论环境侵权归责原则中风险责任的确立 廖 华 (中南民族大学法学院) 摘要：基于环境侵害具有潜伏性和不可逆转性的特点，以损害实际发生为归责前提的过错责任和无过错责任原则在环境侵权中的适用无法体现环境保护“预防为主”的思想。而风险责任进入环境侵权归责体系可以较好地解决这一问题，但风险责任的适用必须解决权利主体和义务主体的特定化问题、损害预防和经济发展的矛盾问题以及风险责任本身在侵权行为法中的立法体例问题。 关键词：环境侵害;归责原则;潜在受害者 中图分类号：D922.604 文献标识码：A 1 问题的提出 谈到侵权责任法的归责原则，我想以下两点是我们讨论问题的出发点。第一，归责原则是侵权责任的归责原则，而不仅仅是侵权损害赔偿的归责原则，即侵权行为一旦发生，侵权人就应承担相应责任，而不是等待受害人有实际损失产生。在某些情况下即使损害没有发生，也产生民事责任。第二，归责原则是法律规定的侵权人承担责任的依据、根据，即它决定侵权人负担责任时应依据何种标准。在现代民法中，归责原则已由“过错责任原则”一枝独秀发展到“过错责任原则”和“无过错责任原则”并立（过错推定原则实质上不过是对过错的举证责任发生了倒置，它依附于过错责任原则且可以被包含在其中）。所谓无过错责任指只要加害人的行为或物给他人造成了损害，就承担损害赔偿责任，当然，两者在归责体系中的地位并不相同。“过错责任原则”仍作为归责的一般条款普遍适用，“无过错责任”的适用只在一些特殊情况下产生，这些特殊情况由法律明文规定，被称之为特殊侵权行为。因此，在各国的民法中，除法国民法１３８４条，在以后的其他成文法国家立法中，不规定特殊侵权行为的一般条款，仅规定特殊侵权行为的具体内容，目的在于对无过错责任和过错推定责任适用的限制，只在法律有明确规定的情况下才适用。 毫无疑问，在过错责任原则之下，侵权人承担责任的根据在于其对受害人损失的发生存在过错，虽然何为过错，学说上有主观过错说和客观过错说的区分。而探求无过错责任下的 归责基础要和侵权法中的特别条款相结合。我国民法草案第31、32条正是这样的条款，明确规定在环境污染损害赔偿中适用无过错原则，如“因污染环境侵害他人人身、财产的，”、“排污符合规定的标准，但给他人造成明显损害的”的表述。可见，损害后果是侵权人承担责任的依据。“其实，在民法规定中只有对已经产生的损害给予赔偿时才考虑加害人有无过错的问题。” 因此，仅确立过错和无过错的归责原则无法解释在一些案件中，可能只适用诸如消除危险、停止侵害、排除妨碍的侵权责任时侵权人承担此类责任的依据。 比如在日本关于公害案件的司法实践中，原告可以请求被告在原告居住地不要发出超过一定程度的噪音或不使一定浓度以上的污染物侵入其居住区域。并且以损害结果为归责事由也不符合环境保护中的“预防为主”原则，环境问题显著的特点就是潜伏性和不可逆转性，即污染物质对人体等的影响是长期缓慢的过程，但有害物质一旦在人体或环境中积累到致损害发生的程度，即使令加害人承担赔偿责任也不能换回已经失去的生命或健康，且因此造成的环境损害也是长久甚至是不可能恢复的。 2 风险责任的涵义 以风险责任 作为归责原则可以有效地解决特定情况下侵权人承担责任的依据问题。所谓风险责任，是以特定风险的存在为归责事由，潜在受害人只需证明加害人的工作或活动之性质或其所有、使用的物、方法有生损害于他人之风险即可请求加害人承担相应的民事责任（在此仅从归责原则的角度谈受害人的证明责任）。但作为环境侵权归责原则的风险责任与国际环境法上所讲的风险防范或风险预防不同，即《里约宣言》原则１５中的“Precautionary measures”——“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”前者是私法上的请求权基础，后者是国家采取保护环境的措施时应遵循的原则，有本质上的不同；但后者在特定场合可以成为前者的认定标准。当然，从最广的意义上说，人类的任何活动或处于其控制下的物都有致害于他人的风险，如从此角度来界定风险并使之成为行为人承担责任的事由，必将使人类活动裹足不前。因此，“风险”的界定是确立环境侵权归责原则中风险责任原则的首要问题。这个界定有两方面的内容：一是人类活动的哪些领域适用该原则，二是对于这些领域尚未产生实际损害的危险，潜在受害人如何基于风险责任原则行使停止请求权。一方面，这些领域对于人类的进步和社会的发展是必不可少的；另一方面它们随时都有可能在过错或无过错、合法的情况下造成涉及面极广、危害程度严重的损害。潜在受害人停止请求权的恰当行使有助于协调这两方面的矛盾。从环境污染的角度看，潜在受害人可以对现实存在但还未产生结果的风险行使停止请求权，这种情况下虽然损害结果尚未发生，但由于污染物质的性质决定了危险在不断增加。我们可以从主、客观两个层面来界定这种风险：客观上，如果在现有科学技术水平之下，能大致认定污染物质将在人体内或环境中积累并必将危及人类正常生存条件的，这就是应予以排除的危险。比如现有科学技术能充分证明某种持久性生物累积性化学物质可能对环境产生难以承受的危害时；或者专业机构或专业人员有正确的证据证明某种化学物质对环境有严重的或不可逆转的影响，但是科学认识又不足以对此危害影响充分描述时。因此，风险责任中的风险包括两层涵义：一是确定性的风险，这又包括两种，一是已对其他人实际造成了损害，二是现有的科学能证明损害发生的确实可能性；另一种是科学上的不确定性风险。比如美国的伊势尔公司诉环境保护局案，“铅被吸入人体内引起人体中毒是毫无疑问的，然而，由于人是暴露在从各种各样的污染源所排放出来的铅中，如，土地、海洋、动物、植物甚至人体内都含有铅，铅是一个无处不有的元素，所以，很难就此确认，由于汽油添加剂中的铅排入大气后，使大气中铅的总量增加，增加的部分对人体健康构成了严重的威胁。对此，联邦环保局认为，对危害公众健康的风险评估问题不是一个简单的事实认定问题，而是一个对政策的理解的问题。环保局的这一观点得到了法院的支持，认为，如果某项法律是预防性的，证据还有赖于科学的发展，而管理的目的又是保护公众健康，则不能要求执法者为此采取第一种措施时，在因果关系上都一步一步地严格举证及确定他所采取措施的影响。基于这种看法，法院判决认为，联邦环保局可以根据他的经验，经判断得出自己的结论，对风险物质进行管理。” 虽然，这个案例是发生在环境行政诉讼中，但法院对科学鉴定中存在的科学不确定性问题所进行的评价也是可以适用于民事诉讼中的。主观上，可以吸收日本的“忍受限度论”。扩展到其他诸如核设施的运营、机动车的驾驶、危险作业等领域都可适用这样的认定标准。这里有一个法律价值判断的问题——尽管某事业活动具有高度的社会利益，但在它很有可能对人体健康产生侵害的场合下，仍然还是应当停止。即人的生存利益高于一切。 风险责任原则进入民事责任的归责体系并不会破坏侵权行为法之私法特性，因为它正体现了预防性法律保护是侵权行为法的必要部分、并且是先于损害赔偿制度的那一部分的观点，因为预防损害总比赔偿要好得多。 对于私法，我们的认识应该更为客观和全面，它不仅仅是只具有事后补偿的功能，它也有一定的预防损害发生的功能。其他国家的民法已有类似的规定，如葡萄牙民法典第７０条的规定：“法律保护每个公民免受任何施加于其物质或精神性人格上的侵权行为或即将发生的侵权行为之侵害。无论加害人可能承担的民事责任是什么，受加害行为威胁的人或受害者都可以要求与情况相符的预防措施，以制止危险的实现或减轻已经产生的损害。”《澳门民法典》中也有类似的规定，其第1267条（有害设施）规定：“任何工作物、设施，或腐蚀性或危险性物质之储存，导致相邻之房地产有受不法损害之虞者，不动产所有人即不得在其房地产内建造或保留该等工作物、设施或储存。如该等工作物、设施或储存已获有权限之公共实体许可，或已符合法律为其建造或保留所规定之特别条件，则仅于损害已实际发生时起，方可将其拆除或迁移。在上述任一情况下，就他人所遭受之损失均须作出赔偿。”同时，侵权行为法作为私法所固有的内在激励机制使得我们不得不重视私法手段在环境保护中的运用。环境问题的解决无外乎两种手段：公法手段和私法手段，“在环境问题产生之初，人们更为推崇公法手段的运用，但公法手段作为一种典型的外部控制手段，其机械性、直线性扼杀相对人的积极性、主动性和创造性，它的运行成本高昂，地方、部门间的权力竞争损害公共利益等缺陷在实施环境保护的过程中暴露无遗。在这种情况下，人们回到了‘以权利制约权力’的思路，私法手段在环境保护中的运用又得到重视” 。环境问题涉及人类社会生活的方方面面，无处不在，赋予民事权利主体环境侵害停止强求权既符合环境保护的特点，也是环境保护中公众参与原则的具体体现。 并且，风险责任在我国侵权法中的确立有助于解释民法草案第八编第34条的规定“因污染环境对他人造成损害，不能确定具体的加害人时，由与损害后果具有联系的排污单位或者个人根据其排放量的比例承担相应的侵权责任。”该条实质上规定的是产生环境污染损害的共同危险责任，类似于美国《1980年综合环境反应补偿与责任法》建立的“潜在责任人”制度。在不能确定具体加害人的场合下，数个责任主体承担民事责任的依据只能是他们的活动都有致损害发生的风险，而不是过错或损害后果。但34条中“与损害后果具有联系的排污单位或者个人根据其排放量的比例承担相应的侵权责任”的表述在法律适用中会导致很大的不确定性及困难，因为在我国排污许可制度尚未真正建立，并且排污收费制度实行的是“同一排污口含有两种以上有害物质时，按收费最高的一种计算”，许多污染物的排放量在事后已无据可查。不如借鉴美国的立法明确列举共同危险责任人，比如现时排放物可以到达污染场所的排污单位或个人、过去排放物可以到达污染场所的排污单位或个人等。 3 风险责任的适用 谈及风险责任的适用，涉及到以下相关的三个问题：一是权利主体和义务主体的特定化问题；二是停止请求权的行使与利益衡量问题；三是风险责任在侵权行为法中的立法体例。 诚然，如前所述，私法手段在环境保护中的运用是不可忽视的，但它并不能成为解决环境问题的基本法。因为民法对环境问题的调整必须是以不破坏其基本属性为前提的，对这一问题，吕忠梅教授作过精辟的论断：“此时人们所要求的私法手段已不是过去完全意义上的以个人利益为本位、权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法的内在激励机制和外在表现形式、又有公共利益属性的社会性私权，是能够重构权力——权利、社会——国家——个人、公法——私法关系的私权，在这里，权利是其外壳，社会利益是内核。对于这样的新型权利体系，其理论基础、权利本位、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统权利的特性，如何认识这些特性，是民法手段能否在环境保护领域有效发挥作用的前提。我始终不能忘记的是，无论这种权利如何‘新’，它都不能逾越‘权利’本身的价值判断，因而，必须在‘权利’的价值范围内来发现问题和解决问题，这种自我限制是必要的，也是必须的。” 所以，风险责任作为归责原则在侵权行为法中的确立，必须解决权利主体和义务主体特定化的问题。因为私法之责任法所涉及的损害（无论是预防还是补偿）绝不是全人类共同利益的损害，而是对发生在个人利益上的损害，正如荷兰新民法典第３：３０３条 “没有足够的利害关系，任何人都没有诉讼的权利”的规定。并且只在污染物质的排放能与某些个别行为人的活动联系起来的场合才能实现风险责任的个别化、具体化，使之成为民事责任的归责原则。换句话说，并不是所有环境损害 都能适用风险责任原则加以预防的，在风险责任的归责原则下，民事责任的成立必须具备以下要件：必须有一个或几个可以查明的行为人（污染者）；可能导致的损害必须是具体的，即对特定人（一个或数个）的人身健康或财产可能造成损害；在污染者和可能发生的损害之间可以建立因果关系。比如，对于广泛性、分散性的污染而言，风险责任是无法适用的，“因为在这种污染中不可能将有害的环境影响与某些个别行为人的活动联系起来，例如，因排放二氧化碳和其他物质所引起的气候变化的有害影响，因酸雨和交通排污造成的空气污染所导致的森林死亡”。 并且，如果没有特定的潜在受害者，就不能对具体行为人追究侵权法上的风险责任，例如某一企业排污的污染场所是无人居住区，可能只造成生物多样性的损害，就不能追究该企业的风险责任，即单纯的生态危险不能适用风险责任予以排除。对于潜在的生态损害只能通过特定的潜在受害者行使停止请求权加以间接预防。至于因果关系能否建立，要分以下三种情况分别对待：第一，已对部分人产生损害，则对其他人而言存在现实的危险，因果关系可以认定，这是最容易处理的一种情况。比如某金属冶炼厂的污染物已对其周围地区的居民健康造成了损害，这个工厂准备搬迁到另一个居民区去，对于后一个居民区的居民而言，可以已经发生的损害为由，基于风险责任行使停止请求权。第二，在现有科学技术水平之下，能认定污染物质将在人体内或环境中积累并必将危及人类正常生存条件的，这也是应认定的一种因果关系。不过在这种情况下，基于污染者和潜在受害者在经济实力、专业知识等方面的差异，应实行因果关系证明责任的倒置，即污染者要想免责就必须证明这种因果关系的不存在，潜在受害者只需提出明确的被告和表面的事实，比如企业排放的污染物能够到达自己居住的区域。第三，遇有严重或不可逆转损害的威胁时，即使缺乏科学充分确实证据潜在受害者也可起诉具体的行为人。但这时因果关系的认定应以国家环境保护行政主管部门做出的相应禁令为依据，因为不能要求单个企业或者特定的潜在受害者承担如此艰巨也是不可能的证明责任，也可防止原告滥用诉权。这有点类似于我国现行的证券案件中股民对虚假陈述案的民事诉讼的受案方法，即必须有一个前置程序，该公司的虚假陈述行为已受到证券监督管理部门的查处。 在追究侵权人风险责任的场合，潜在受害者可以行使诸如消除危险、停止侵害、排除妨碍的停止请求权。但在现代社会，污染和破坏环境的行为与创造财富、推动社会发展的行为是密不可分的，环境侵权往往是企业生产的附产品，它不同于传统的伤人身体、毁人财物的侵权行为，环境侵权行为本身具有价值判断上的二元性。因此，如何协调停止请求权的行使和产业活动的持续、经济的发展是我们在考虑环境侵权中潜在受害者救济方式时必须慎重对待的问题。利益衡量不失为一种可行的办法，但不是万能的。“在环境法学中，所谓利益衡量，是指将造成环境危害的经济活动的社会经济效益或价值同受害者所受损害的社会效用或价值进行比较，并要考虑侵害行为的性质、形式，有无合理性，排除可能性，侵害严重程度，以及被侵害利益的性质和内容，如果认为前者的社会效用或价值大，且合理，则不适用排除危害这一形式；反之，则认为可以适用这一形式。” 面对这一问题，西方各国在环境侵害排除上，产生了诸如“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替排除侵害的赔偿请求权”等灵活性的理论和制度。“中间排除侵害”和“部分排除侵害”显然是比较理想的方式，前者如工厂在车间周围设置隔音设备，避免给附近居民带来噪音污染，后者如禁止工厂不得于特定时间排出污水，限制飞机不得于某特定时间起降等。这两种排除侵害的方法即保证了企业活动的存续，又能确保公众免受环境侵害，但其适用确是有限的，仅在企业有技术和经济实力进行“中间”和“部分”排除侵害，并且这种排除方法确实能消除潜在受害者受环境侵害之风险的场合才能运用。至于“代替排除侵害的赔偿请求权”我们应该慎用，避免造成误解出钱就可以获得继续污染的权利，并且使用替代赔偿请求权时要区分潜在受害者可能遭遇的是人身损害还是财产损害。如果是生命权、健康权有受害之虞时，无论侵权人的经济利益如何，排放污染物是否符合国家标准，是否采取了完善的防范措施，潜在受害人都可以请求私法救济，请求排除侵害。当然，在双方自愿的情况下，也可以采取潜在受害人搬迁、侵权人赔偿搬迁费用的方式解决问题。但这已不是单纯的利益衡量——即搬迁的费用高还是企业停止生产的损失大，何者低法官便判决采取何种方式，这时潜在受害者的意愿成为启动利益衡量的前提，这涉及到一个价值判断的问题，生命的利益应被宣称为最高的利益。如果有损害危险的只是潜在受害人的财产，就可以完全适用利益衡量原则，或者企业停止生产，或者等待实际的财产损失发生后企业予以赔偿。至于潜在受害者可能遭受的是精神上的损害或生活上的不便时，比如日照权、达滨权有受害之虞时，暂不适用风险责任原则，因为环境权利和经济发展都是人类社会文明进步过程中的合理要求，我们不能以此否彼，考虑到我国作为发展中国家，发展是第一位的，并且这本身也是可持续发展理念的体现。 关于立法体例，可以参照杨立新先生关于“中国民法典侵权行为法立法的基本模式”的设计 ：将风险责任作为归责原则放在侵权行为请求权的一般条款中即第一章的一般规定中，具体位置是在无过错责任原则的后面，可做如下表述：未造成他人人身或财产损失，但行为有致他人人身或财产受损害之虞，法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。再在后面第五章规定适用风险责任原则的侵权行为类型（第二、三、四章分别规定适用过错、过错推定、无过错责任原则的侵权行为类型），规定的侵权行为类型是污染环境侵权。 过错责任在经历了19世纪的全盛时期后便失去其独占地位与无过错责任共同构成侵权行为法的二元归责体系，侵权行为法正是以这种开放性适应着社会发展的需要并显示其永恒的生命力。而风险责任以其不可替代的预防损害发生之功能作为过错、无过错责任的补充原则进入侵权行为法的归责体系也是这种开放性的体现，是现代民法对环境问题做出的积极回应。 Research on the establishment of precautionary principle in the doctrine of environmental tort liability fixation Liao Hua Law School, the South-center University for Nationalities Abstract: according to the environmental character of the potential and no n-converse, application of the doctrine of liability for wrongs and without fault based on the premise of actual damages in environmental tort can not reflect the precaution first thought in environmental protection. With the precautionary principle’ entry into the system of environmental tort liability fixation, we can find a better solution to this problem. But the application of precautionary principle must solve the problems of subject of rights and obligations’ specialization, precaution of damages and development of economy’s contradiction and precautionary principle itself in tort law’s legislation. Key Words: environmental tort doctrine of liability fixation potential victims 1 the proposal of the question 2 the meaning of risk liability 3 the application of risk liability 基金项目： 作者简介：廖华（1977-）中南民族大学法学院助教，武汉大学环境资源法2003级博士研究生。liaohua@scuec.edu.cn