技术的开发和推广。国家鼓励企业采用先进的脱硫、除尘技术。”，“国家鼓励企业采用先进的脱硫、除尘技术”。 这些环境法中的通过鼓励和支持措施以实现良好环境目标的具体行政行为往往都是通过行政指导来实施。 环境法律规定的环境规划同样可以行政指导实施。环境规划包括强制性规划和指导性规划，同一个规划也可以有强制性成分和指导性成分。强制性规划可以直接通过命令控制手段来实施，也可以通过行政指导手段来实施。如果行政相对人不实施，再通过命令控制手段来实施。我国《环境保护法》规定，国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划。环境法规定的规划大多是强制性的，其规定的目标有时也依靠行政指导得以实现。如“十五”国土资源生态建设和环境保护规划 提出，加强新理论、新技术、新工艺和新方法的研究和开发推广，促进资源综合利用技术，引导企业投资于经济效益和环境效益均比较显著的项目。但日本国家的公害防止计划对于事业者（企事业单位）没有法律约束力，却对地方公共团体的公共事业团体具有拘束力。另外，环境行政合同也可能是通过行政指导方式来实施的。 三、环境法律行政指导实现之合理约束——正当的法律程序 法律往往只是对一些实体性或者目标性正义原则的声明，其存在是形式上的。因为法律同保护公民政治、经济和社会权利的具体程序和方法之间很少挂钩。 环境法领域表现得更为明显，环境法执法效果一直不佳固然与环境法律本身设计不合理有关，但不能说与环境行政主体“轻程序”没有关系。 行政指导可能导致“政府寻租”行为，在现实生活中大量将行政指导方式作为环境法律实施机制，会不会导致较多的官员腐败行为？对于这个问题，各级政府必须慎重。但我们不能因噎废食，何况我们可以通过合理程序来矫正。事实上，在众多环境行政主体中占有重要地位的环境保护行政主管部门，在许多省级、市级和县级政府，都是事业单位。它们依靠的主要是行政事业经费，征收的一部分排污费也用于其组织建设和能力建设上。它们手中自由支配的资金不太多，在使用行政指导手段时主要依靠技术指导。而地方农业、交通、海洋、航运等其他环境主体行政在实施环境法时，运用行政指导方式的资金援助也不是太多。环境行政主体实施的资金援助比较少，这也相应减少了一部分腐败行为的发生。 鉴于我国绝大多数环境法律规则都是行政命令型的，环境行政主体也比较习惯于命令控制的执法方式。长期养成的随意行政习惯往往阻碍行政指导得以真实实施，以环境保护为由过分限制相对人利益的行为可能经常发生。用环境行政指导程序规则去约束行政官员以实现环境法目的是比较现实的选择。立刻制定一部行政指导法不太可能，可以考虑于正在酝酿中的行政程序法中专设一章规定行政指导程序。 政府和环境行政主体应该发布相应的规范性法律文件，规定限制相对人利益的规制性环境行政指导和协调企业之间和企业与公众之间利益的调整性环境行政指导的程序。对于给相对人带来惠益的助成性环境行政指导，主要是规定防止行政官员腐败的程序。 四、环境法律行政指导实现之促进力量——良好的社会环境 服从行政权威的文化传统、地方环境行政权的扩大和良好的环境法律外部环境有助于推行行政指导，以实现环境法目的和价值。良好的社会环境是滋生和培育环境行政指导的外部条件。 中国以儒家文化为主的传统文化强调“仁、义”，公众称行政官员为“父母官”。人们服从行政权威习惯由来已久。环境行政主体自身能否利用这种习惯有效地实施行政指导，以培育和加强公众对政府的信任度？公众和企业如何从被命令方的消极角色转变到主动请求和配合行政主体的指导的积极身份？这是值得行政指导决策者、实施者和参与者思考的问题。 区域环境利益与国家利益的冲突时，环境行政主体考虑更多的是区域利益。而且行政指导机制的产生自身就源于地方差异、污染源差异以及环保企业差异。国家法律、行政法规和规章不可能全部预见到这些差异。环境行政指导在地方的推行就需要地方政府和地方机关拥有更多的行政权力。而行政权力不外乎来源于国家法律授权、中央政府委任或地方自治权的加强。法律和中央政府是不大可能预料到所有需要授予或委任给地方的权力。因此，环境行政指导以一定程度的地方自治的加强为前提。强化地方自治权可能已经超出来环境法研究范围，需要政治学的尤其是宪政学的研究。市级、县级政府和人大没有立法权（法规和规章制定权），乡级政府权力在国家立法和省级立法上更少予以考虑。如何发挥市、县、乡级政府及行政机关的积极指导作用亟待研究。 环境行政指导不可能都在法律所预先设想的制度安排和关系设计下实施的，它面对的社会现实是复杂的，除了法律内部因素外，还受到政治、经济、宗教和道德等法律外部因素的影响。环境行政指导需要本土化，要扎根于当地的政治、经济、宗教和道德环境之中。 环境行政部门利益的存在和条块分割的环境行政现状以及上下级环境行政渠道不畅，都严重阻碍了环境行政指导的发展。如环保局对一家企业实施了一种技术指导，农业局对这家企业又实施了另一种技术指导，企业该如何选择呢？环境行政指导的推行最终呼唤行政体制改革！ 五、环境法律行政指导实现之现实分析——初步的因应对策 大规模在法律、法规和行政规章上改变固有的法律成立机制，引进大量的行政指导规则是很困难的。由于我国环境法关于行政指导的规定仅仅限于鼓励、支持等形式，规定环境行政机关劝告企业使用某种污染防治设施或使用某种原料的具体行政指导几乎没有。我们是否可以在环境法实施机制上首先大量使用行政指导方式，调整环境社会关系。等一段时间以后，大量的行政指导事实行为存在以后，可以通过法律确认这种事实行为，设计相应的环境行政指导法律规则。 我国环境行政指导应该是自下而上地推行，尤其在对具有较大差别性的各种企业进行具体的环境行政指导方面，先在乡级、县级和市级实施，然后是省级和中央由法律确认或由政策吸收。这当然不排除地方政府对区域进行指导和国家按行业实施指导，反而具体行政指导是对区域和行业环境保护目标的落实。 在日本地方（包括都道府县和市町村）制定有有反映地方差异性和流域差异性的公害防治条例和自然保护条例，而中国省级制定的环境保护条例对这种差异性考虑却不多，市县级连立法权都没有。这使得环境行政指导过多地依靠国家法律、法规和规章以及政策，环境行政指导的法律依据和程序约束规则先天性不足！如何在省级法规和规章上依据差异性完善相应实体和程序规则体系可能是当务之急。 环境行政指导体现的是环境法律价值和法律精神，预防为主和可持续发展的原则必须在具体实施中得到遵守。环境行政指导毕竟仅仅是环境法律机制的一种，我们只能是最大限度的发挥环境行政指导的温和性和灵活性，整合其弥补、粘合、均衡和协调功能，使之与其他法律机制和行政手段配合使用，充分实现环境法目的和价值。 作者简介 王小钢，武汉大学环境资源法学专业2001级硕士生。