试析义乌--东阳“水权转让”的法律性质 张香萍 内容摘要： 国内首笔成交的水权交易，即浙江义乌市花2亿元向毗邻的东阳市购买约5000万立方米水资源的永久使用权，已引起各方关注。从法律角度看，义乌—东阳“水权转让”的性质是什么呢？本文简单介绍了案例义乌—东阳“水权转让”的基本情况，通过比较水权与水资源所有权分析水权、水权转让的概念，区分水权转让与水合同债权、水的买卖的不同，从而得出义乌—东阳“水权转让”的法律性质只能属于水的买卖。 关键词：义乌—东阳 水权转让 法律性质 The Legal Analyze of the Transfer of Water Rights Between Yiwu and Dongyang Abstract: There is the first the Transfer of Water Rights Between Yiwu and Dongyang that yiwu buy five thousand m3 water from Dongyang and people pay more attention to it. From legal view, what is the transfer of water rights between Yiwu and Dongyang ?First,This article simply introduces the content of the transfer of water rights between Yiwu and Dongyang. Second ,by contrasting with water rights and ownership of water resources ,it analyze the ideas of water rights and the transfer of water rights. So it make a conclusion that the transfer of water rights between Yiwu and Dongyang is neither a transfer of water rights nor a transfer of ownership of water resources. it is not the transfer of water rights but a sale of water . Keywords： Yiwu Dongyang ； transfer of water rights； legal character 一、 义乌—东阳“水权转让”的基本情况 在拥有“中国小商品城”之称的义乌，人均水资源有1130立方米，境内水库总蓄水量仅1.5亿立方米，而且江水污染严重，地下水含有害矿物质严重超标。随着义乌新城区的迅猛发展、人口剧增，水成了义乌发展的首要制约因素。而东阳位居于钱塘江重要支流金华江流域的上游，是该流域内水资源相对丰富的一个县级市，它的人均水资源比义乌多88%，水资源总量16.08亿立方米，境内拥有两座大型水库，其中仅横锦水库的总库容就相当于义乌大小水库加山塘总库容的186%；且处在源头，库区没有污染，水质优良。当前 横锦水库在满足灌区及城市供水外，还有1.65亿方水可以利用。 2000年11月24日，义乌、东阳经过双方水利部门代表的五轮磋商，两市五套班子分别就水利部门达成的一致意向进行投票表决。在双方均获全票通过的前提下，在东阳举行了用水权转让协议签字仪式。 协议的主要内容为：1、 义乌市一次性出资2亿元，购买东阳横锦水库每年4999．9万立方米水的使用权。 2、转让用水权后水库原所有权不变，水库运行、工程维护仍由东阳负责。义乌按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费）。3、从横锦水库到义乌引水管道工程由义乌市规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。 国内首笔成交的“水权交易”发生后引起社会各界的广泛关注，浙江省水利厅厅长张金如认为这次“水权交易”的意义至少有四：一是实现“双赢”，对交易双方的经济发展都有利； 二是有利于运用市场优化配置水资源； 三是为跨流域或跨区调水探索了市场协调机制； 四是为跨地区资源共享、基础设施共建和区域合作、共谋发展进行了有益的探索。 二、义乌—东阳“水权转让”的法律性质分析 对于义乌—东阳“水权转让”事件的性质有很大的争议，要分析义乌—东阳“水权转让”的法律性质，我们必须首先弄清楚水权、水权转让的概念以及对相关理论的辨析。 水权的概念、内涵目前在许多人发表的文章中有不同的看法，尚未形成定论。所谓水权就是用水人使用水并且获得利益的法律根据（或者说资格），是一集合概念，它是汲水权、引水权、蓄水权 、排水权、航运水权等一系列权利的总称。 对于水权属干何种类型的权利也有不同的观点。一种观点认为，水权是独立干水资源所有权的一种权利，也是一项法律制度。另一种观点主张，水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。崔建远比较赞同前者观点，认为后者观点有待商榷，理由有三：第一，这违反了财产权体系内部的位阶关系。水权属干财产权。在财产权体系中，水资源所有权的上位权利是财产所有权，再上位权利是 物权，不会是水权。水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念。所以，“水权包括水资源所有权、开发使用权”说是把水权作为了水资源所有权的上位概念，这不符合民法逻辑；第二，如果一个人既对水资源享有所有权，又自己利用该水资源，那么，在法律上只设置水资源所有权制度便足矣，没有水权制度存在的必要。只有在非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚地划分他与所有人之间的利益，也为了对抗其他人，才有设置水权制度的必要。在这种背景下存在的水权，恐怕它只会从水资源所有权中派生，系分离该所有权中的使用、受益诸权能而形成的他物权。由此可见。“水权包括水资源所有权、开发使用权”说犯了本末倒置的错误。第三，在中国，它不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定。水法第3条区分了水资源所有权和开发利用权，强调水资源属干国家所有，至于具体的单位和个人，仅享有开发利用水资源的权利。后者相当干我们所说的水权。这两类权利是各自独立的。前者不得易其主体，而后者则可以转让。第四，从比较分析的角度观察，会发现大多数通说都主张水权不含有水资源所有权。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在干水资源之上，采用先占用原则规律用水权用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学说认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。可见水权不含有水资源所有权。由此可知，“水权包括水资源所有权、开发使用权”说明显忽视了水资源所用权和水权之间的性质差别。笔者比较赞成崔建远的观点。 水权转让是指基于一定的事由，水权脱离水权人而归他人享有的现象。根据事由的不同可以分为通过行政行为的水权转让、法律直接规定的水权转让和通过法律行为的水权转让。其中我国舆论呼唤的水权转让就是基于转让合同而发生的水权转让。然而，用水的法律根据不只包括水权，还有水合同或称水合同债权。水权与水合同债权是有区别的：水权属于准物权，具有绝对性、优先效力、对抗效力，水合同债权则否；水权既可以基于河岸权、行政许可产生，也可以因合同获得，后者只能通过合同。水权和水合同债权都可以转让，但是有所不同的：第一，水权转让必须以水权的存在为必要前提，无水权则无水权转让。而水合同债权转让，变动的是债权，只要转让人具有水合同债权；第二，因水权为准物权基于交易安全的要求，水权转让以办理过户登记手续为生效要件。而水合同债权转让属于债权让与，无公示方法，登记只是对抗第三人的效力。其三，水权转让分为全部转让与部分转让。若全部转让，则原水权人丧失水权。如果部分转让，则转让人与受让人均享有水权。与此不同，在水合同债权转让的情况下，转让人若为水权人，那么，他不因该转让行为而失去水权，受让人也不会因此转让行为而获得水权。 水权转让与水的买卖也是不同的。水的买卖的客体是水体，水权转让的是水权，用水的资格。在水的买卖合同场合，出卖人可能是水权人，也可能是水合同债权人，不论他居于何种身份，都不丧失用水根据，他所丧失的是属于其财产的水体及其所有权。与此不同，水权转让，不是水体及其所有权的转让，因为此时水权人尚不享有水的所有权，作为水权客体的水并未从水资源中分离出来，归水权人所有，而是仍与水资源融为一体，归国家所有。一旦水从水资源中分离出来，进入到水权人的输水系统或储水系统中，该水就不再是水权的客体，而是水所有权的客体。这种水所有权的移转，便是水的买卖，而非水权的转让。 从以上相关概念的区别可以得出义乌—东阳“水权转让”并非本文所说的水权转让，也不是水资源所有权的转让，仅仅是水的买卖。由于《中华人民共和国水法》第3条规定“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。”因此东阳不拥有水资源的所有权，所以它不是水资源所有权的转让。因当时东阳市并不享有水权，所以它不可能进行水权的转让。故义乌—东阳“水权转让”的法律性质应该属于水的买卖。此买卖合同的特征是：1、买卖合同的主体是义乌、东阳市政府，此处作为民事法律主体。2、买卖合同的客体是给付特定量的水。3、买卖合同的内容是双方当事人的权利、义务，出卖人的主要义务是将5000万立方米水转移给义乌市，并且负责水库运行、工程维护，买受人的主要义务是义乌按当年实际供水量每立方米0.1元支付综合管理费（包括水资源费），而且规划设计和投资建设从横锦水库到义乌引水管道工程。买受人享有对购买的水的占有、使用、收益、处分。该买卖合同的履行，即特定量之水的交付，构成水所有权的转让。它作为水的买卖合同履行的结果，是水所有权从转让人移转到受让人之手，是水所有权的运动，而不是水权或者水合同债权的转让。那么，能否如有些专家学者所言，这是用水权的转让？这当然不是的，因为用水权就是水权的一种，用水权转让说仍然属于水权转让说，不符合事实。 三、义乌—东阳“水权转让”案例的启示 义乌—东阳“水权转让”虽然并非是真正意义上的水权转让，但是它表现了我国水权制度改革的迫切需要，要求建立现代意义的水权制度，使水资源的市场配置机制进入水资源运转模式，使得水资源的所有者、使用者均能通过市场交易去追求获取水资源的最大价值，解决随着经济的进一步发展水资源有限与需求无限的矛盾。现代水权制度应成为独立于水资源所有权之外设置的与其并存的水法制度。尽管目前世界上大多数尚未建立统一的水权制度，但许多国家在这方面进行了尝试和取得的成果已日趋成熟，我国也正逐步探索以期望完善建立符合我国国情的水权制度。 参考文献： 1、 王磊.两亿元买清水—国内第一笔水权交易详记[N].人民日报，2001年2月20日第一版 2、 崔建远.水权转让的法律性质分析[D]民商法学.2003，第2期：47~57 3、 崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J]法学研究.2002，第3期：38~62