浅析水权市场交易的有限性 张 璐* 摘要：水权的市场交易并不必然等同于水资源的优化配置和用水效率的提高。我国首例的水权交易存在有诸多问题在理论上无法解释，水资源的自身特性及水权理论的不完善决定了水权市场交易的有限性。因此，应正确认识水权市场交易的有限性，对水权的理论研究也应该围绕政府与市场功能的衔接与配合展开。 关键词：水权 市场交易 有限性 近年来，有关水资源与水权问题的研究逐渐成为学界研究的热点，综观目前在该方面研究的现状，学者们似乎对有关建立水市场、实现水权市场交易的理论与实践投入了过多的热情和关注。在我国市场化渐进的过程中，笔者并不反对在水权的管理和运作中适当引入市场机制，但同时必须需要指出的是，市场交易并不必然等同于效率的提高和改进，尤其对于水权资源的配置而言，不宜片面夸大水权市场交易的作用和范围。基于水资源与水权本身的特性，市场机制在水资源领域的介入必然是有限的，水权的市场交易也只能限于某些特定的方面和领域，不加分析地盲目夸大水权市场交易的作用不仅在理论上行不通，在实践中也是有害的。 一、问题的提出——对浙江“东阳—义乌”水权交易案的质疑 浙江“东阳卖水—义乌买水”这起我国首例水权交易的案例在一定程度上标志着我国自然资源市场体系的不断发展和完善，它使水权和水权的市场交易继土地使用权转让之后成为了我国理论界关注的又一热点问题。从目前对该问题的研究来看，对这起水权交易案大多持赞赏态度，主要肯定其对形成和培育水权市场的积极作用和示范功能。但笔者认为，该水权交易案所涉及的诸多问题不仅在理论上无法解释，而且对今后我国水权交易所带来的影响也有待进一步的深入研究。概括地说，以下三方面问题应引起理论研究的重视。 （一）交易对象的不明确性 将“东阳卖水—义乌买水”的交易行为称之为水权交易，就目前的情况而言，无法对所交易的“水权”进行合理的理论定位。 首先，所交易的水权肯定不是所有权。根据我国对水资源的相关法律规定，在1988年的《水法》中，规定了水资源的二元所有权，即国家所有和集体所有， 在“东阳卖水—义乌买水”的交易中不涉及集体所有的水资源，那么对于单一由国家所有的水资源是不可能产生水资源所有权的交易的。而且，在我国2002年新颁布的《水法》中，为进一步加强对水资源的统一管理和宏观调控，确定了水资源的一元所有权，即国家所有， 水资源所有权主体的单一性意味着今后我国也不会存在水资源所有权的交易。 其次，所交易的水权也不应该是对水资源用益性的使用权。根据我国水法的有关规定，对水资源用益性使用权的取得分为有偿和无偿两种方式，无偿的方式主要适用于满足基本生活需要的少量取水，其明确的目的性决定了此类对水资源的使用权不能成为市场交易的对象，根据自然资源法的基本理论，能够进入市场进行交易的只能是在资源一级市场以有偿的方式从国家取得的资源用益性使用权。所以，如果在东阳和义乌之间存在水资源用益性使用权交易的话，必须符合以下两种模式：其一，东阳首先以有偿的方式从国家取得对水资源的用益性使用权，然后再与义乌进行交易；其二，义乌直接从国家以有偿的方式取得对水资源用益性的使用权。而实际情况是，2000年11月24日，东阳、义乌两个市经过水利部门的谈判，签定了水权的转让协议，不同于以上两种模式中的任何一种，所以其交易的水权不应该是对水资源的用益性使用权。 所以，“东阳卖水—义乌买水”水权交易对象既不是水资源所有权，也不是水资源的用益性使用权，那么此处的水权究竟应该是什么性质的权利，无法在理论上作出明确的答复。 （二）交易的外部性 东阳与义乌所签定的水权转让协议的主要内容为：义乌市一次性出资2亿元购买东阳横锦水库每年4999.9立方米的使用权。在义乌与东阳签定卖水协议之后，东阳市计划在梓溪和东阳江之间打通隧道，准备将梓溪之水引入横锦水库。梓溪是曹峨江水域长乐江上游的主要支流，其流量占了长乐江水源的大头。而长乐江是嵊州市最主要的可利用水资源，一旦东阳市实施梓溪引水工程，长乐江来水将会大大减少，局部地段甚至可能会出现断流。同时，这个引水工程的实施还将严重影响曹峨江流域的生态平衡。 所以说，东阳与义乌之间的水权交易会给嵊州市带来很大的外部性，因为从经济学的角度来看，在交易过程中东阳市的私人成本与社会成本并不相等，巨大的社会成本外化给了嵊州市承担。形成这种外部性的原因主要有两个方面：其一，水权归属的不明确和权利边界的不确定；其二，市场交易所带来的巨大利润对有关利益主体的诱惑和驱动。所以，如果说水权的市场交易能够在一定程度上优化水资源的配置并提高用水效率，而这种外部性的存在则会大大抵消由水权市场交易所带来的效率的提高和改进。 （三）交易的特定性 东阳与义乌之间的水权交易实际上是在一个非常特定的情况下促成的一个交易行为，这个交易是在同时满足以下几个条件的前提下才得以实现的：其一，东阳市区域内自然赋存的水资源相对丰富，并且有富余；其二，义乌市水自然赋存的水资源匮乏，但该是有较雄厚的经济实力，可以承担购买水资源的巨额费用；其三，义乌与东阳两市比邻，并同属钱塘江重要支流金华将流域，具备水资源调配的可能。不难看出，此类水权交易对相关配合条件要求是相当苛刻的，上述三个条件缺一不可。不难假设，如果东阳市虽处上游但用水量巨大不存在富余，或者义乌市虽水资源匮乏但经济发展落后无力承担额外购买水资源的费用，或者其他条件具备但两市相距甚远不属同一流域，这三种情况只要出现一种，这起我国首例的水权交易案就不可能出现。因此，即便水权的市场交易能够得以存在，其能够适用的范围和领域也是非常特定的，笔者个人认为，过分强调其示范作用并将其在全国范围内加以推广实际上并无太大意义。 二、水权市场交易有限性的原因分析 在“东阳—义乌”水权交易案中所反映出来的问题在一定程度上说明了水权市场交易的有限性。因此，为了在今后理论上更为准确地为水权的交易行为进行定位，同时在实践中更好地培育和规范水权交易市场，需要认真分析和了解水权市场交易有限性所产生的原因，并在此基础上有的放矢地在法律对策设计中作出相应的制度安排，这方面的分析应成为当前理论研究的重点问题。笔者认为，从根本上来说，产生水权市场交易有限性的原因主要来自两个方面，一是水资源自身的特性，二是水权理论研究的不完善。下面，将对这两方面原因分别作出详细的说明。 （一）水资源自身特性对构建水权市场的障碍 1、水资源权利特定化的困难 在土地、矿藏、森林、草原等多种自然资源之中，水资源是最为独特的一种资源类型，从自然赋存的角度考察，水资源自然赋存状态的不确定性最为显著。这种赋存的不确定性主要表现在水资源一直处于流动、蒸发、下渗等不稳定的状态之中，天气状况、地形地势等自然条件对其赋存状态的影响也很大，而且水资源的时空分布也很不均匀，规律性不强。因此，无论是从质的方面还是从量的方面都很难对其进行相对精确的描述和衡量，这就必然对其进行权利的设置带来很大的困难。因为对于任何一项法律上的权利，尤其是和财产相关的权利，它都必然要求权利客体的范围是确定不变的，可以对其明确的物化衡量，并以此为基础明确划定权利的边界。这是法律权利对客体进行特定化的基本要求，也是进一步展开权利交易的基本前提。水资源自然赋存状态的不确定性使对其进行权利特定化必然困难重重，从目前的情况来看，完全的特定化是不可能的，最大的可能是在一定程度上对其进行特定化，并以此为依据设置相关的权利。这种权利特定化的有限性从一开始就决定了对水资源进行市场化配置的范围和程度是有限的。 同水资源相比，土地、矿藏、森林、草原等资源类型因此自然赋存状态的稳定性和不可移动性，决定了这些资源类型权利特定化的程度要比水资源高的多，因此，对这些资源类型进行市场化配置的范围和程度也必然要比水资源要广泛得多。这也在一定程度上说明，为什么我国自然资源要素市场的启动是从土地有偿使用、矿业权有偿取得和转让等方面作为开端。但自然资源要素市场的培育和完善并不意味着可以完全比照土地使用权、矿业权等的权利模式设计水资源的相关权利。 2、水资源对生活、生态等基本需要的相关性更为直接和明确 自然资源的功能是多样的，由此决定了对其开发利用的目标也并不相同。在实践中，对某类资源的开发利用究竟偏重于何种目标，如何确定对资源开发利用的权利序列，在很大程度上取决于该类自然资源主要的功能属性，当然，社会与人的需求也是一个重要的参考因素。在这样的前提条件下，某些类型的资源比如土地、矿藏等在社会发展进步的过程中，其社会经济属性表现的相对明显，那么对其展开的开发利用也主要在于经济效益的实现和使用效率的提高，于是就必然更多的选择了市场机制的介入，更多的发挥利益机制的激励和约束作用。但对于另外的一些自然资源，比如水资源，虽然也表现出一定的社会经济功能，但其首先必须满足的是人类日常生活和生态的基本需要，与其他类型的资源相比，水资源对生活、生态等基本需要的相关性更为直接和明确，也更为迫切。所以，无论是要满足日常生活的需要还是生态用水的需要，从某种程度上来说，水资源优先考虑的是保障生存的问题，这是构成生存权的基本要素之一，也是国家的基本义务，这个问题在我国的《水法》中也有明确的体现， 对于这部分水资源的功能而言，是不能进入市场交易的。这也在一定程度上决定了水权的市场交易从一开始就是有限制的。 （二）水权理论的不完善对水权市场交易的障碍 1、水权研究的理论定位有待深入研究 从1996年开始，有关水权理论的研究逐渐被引起广泛的重视，相继也发表了为数不少的有关水权研究的论著，就目前该方面的研究现状来看，笔者认为对水权研究的理论定位还有待进一步深入展开。 就笔者所看到的有关水权研究的资料而言，有相当一部分的论著往往把水权和水市场或市场交易联系在一起，非常倾向于把实现市场化的配置作为水权研究的基本理论起点。这样研究思路的形成应该说决定于我国目前理论研究的基本导向，长期以来在计划经济体制的框架内，水资源的分配主要靠自上而下的行政命令进行，水资源的价值没有得到应有的承认，再加上行政分配自身存在的一些问题，形成了水资源配置效率低下的局面，并逐步成为众矢之的。在这样的前提条件下，又适逢我国市场化取向的改革日趋深入，在水权的理论研究中产生明显的市场化倾向也是在所难免。笔者并不反对在水权的理论构造中引入市场的观念，但在此需要指出的是，对于水资源而言，行政配置没有很好的解决问题并不意味着市场化的配置就能从根本上解决问题，水资源的合理配置绝非是仅在政府和市场之间进行非此即彼的简单选择就可以解决问题的。任何的制度设计必须充分考虑其规范对象的基本特性，对于水资源而言，其自然赋存状态的不确定性和有限性决定了人类社会对其的以来程度更高，而且也决定了相关区域在水资源开发利用方面的相互依赖和制约的利益关系也更为复杂，这就必然要求有关水资源的权利设计必须优先考虑其作为公共资源的全局性和整体性特征。而水权的市场化配置往往是在局部解决问题，如果过分倚重市场化的思路，难免会在局部利益的推动下对事关水资源的公共利益和他人的合法权益造成损害，这也是我国《水法》明令禁止的。 水权的市场交易的确可以在一定范围和程度上提高用水的效率，但水的问题不仅仅只是经济的问题，它更是一个社会问题和政治问题，因此，单一的市场化思路在水权理论的研究中是不足取的。 2、水权的内涵和外延不明确 就我国目前水权理论研究的现状而言，对于水权的性质和范围至今没有形成相对统一的结论性意见。概括地说，我国学者关于水权的概念大多由产权延伸而来，关于水权的内涵主要有“一权说”、“二权说”、“三权说”、“四权说”等四种观点。 可见目前对水权的性质及其包含的基本内容的认识还存有较大的争议，当然这种局面的出现在任何处于初期阶段的理论研究中都是正常的，但问题在于，如果在水权的内涵和外延等事关水权的一些基本理论问题还没有搞清楚的情况下即将其纳入市场化的框架内，无论是在理论上还是在实践中，无疑都是不妥当的。尽管目前在水权的基本构成方面见人见智，但学者们基本上同意水是一个概括的说法，它是一类相关权利的统称，但这些权利的性质是不尽相同的，有些权利类型是可以进行市场化交易的，但有些权利类型是不能进入市场的，即使是在那些可以进行市场交易的权利类型中，每一种不同的权利可进行市场交易的程度和范围也是不尽相同的。因此，笔者认为，水权市场交易或市场化配置的说法并不准确，在这个问题的处理上，应首先厘清水权所包含的不同权利类型，然后在以此为前提，根据不同权利类型的性质和特定，有选择和有区别地引入市场机制。 三、正确认识水权市场交易的有限性 需要在此明确指出的是，虽然前文对水权市场交易的有限性进行了较为详细的分析，但笔者的本意并不在于否认市场化的配置方式在水权管理和运作的引入和使用。不容否认，为改变和打破长期以来在水资源分配方面的行政垄断的局面，适当的引入市场机制并将其运用于对水权的管理和分配，的确可以在一定程度上促进用水效率的改善和提高，并可以以此为切入点，切实推动政府水资源管理职能的有效转变。但若从另外一个角度来看，水权市场交易体系的形成和建立绝非可以一蹴而就，在理论和实践上都面临很多问题有待深入研究和解决。本文主要分析在构建水权市场过程中所要面临的障碍和困难，因为只有清楚地了解问题的所在，才有可能进一步进行针对性的研究并有效解决问题，这才是本文的用意所在。 另外，基于我国目前水资源紧缺的基本现实，解决问题的基本指导思想在于优化水资源配置、提高用水效率，其中培育和形成水市场或水权市场只能是解决问题的途径之一，即便是在一定范围和领域内在一定程度上实现了水权的市场交易，这种市场也只能是一个“准市场”，完全的市场化是不可能的。而且，对水资源原有的行政分配体制的改革并不是要从根本上否认政府对水资源分配应有的职能和责任，对于水资源而言，政府的干预和管理在任何时候都是不可或缺的。因此，当前所面临的主要问题不仅仅是市场化的问题，而是在我国市场化取向改革的进程中，如何有效实现政府水资源管理职能的转变，在一定程度上实现对水资源的资产化管理，并在政府职能转变的过程中逐步实现政府与市场的功能互补，共同作用于我国水资源的优化配置和用水效率的逐步提高。这一点，应该引起理论研究应有的重视。